TSDJ Manizales - SP2011-0024-01 AL

2“. Instancia No. 20110002401

Accionante: Alberto Loaiza Betancur

Accionado: Nueva EPS Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 115 Manizales, Caldas, veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011).

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir la impugnaci(cid:243)n propuesta por la seæora GLORIA IN(cid:201)S LOAIZA CORTES en representaci(cid:243)n del seæor ALBERTO LOAIZA BETANCUR, en contra del fallo de tutela de primera instancia, proferido el primero (01) de marzo de dos mil once (2011), por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, por medio del cual se neg(cid:243), por improcedente, la acci(cid:243)n interpuesta.

II. ANTECEDENTES Expuso la seæora GLORIA IN(cid:201)S LOAIZA que su padre, ALBERTO LOAIZA cuenta con 73 aæos de edad y se encuentra afiliado a la NUEVA EPS dentro del rØgimen contributivo.

Manifest(cid:243) que como consecuencia de sus mœltiples patolog(cid:237)as 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Sala Penal entre ellas: “SECUELAS DE ECV TALAMICO, AFACIA MOTORA,

APRAXIA DE MARCHA, FRACTURA DE CADERA IZQUIERDA, EPOC, SINDROME DE DECLINACION FUNCIONAL, SINDROME CONVULSICO” debe permanecer en controles médicos. Refiere la accionante que los mØdicos tratantes han mencionado la importancia del suministro de paæales, cremas y ensure al paciente, pues dichos elementos le proporcionar(cid:237)an una vida en condiciones dignas, dado su padecimiento. Sugiere que a pesar de la necesidad de los mencionados elementos, las pol(cid:237)ticas internas en la EPS por parte administrativa y los mØdicos adscritos, hacen que sea imposible a los usuarios del sistema acceder a dichos insumos, siendo esta la motivaci(cid:243)n para incoar la acci(cid:243)n que nos ataæe. Evidencia ademÆs la seæora LOAIZA CORT(cid:201)S, que ademÆs del pØsimo estado de salud en el que se encuentra su padre es de resaltar que no cuenta con una solvencia econ(cid:243)mica que le permita sufragar los gastos de sus patolog(cid:237)as y que ademÆs, Øste vive actualmente en una pensi(cid:243)n en condiciones precarias que hacen dif(cid:237)cil su transporte. En suma de todo lo ulteriormente mencionado, ruega la accionante al juez de instancia que se le ordene a la NUEVA EPS el suministro de paæales desechables, Ensure, las cremas y el traslado en ambulancia a su padre, pues la carencia de tales elementos hacen que

se estØ frente a la vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales. 1 2“. Instancia No. 20110002401

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III. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La representante legal de la NUEVA EPS, manifest(cid:243) que efectivamente el seæor ALBERTO LOAIZA BETANCUR, se encuentra afiliado a la EPS, dentro del rØgimen contributivo.

Refiere que se le han prestado todos los servicios contemplados en el POS y ordenados por mØdicos adscritos a la EPS. Respecto de los PA(cid:209)ALES DESECHABLES, ENSURE, CREMAS Y TRASLADO EN AMBULANCIA PARA CONTROLES, indica que no se cuenta con justificaci(cid:243)n mØdica que lo respalde, por lo tanto no reœne el cuarto de los requisitos exigidos por la corte constitucional para la concesi(cid:243)n de la tutela. Por los hechos anteriormente descritos solicita se deniegue la acci(cid:243)n de tutela y en caso contrario, se faculte recobro al FOSYGA por todos los servicios que deba asumir en cumplimiento de la acci(cid:243)n de tutela.

IV. PRUEBAS PRACTICADAS Se remiti(cid:243) oficio al profesional en salud, Doctor ALONSO CASTA(cid:209)O, para que indicara la necesidad de los elementos y servicios solicitados. El juez primario, de dicho oficio, no recibi(cid:243) respuesta alguna por parte del galeno tratante.

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I. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El seæor juez de instancia luego de un anÆlisis a la situaci(cid:243)n fÆctica representada en el escrito de tutela, hizo referencia al principio de inmediatez que contiene en sentido estricto la protecci(cid:243)n a los derechos fundamentales y con ello determin(cid:243) que no exist(cid:237)a una vulneraci(cid:243)n real.

