TSDJ Manizales - SP2011-00485-01 J

Rad. No.2011-00485-01

Procesado: Jorge Alexander Motato Pescador Delito: Acceso carnal violento Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 50 Manizales, Caldas, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la defensora del seæor JORGE ALEXANDER MOTATO PESCADOR en contra de la sentencia emitida por la seæora Juez Penal del Circuito de Riosucio – Caldas-, el veintitrØs (23) de enero de dos mil catorce (2014), mediante la cual se conden(cid:243) al procesado como autor del delito de Acceso Carnal Violento, a la pena de doce (12) aæos de prisi(cid:243)n.

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II. HECHOS El siete (7) de noviembre de dos mil once (2011), en horas de la madrugada, -05:30-, el seæor Jorge Alexander Motato Pescador, fue sorprendido por Agentes de la Polic(cid:237)a del Municipio de Riosucio – Caldas-, cuando acced(cid:237)a carnalmente a la seæora M(cid:243)nica

Alexandra Trejos D(cid:237)az, en uno de los sectores aledaæos al estadio de dicha localidad, previo llamado telef(cid:243)nico por testigos oculares de los hechos. El seæor Motato Pescador al verse sorprendido por los uniformados, emprendi(cid:243) la huida, siendo capturado metros mÆs adelante, mientras que la v(cid:237)ctima, desnuda, era llevada al hospital local para que le prestaran los primeros auxilios mØdicos.

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL El ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011), el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Riosucio en funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as, a solicitud de la Fiscal(cid:237)a Instructora, adelant(cid:243) audiencia preliminar de legalizaci(cid:243)n de captura, formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n y medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario en contra del indiciado.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los cargos imputados por la Fiscal(cid:237)a al seæor Motato Pescador lo fueron por el delito de Acceso Carnal Violento, imputaci(cid:243)n rechazada por aquØl. El escrito de acusaci(cid:243)n fue radicado por la oficina Instructora

el veinte (20) de enero de dos mil doce (2012), correspondiØndole la etapa del juicio al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, despacho que para el dos (2) de febrero siguiente impuls(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, en tanto la preparatoria se efectu(cid:243) el quince (15) de marzo del mismo aæo. El juicio pœblico y oral tuvo inicio el diecisØis (16) de junio de dos mil doce (2012), continuando al d(cid:237)a siguiente, fecha en la cual fue suspendido y reiniciado solo hasta el veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en la que termin(cid:243) con sentido de fallo condenatorio en contra del seæor Jorge Alexander Motato Pescador.

IV. LA DECISI(cid:211)N IMPUGNADA La seæora Juez consider(cid:243) que los presupuestos demandados por el art(cid:237)culo 381 del C.P.P., se cumplen a cabalidad en el sub

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal examine, toda vez que del anÆlisis de la prueba testimonial y documental aportada en el curso del juicio oral, se puede decir con certeza que el seæor Jorge Alexander Motato Pescador, es el autor de la conducta punible por la cual se le acus(cid:243).

La Fiscal(cid:237)a cumpli(cid:243) con su teor(cid:237)a del caso, logrando por ende, desvirtuar la presunci(cid:243)n de inocencia que reposaba en cabeza del procesado, situaci(cid:243)n que alcanz(cid:243) mantener inc(cid:243)lume la defensa, con las pruebas pedidas y practicadas en su favor. Al estudiar concienzudamente y en conjunto cada una de las pruebas practicadas en desarrollo del juicio pœblico y oral aqu(cid:237) adelantado, la Fiscal(cid:237)a prob(cid:243) en su totalidad los hechos de la acusaci(cid:243)n, con las estipulaciones probatorias, la prueba testimonial y la pericial confirmada por los profesionales de la medicina que examinaron en su oportunidad a la v(cid:237)ctima. Tales informes de los profesionales, son reiterativos al manifestar el estado en que se encontraba la v(cid:237)ctima, no solo en su aspecto f(cid:237)sico, sino emocional, aspectos que permiten corroborar los hechos, tal como se conocieron en este asunto, al encajar perfectamente en la versi(cid:243)n que de los mismos dieron cuenta todos los testigos presenciales que pasaron por el estrado judicial. 4 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resalt(cid:243) como de suma importancia, que la v(cid:237)ctima haya mantenido su versi(cid:243)n de los hechos, ante todos y cada uno de los