Sustento de lo descrito, se encuentra en el discernimiento primario, por el cual el seæor juez a travØs de la historia cl(cid:237)nica aportada por la accionante, concluy(cid:243) la inexistencia de una amenaza, al paso que en ella segœn Øl se avizora que lo requerido por el mØdico siempre ha sido suministrado por la entidad de salud. Lamenta el seæor juez dentro del fallo de instancia que el medico tratante no aportara pronunciamiento al respecto del tema motivo de demanda, por lo cual tom(cid:243) la decisi(cid:243)n con base en las pruebas aportadas por la actora. Como consecuencia de ello, resolvi(cid:243) no conceder las pretensiones de la acci(cid:243)n de tutela, dado que no se demuestra un menoscabo en los derechos del representado por la seæora LOAIZA CORT(cid:201)S.

II. LA IMPUGNACI(cid:211)N 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La seæora GLORIA IN(cid:201)S LOAIZA manifest(cid:243) su desacuerdo con el fallo de tutela. Alega que el juez no realiz(cid:243) un anÆlisis juicioso del caso concreto y por ello result(cid:243) eximiendo a la EPS de su responsabilidad frente al usuario en salud. Consider(cid:243) que los jueces deben dejar a un lado pronunciamientos exegØticos, sobre temas de derechos fundamentales y de esta manera alejarse de las imposiciones administrativas de las entidades de salud. Finalmente solicit(cid:243) se revoque el fallo de tutela por los argumentos expuestos anteriormente.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema Jur(cid:237)dico

1. De las circunstancias fÆcticas que fueron motivo de anÆlisis se pronunciarÆ esta Sala sobre los siguientes aspectos: (i) Servicios mØdicos requeridos por el accionante, sin que exista orden por mØdico tratante. (ii) Negativa de suministro de elementos al ser NO POS.

Del derecho al diagn(cid:243)stico

2. El derecho al diagn(cid:243)stico, debe ser entendido como 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presupuesto necesario para la adecuada prestaci(cid:243)n del servicio de salud. Dicho examen diagn(cid:243)stico, no solo encierra la posibilidad de que

el paciente sea evaluado por un mØdico id(cid:243)neo y le sean practicados los exÆmenes que se encuentren necesarios, sino tambiØn la garant(cid:237)a de ser prescrito el tratamiento requerido. Por tanto, el diagn(cid:243)stico encierra el derecho a establecer con precisi(cid:243)n la enfermedad padecida y la terapØutica indicada, con el fin de que el paciente reciba la atenci(cid:243)n en salud que requiere de forma precisa, oportuna y eficiente. Cabe advertir que no puede admitirse que trÆmites administrativos puedan impedir que se obtenga un diagn(cid:243)stico a tiempo. En efecto, el objetivo claro de un diagn(cid:243)stico adecuado, es que se inicie un determinado tratamiento, que permita salvaguardar la salud y la vida de quien lo requiere. Al respecto se ha pronunciado la honorable Corte Constitucional en sentencia T-047 del 02 de febrero de 2010: “En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha señalado que como característica esencial de la prestaci(cid:243)n del servicio a la salud, a los usuarios del Sistema de Seguridad Social se les debe garantizar su derecho al diagn(cid:243)stico oportuno, pues Øste constituye el primer paso para que una persona pueda detectar alguna anomal(cid:237)a en su estado de salud. En efecto, a travØs de la jurisprudencia, se ha indicado que el derecho al diagn(cid:243)stico incluye tres aspectos importantes: “(i) la práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a ra(cid:237)z de los s(cid:237)ntomas presentados por el paciente, (ii) la calificaci(cid:243)n igualmente

oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad mØdica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripci(cid:243)n, por el personal mØdico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biol(cid:243)gicas o mØdicas del paciente, el desarrollo de la ciencia mØdica y los recursos disponibles”. (resaltado fuera de texto original) 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Suministro de Paæales y demÆs elementos necesarios para sobrellevar una vida en condiciones dignas

3. De lo actuado se evidencia, que la manifestaci(cid:243)n realizada por la seæora GLORIA IN(cid:201)S LOAIZA, en representaci(cid:243)n de ALBERTO LOAIZA, no cuenta con respaldo probatorio dentro de la acci(cid:243)n adelantada para sustentar la necesidad de los elementos demandados.

A esta Corporaci(cid:243)n no le queda duda que la entrega de los insumos solicitados es necesaria para mantener la calidad de vida del accionante y su dignidad, empero, al no contarse con orden de mØdico tratante, en donde se determine que el paciente ALBERTO LOAIZA CORTES requiere de tales elementos, la orden de tutela se hace imposible de proferir como bien lo hizo el a quo. Con todo, se ordenarÆ a la NUEVA EPS asignar cita mØdica al

petente, a los efectos de que se le efectœe la valoraci(cid:243)n que sea menester, para colegir si es necesario el uso de paæales, cremas y el suplemento vitam(cid:237)nico – ensurepor parte del seæor LOAIZA, los cuales deberÆ entonces suministrar de manera inmediata, aclarando que podrÆ realizar el recobro por el 100% de los mismos, ante el FOSYGA, por tratarse de un servicio NO POSS. Esto es, lo que se tutelarÆ serÆ el derecho al diagn(cid:243)stico. Sobre ello en casos similares a Øste, tiene dicho la Corte Constitucional (S. T – 049 del 30 de enero 2009): “…la Corte ha establecido que al reconocimiento por vía de tutela de prestaciones en materia de salud debe mediar entre otros, el requisito que el mØdico tratante debe ser un profesional 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud, de la cual se reclama la prestaci(cid:243)n en cuesti(cid:243)n. Esta afirmaci(cid:243)n, tiene como sustento el hecho de que la orden debe corresponder coherentemente al proceso mØdico que se le adelanta al paciente dentro de la correspondiente entidad, ademÆs, se busca evitar que los requerimientos en materia de salud en cabeza de un usuario del servicio, carezcan de continuidad en relaci(cid:243)n con el seguimiento de su estado por parte de la empresa que le debe presta la atenci(cid:243)n requerida.

Debe tenerse en cuenta que la exigencia en virtud de la cual las (cid:243)rdenes del juez de tutela deben estar siempre respaldadas por una orden mØdica, busca resguardar el principio segœn el cual, el criterio mØdico no puede ser reemplazado por el jur(cid:237)dico, y s(cid:243)lo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la pertinencia de un tratamiento mØdico. Adicionalmente, la orden debe haber sido emitida por el mØdico tratante Por ello, la regla general es que si se reclama un determinado servicio de una empresa prestadora de salud, Øste debe estar previamente contenido en una orden emitida por un mØdico adscrito a la Entidad; pues, se asume que dicha orden es el resultado del seguimiento del estado de salud del paciente, producto del anÆlisis mØdico que se le ha adelantado al usuario dentro de la respectiva Instituci(cid:243)n. Empero, existen casos en los que el diseæo institucional de las empresas que participan en la implementaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n del servicio de salud, no permite dar cuenta de situaciones particulares de los usuarios, ni satisfacer de forma oportuna todas las necesidades de los sujetos pasivos de este requerimiento. Circunstancias que traen como consecuencia, entre otras, que los usuarios (i) deban someterse a meses de espera para acudir a un especialista, (ii) vean limitadas sus posibilidades de acceder a varias opiniones mØdicas en relaci(cid:243)n con su estado de salud, y (iii) se encuentren ante situaciones en las que a pesar de necesitar atenci(cid:243)n de urgencia, no les sea

proporcionada debido al largo procedimiento interno que debe desplegarse en la Entidad. Dentro de este contexto, se ven obligados a acudir a mØdicos particulares, no adscritos a dichas empresas, y en general a opiniones mØdicas ajenas a las formalidades exigidas, tanto por las empresas a las que se encuentran afiliados, como por la misma jurisprudencia en materia de salud. De esta forma, conviene precisar que el hecho de que el mØdico tratante no estØ adscrito a la Empresa Promotora de Salud no restringe la posibilidad que las personas accedan a la garant(cid:237)a de la prestaci(cid:243)n de este servicio pœblico. Acorde con esto, tenemos que, los usuarios tienen el derecho a que la Entidad a la cual se encuentran afiliados, emitan un concepto mediante el cual avale o controvierta, desde el punto de vista mØdico, el diagn(cid:243)stico emitido por el personal ajeno a la instituci(cid:243)n. En tØrminos generales encontramos que, la exigencia de que el mØdico tratante debe ser un profesional adscrito a la empresa prestadora del servicio de salud de la cual se reclama el reconocimiento de la prestaci(cid:243)n en cuesti(cid:243)n, tiene un fundamento prÆctico y jur(cid:237)dico. En este orden de ideas debe reiterarse que, las afirmaciones expuestas anteriormente encuentran fundamento, principalmente en dos razones. La primera, por cuanto resulta de gran importancia proteger el derecho al diagn(cid:243)stico, cuyo contenido normativo se refiere a que las empresas prestadoras de salud estÆn obligadas a determinar la condici(cid:243)n mØdica de sus usuarios. En tal