profesionales de la medicina, insistiendo en que hab(cid:237)a sido accedida sexualmente por su agresor, v(cid:237)a vaginal y obligada bajo amenaza a realizarle sexo oral. Y si como lo alega la defensa, los peritos no lograron establecer con claridad el acceso carnal violento, a tal conclusi(cid:243)n no se lleg(cid:243) por falta de valoraci(cid:243)n o por dudas en sus resultad, sino porque las caracter(cid:237)sticas f(cid:237)sicas y personales de la v(cid:237)ctima no lo permit(cid:237)an, pues Østa se dedicaba para esa Øpoca al trabajo sexual. No obstante, habrÆ de decirse igualmente que tales valoraciones no descartan el abuso sexual violento, al contrario, lo dan como posible, teniendo en cuenta los hallazgos f(cid:237)sicos y s(cid:237)quicos en la paciente, ademÆs de sus aseveraciones ante ellos. Adicional a todo lo anterior, sin olvidar que no fue posible ubicar a la v(cid:237)ctima para que compareciera a declarar como testigo principal en el juicio, la Fiscal(cid:237)a haciendo uso de los diferentes informes que demuestran la imposibilidad de ubicarla, solicit(cid:243) se le permitiera ingresar como prueba de referencia la entrevista rendida por aquella y recibida por el investigador Jaime PØrez Cardona. 5 Rad. No.2011-00485-01

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Sala Penal Considerando lo dispuesto en el art(cid:237)culo 438 del C.P.P., literal b y la interpretaci(cid:243)n dada a su parte final por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia 27477, “evento similar”, se accedi(cid:243) a la petici(cid:243)n de la fiscal(cid:237)a, permitiendo el ingreso de la entrevista de la v(cid:237)ctima como prueba de referencia. Esa entrevista, si bien es prueba de referencia, permite complementar y corroborar todos los hechos dados a conocer, siendo clara la v(cid:237)ctima cuando afirma que fue accedida carnalmente en forma violenta por el seæor Motato Pescador, acceso que consisti(cid:243) tanto en penetraci(cid:243)n vaginal como bucal, al obligarla realizarle sexo oral bajo amenazas de muerte. Qued(cid:243) probado, que para la madrugada de los hechos el acusado portaba arma blanca, que la v(cid:237)ctima le suplicaba por su vida, as(cid:237) lo manifestaron bajo la gravedad del juramento los testigos presenciales del hecho, lo que demuestra sin duda alguna, que el acceso fue violento, esto es, contra la voluntad de la v(cid:237)ctima. As(cid:237), analizado el injusto penal atribuido a Jorge Alexander Motato Pescador, es claro que con su proceder atent(cid:243) contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexuales de la seæora M(cid:243)nica Alexandra Trejos D(cid:237)az, deviniendo el reproche de culpabilidad, sobre la base de las categor(cid:237)as de la imputabilidad y exigibilidad, 6 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dada su capacidad de comprensi(cid:243)n y determinaci(cid:243)n para obrar, sus condiciones psicof(cid:237)sicas, sociales y culturales que le permit(cid:237)an comportarse conforme a derecho.

V. LA IMPUGNAC˝ON El fundamento bÆsico de la discrepancia de la defensa con el fallo, radica en que la seæora Juez se equivoca al valorar como testigos presenciales de los hechos, a los seæores Bianey de Jesœs