sentido, forma parte de sus deberes emitir valoraciones, sin las cuales no podr(cid:237)a existir prescripci(cid:243)n mØdica alguna que soportara la necesidad de la realizaci(cid:243)n de procedimientos y tratamientos, o la entrega de medicamentos e insumos. Puesta as(cid:237) las cosas, es claro que una prestaci(cid:243)n no podr(cid:237)a suministrarse de manera satisfactoria atendiendo el principio de calidad si no existiera la obligaci(cid:243)n de emitir un diagnóstico médico del estado de salud de los afiliados…” 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este orden de ideas, se protegerÆ el derecho al diagn(cid:243)stico. La NUEVA EPS tomarÆ atenta nota de lo decidido por su galeno adscrito, a efecto de que no se haga necesario que el usuario, deba acudir a esta v(cid:237)a protectiva. Del transporte

5. La protecci(cid:243)n del derecho a la salud, relacionada con el servicio de transporte requerido por los pacientes, debe ser analizado de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que en ese sentido ha emitido la Corte Constitucional1: “El numeral 2” del art(cid:237)culo 95 de la Carta Pol(cid:237)tica Colombiana establece el principio de solidaridad social en cabeza de toda persona como correlato a los derechos y libertades reconocidas en la Constituci(cid:243)n. Dicho numeral contempla como deber de la persona y del

ciudadano “(…) [o]brar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” Por este motivo, en casos como el que se estudia, la Corte ha indicado que si la persona afectada en su salud no puede acceder a algœn servicio –como el transporteson los parientes cercanos de la misma quienes, por solidaridad, deben acudir a suministrar lo que el enfermo requiera y su capacidad econ(cid:243)mica no permite. Sin embargo, al ser el derecho a la salud fundamental e inseparable de la vida digna, esta Corporaci(cid:243)n ha reiterado que en el caso de imposibilidad econ(cid:243)mica del enfermo y de su familia cercana, surge una obligaci(cid:243)n en cabeza del Estado y de las EPS de sufragar los costos de aquel servicio requerido; en este caso, el transporte. En efecto, en la sentencia T900 de 2002 se indic(cid:243): “(…) Pero ¿qué pasa cuando está probada la falta de recursos económicos del paciente o de los parientes cercanos y la negativa de la entidad prestadora de salud, en cuanto a facilitar el desplazamiento desde la residencia del paciente hasta el sitio donde se harÆ el tratamiento, la cirug(cid:237)a o la rehabilitaci(cid:243)n ordenada, y esta negativa pone en peligro no s(cid:243)lo la recuperaci(cid:243)n de la salud, sino vida o la calidad de la misma del afectado? “En estos casos, debidamente probados, es cuando nace para el paciente el derecho de requerir del Estado la prestaci(cid:243)n inmediata de tales servicios, y, correlativamente, nace para el Estado la obligaci(cid:243)n de suministrarlos, sea directamente, o a travØs de la entidad prestadora

del servicio de salud. (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el rØgimen contributivo o subsidiado.(…)” . Sub. de la Sala. 1 Sentencia T065-09. 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En igual sentido la Corte Constitucional ha puntualizado:2 “… Aunque el transporte no es un servicio médico, la jurisprudencia constitucional, fundÆndose en la regulaci(cid:243)n, ha seæalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte para poder recibir la atenci(cid:243)n requerida. As(cid:237), la obligaci(cid:243)n de asumir el transporte de una persona se trasladada a las entidades promotoras œnicamente en los eventos concretos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos econ(cid:243)micos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisi(cid:243)n se pone en riesgo la vida, la integridad f(cid:237)sica o el estado de salud del usuario. TambiØn se ha garantizado la posibilidad de que se brinde transporte y traslado a un acompaæante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante es: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera

atenci(cid:243)n permanente para garantizar su integridad f(cid:237)sica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni Øl ni su nœcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala debe determinar que es la NUEVA EPS, la que debe coordinar el traslado del seæor ALBERTO LOAIZA CORTES, cuando deba desplazarse, con el fin de recibir atenci(cid:243)n con ocasi(cid:243)n de sus afecciones. Y ello por cuanto observa que en el caso bajo estudio se reœnen los requisitos que esta Corte ha indicado para la procedencia de la tutela, puesto que (i) se presume la incapacidad econ(cid:243)mica para asumir tales costos, por su lugar de domicilio – pensi(cid:243)n- , y tampoco se ha demostrado su solvencia; (ii) tambiØn se encuentra probado que dadas las enfermedades que presenta el seæor LOAIZA, es indispensable para su integridad f(cid:237)sica, la atenci(cid:243)n continœa, segœn las citas y exÆmenes 2 Sentencia TSentencia T-346/09.Referencia: expediente T-2165378. Magistrada Ponente: Dra. Mar(cid:237)a Victoria Calle Correa, Dieciocho (18) de mayo de dos mil nueve (2009) 1 2“. Instancia No. 20110002401

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Sala Penal programados, de lo contrario sufrir(cid:237)a un grave deterioro en su integridadDe otro lado, se insiste que el seæor ALBERTO LOAIZA BETANCUR goza de especial protecci(cid:243)n en raz(cid:243)n a su edad y a su incapacidad f(cid:237)sica, al encontrarse en un estado de postraci(cid:243)n, concluyØndose as(cid:237) que el traslado desde su domicilio a los centros de salud requeridos, es obligaci(cid:243)n del Estado quien debe en estas circunstancias desplegar todos los mecanismos para salvaguardar las prerrogativas del enfermo. Ahora bien, dado que el transporte no se considera un servicio mØdico, se concede, tal como lo establece el mÆximo tribunal constitucional en las sentencias transcritas anteriormente en algunos de sus apartes, el recobro por parte de la NUEVA EPS ante el FOSYGA por el 100% de los gastos en que incurra en el transporte que requiera el seæor ALBERTO LOAIZA. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley i) CONFIRMA la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se ha revisado en cuanto declar(cid:243) improcedente el amparo tutelar del derecho a la salud en condiciones dignas y justas del seæor ALBERTO LOAIZA

BETANCUR, ii) ADICIONA LA SENTENCIA IMPUGNADA en el

sentido de ORDENAR a la NUEVA EPS asignar cita mØdica al seæor ALBERTO LOAIZA BENTANCUR, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de este fallo con el fin de que sea valorado por el mØdico tratante-adscrito a la Nueva EPS, quien deberÆ 1 2“. Instancia No. 20110002401

Accionante: Alberto Loaiza Betancur

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal determinar la necesidad del suministro de paæales, cremas y suplementos vitam(cid:237)nicos. Tal cita deberÆ cumplirse dentro de los cinco (5) d(cid:237)as hÆbiles siguientes al finiquito de las cuarenta y ocho (48) horas iniciales. De encontrar necesario el mØdico tratante, el uso de los dichos elementos por parte del seæor LOAIZA BETANCUR, deberÆ la NUEVA EPS suministrarlos de manera inmediata, aclarando que podrÆ realizar el recobro por el 100% de los mismos, ante el FOSYGA, por tratarse de un servicio NO POSS. iii) SE ORDENA a la NUEVA EPS prestar al seæor ALBERTO LOAIZA BETANCUR, el servicio de transporte con su respectivo acompaæante para la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos requeridos. Dado que el transporte no se considera un servicio mØdico, se concede, el recobro por parte de la NUEVA EPS ante el FOSYGA por el 100% de los gastos en que incurra en el transporte que requiera

el seæor LOAIZA BETANCUR.

Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A 1 2“. Instancia No. 20110002401

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ANTONIO TORO RUIZ

YOLANDA LAVERDE JARAMILLO

Secretaria 1