Baæol Baæol y Estefan(cid:237)a Melchor Barrera. Estos testigos, desde su residencia vieron el aparente forcejeo entre su defendido y la supuesta v(cid:237)ctima y los intentos por alivianarla de sus ropas, pero no vieron acceso carnal alguno y menos violento, pues no observaron arma al hombre, s(cid:237) son enfÆticos en decir que solo vieron gestos y que con posterioridad su defendido y la presunta v(cid:237)ctima en actitud amistosa y cogidos de la mano, lo que tambiØn descarta el acceso carnal violento. Los Judiciales Luz Estella Restrepo y Jesœs Antonio DÆvila, dijeron no haber presenciado acceso carnal alguno y la v(cid:237)ctima tampoco les dijo ser amenazada con arma y aunque fue hallada desnuda, solo se hace referencia al pantal(cid:243)n y no a los interiores. 7 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TambiØn yerra la seæora Juez al dar por probado la amenaza con el arma como factor doblegante de la voluntad de la v(cid:237)ctima, circunstancia que no se prob(cid:243) en el juicio, pero la seæora juez lo da por probado sin estarlo, por el hecho de habØrsele encontrado a su defendido dentro de sus ropas una pequeæa navaja y no un cuchillo. Se equivoca de igual forma la falladora, al otorgar connotaci(cid:243)n de plenamente demostrado el acceso carnal violento, por las declaraciones de los peritos mØdicos, omitiendo que no hubo afirmaci(cid:243)n categ(cid:243)rica de encontrar fluidos demostrativos de relaciones sexuales en su vagina, como tampoco lesiones en su cuerpo. Vaga la seæora juez en la valoraci(cid:243)n de la entrevista ofrecida por la v(cid:237)ctima, ya que es categ(cid:243)rica al afirmar que se encontraba en estado de embriaguez y que no recuerda o no tiene bien claro lo sucedido, y, que, ademÆs es consumidora de estupefacientes, lo que hace menos confiable su declaraci(cid:243)n en la entrevista, sin olvidar que en los informes mØdicos se contradice, que la estaba ahorcando, que la amenazaba de muerte con una navaja, sin ocultar que su ocupaci(cid:243)n habitual es de trabajadora sexual. 8 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pero, el yerro mÆs grave de la funcionaria, es tomar como prueba de referencia y valorar la entrevista, cuando la fiscal(cid:237)a no prob(cid:243) que estuviera en incapacidad absoluta de hacer comparecer a juicio a la supuesta v(cid:237)ctima. Las declaraciones y dictÆmenes mØdicos allegados por la fiscal(cid:237)a, demuestran la no tipificaci(cid:243)n del delito de acceso carnal violento, porque no hubo penetraci(cid:243)n del pene en la vagina de la v(cid:237)ctima y menos violencia. Su defendido no fue sorprendido en la comisi(cid:243)n del hecho, no se configura la flagrancia, le falta el elemento principal: sorprendido durante la comisi(cid:243)n del hecho. No existe ninguna duda de que su defendido es inocente, que solo estuvo con su pareja de aquella noche, como cualquier pareja que busca un lugar apartado para hacer el amor. Se refiere igualmente al principio del beneficio de la duda, establecido en los tratados internaciones y ratificado por Colombia en el art(cid:237)culo 445 del C.P.P. y que en las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado 9 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En s(cid:237)ntesis solicita se revoque la sentencia de primera

instancia y en su lugar se absuelva a su defendido por falta de pruebas y se le aplique el principio universal del beneficio de la duda, ratificado por el art(cid:237)culo 445 del C.P.P.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Conforme al art. 34.1 del C. de P.P., es competente esta Sala, para desatar el recurso propuesto.

Problema jur(cid:237)dico

2. Frente a la inconformidad planteada, es evidente que la Sala debe esclarecer, si la valoraci(cid:243)n dada por la Juez de instancia a las pruebas presentadas en el juicio oral, en especial, los testimonios de los testigos de visu, al igual que los dictÆmenes practicados a la v(cid:237)ctima, demuestran la inexistencia de la conducta punible, aflorando solo dudas insalvables que deben resolverse a favor del procesado.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los medios probatorios y su valoraci(cid:243)n

3. De antemano valga precisar, que la apreciaci(cid:243)n o juicios de valor en materia de anÆlisis probatorio, no poseen una medici(cid:243)n matemÆtica o r(cid:237)gida mÆs allÆ que del simple ajuste a los perfiles de la llamada sana cr(cid:237)tica y sus criterios autorizados de la experiencia,

la l(cid:243)gica y el conocimiento para arribar con propiedad a un convencimiento ajustado y de acuerdo a los contenidos expuestos, sometidos a la valoraci(cid:243)n. No es pues un nœmero o, determinada clase de medio, salvo que expresamente lo diga la ley, pero no en asunto y temas con libertad de arrimar piezas mediando s(cid:237) la legalidad dispuesta para ello, sopesadas bajo el prisma de la sana cr(cid:237)tica. La H. Corte Suprema de Justicia ha dicho, que: “La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepci(cid:243)n, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi(cid:243) y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada. El examen probatorio, individual y de conjunto, ademÆs de los criterios seæalados, acude a los supuestos l(cid:243)gicos, no contrarios con la ciencia, la tØcnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dica que la situaci(cid:243)n examinada amerita. 11 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurri(cid:243) o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que

se ejecut(cid:243), solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana cr(cid:237)tica, en los tØrminos que vienen de explicarse, no a travØs de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada1. Y en otra oportunidad, con motivo de la cr(cid:237)tica que merece el aforismo testis unus testis nullus, se dijo que; “El juez tiene cierto grado de libertad frente a las pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal; y nada obsta para que la convicci(cid:243)n destinada a resolver un caso la derive de un testimonio œnico, siempre que el raciocinio del funcionario judicial no desborde el margen racional sugerido por los postulados de las ciencias, las reglas de la l(cid:243)gica y las mÆximas de la experiencia”2. Entonces, la actividad probatoria ademÆs de epistemol(cid:243)gica es fidedignamente reconstructiva, a efectos de determinarse si la descripci(cid:243)n de la ley se adecua, o, mejor, se cumple a pesar de ser prohibitiva.

4. La sana cr(cid:237)tica es considerada pues, la consecuencia de un razonamiento integrado, en el cual se conectan los hechos y las pruebas aportadas, para darle aplicabilidad al derecho y el crØdito o 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de casaci(cid:243)n, 25 de mayo de 2005, radicaci(cid:243)n 21068. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de casaci(cid:243)n, 10 de noviembre de 2004, radicaci(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal descrØdito de la prueba testimonial practicada, bajo la cual no habrÆ arbitrariedad si tal calificaci(cid:243)n o descalificaci(cid:243)n ha sido el resultado de la debida integraci(cid:243)n y armonizaci(cid:243)n de las pruebas producidas. De la prueba testimonial en el caso concreto

5. Incuestionable resulta, luego de revisada la prueba practicada durante el debate probatorio, que en efecto, aquella la constituye los testimonios de cargo rendido por los testigos œnicos de los acontecimientos, esto es, la pareja conformada por los esposos Estefan(cid:237)a Melchor Barrera y Bianey de Jesœs Baæol Baæol, residentes en lugar muy cercano a donde ocurri(cid:243) la agresi(cid:243)n sexual y quienes tuvieron la oportunidad, no solo de observar, sino de escuchar algunos episodios vividos por la acÆ v(cid:237)ctima, aquella madrugada del 7 de noviembre de 2011, al punto, que fueron los encargados de dar aviso a la polic(cid:237)a de lo que all(cid:237) suced(cid:237)a.

Revisadas y analizadas sus versiones ofrecidas durante el juicio, las que fueron transcritas casi que en su totalidad por la falladora primaria en la sentencia3, motivo por el cual es innecesario traerlas a esta instancia, raz(cid:243)n le asiste al concederles total

credibilidad, pues, desde los albores de la investigaci(cid:243)n se han 3 Cfr. Folios 214 fte a 219 vto del proceso 13 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mantenido firmes y seguros en seæalar al acÆ acusado, como la persona que agred(cid:237)a sexualmente a una mujer aquella madrugada muy cerca de su residencia. As(cid:237) lo dieron a conocer en primer lugar a los investigadores de Polic(cid:237)a Judicial en sus entrevistas4 dos (2) d(cid:237)as despuØs de los acontecimientos, para finalmente ratificarlo durante el trÆmite del juicio pœblico y oral, tal y como qued(cid:243) anotado supra, resaltando eso s(cid:237), la persistencia y seguridad de los testigos en iterar la forma como el agresor sali(cid:243) huyendo ante la presencia de la polic(cid:237)a, momentos en que ten(cid:237)a completamente desnuda a la v(cid:237)ctima, cerca de la entrada del estadio.

6. Esos testimonios, a no dudarlo, resultan para la Colegiatura, de gran valor probatorio, dada la riqueza de los detalles, y lo persistentes en sus versiones, que aun con el paso del tiempo, se mantienen uniformes y sin variaciones sobre lo esencial, “…Cuando la desnud(cid:243) totalmente en el estadio ella s(cid:237) grito

(sic) y dec(cid:237)a auxilio entonces mi esposo sali(cid:243) de la casa y se

iba a ir para allÆ y ah(cid:237) fue cuando lleg(cid:243) la polic(cid:237)a y el hombre se hecho (sic) a correr…”. 4 Cfr. Folios 17 a 22 del cuaderno de estipulaciones probatorias 14 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Defensa plantea que el relato de estos testigos es de poca credibilidad, contradictorios, no son razonados y coherentes como lo aduce la seæora juez en su sentencia primigenia, mientras que para Østa, sus relatos, por ser tan sencillos y espontÆneos, son prueba de que lo manifestado por la pareja presencial se corresponde con la verdad.

7. De acuerdo entonces al reproche defensivo, mÆxime que en su concepto no se prob(cid:243) en la audiencia pœblica la comisi(cid:243)n del acceso carnal en la v(cid:237)ctima, pues, los testigos nada dijeron al respecto, menester es que la Sala se remita a la entrevista rendida por la propia v(cid:237)ctima la misma fecha de los hechos.

Ello en virtud de la imposibilidad por parte de la Fiscal(cid:237)a de presentarla en juicio, no obstante el sinnœmero de citaciones enviadas, as(cid:237) como la misi(cid:243)n de trabajo expedida con esa finalidad, sin resultados positivos, tal y como consta dentro del proceso a folios 27, 33, 42, 56 a 58; 59 y 64, sin que sea entonces aceptable

la cr(cid:237)tica defensiva, en el sentido de nada haberse hecho para localizarla. La entrevista entonces fue recepcionada por el Investigador Criminal(cid:237)stico Jaime PØrez Cardona, quien igualmente declar(cid:243) en 15 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal juicio, ingresando como pruebas con su declaraci(cid:243)n, el informe de investigador de campo, contentivo de las imÆgenes digitales del lugar de los hechos; el arma blanca incautada al acusado la fecha de los hechos, as(cid:237) como el formato de entrevista del 7 de noviembre de 2001 rendida por la v(cid:237)ctima M(cid:243)nica Alexandra Trejos D(cid:237)az, todos ellos suscritos por el mismo declarante. La prueba de referencia

8. Cr(cid:237)tica la distinguida defensora la postura de la seæora Juez de conocimiento al convertir una prueba de referencia en directa o testigo presencial, pues le dio credibilidad a la entrevista rendida por la seæora M(cid:211)NICA ALEXANDRA TREJOS D˝AZ, presunta v(cid:237)ctima, sin que se probara por la Fiscal(cid:237)a la incapacidad absoluta para hacerla comparecer a juicio, -para la censora-, en tanto que sus dichos resultan falaces y mentirosos.

Empero, no debe olvidar la profesional del derecho, que con relaci(cid:243)n a la prueba de referencia, establecen los art(cid:237)culos 437 y

438 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal lo siguiente: “Art 437. Noción. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervenci(cid:243)n en el mimo, las circunstancias de atenuaci(cid:243)n o de 16 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal agravaci(cid:243)n punitivas, la naturaleza y extensi(cid:243)n del daæo irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” Art(cid:237)culo 438. Admisi(cid:243)n excepcional de la prueba de referencia. (cid:218)nicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante. a. Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmaci(cid:243)n; b. Es victima de un delito de secuestro, desaparici(cid:243)n forzada o evento similar. c. Padece de una grave enfermedad que le impide declarar. d. Ha fallecido. TambiØn se aceptarÆ la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos hist(cid:243)ricos. (Resalta la Sala). Respecto a este espec(cid:237)fico tema, no cabe duda alguna que la seæora M(cid:243)nica Alexandra Trejos D(cid:237)az, luego de los hechos en

Riosucio, se desplaz(cid:243) a la ciudad de Medell(cid:237)n, desconociØndose por completo su paradero, a pesar de la insistencia de la Fiscal(cid:237)a en ubicarla, como se dijo antes y como estÆ demostrado en el proceso. As(cid:237) lo dio a conocer el propio investigador criminal(cid:237)stico del C.T.I. en su informe y en desarrollo del juicio pœblico y oral, sin que la defensa cuente con bases fØrreas para demostrar lo contrario, pues de tenerlas, muy seguramente no hubiera escatimado esfuerzos para lograr la presencia de tan importante testigo a la audiencia del juicio, por lo que dicha desaparici(cid:243)n avisada con mucha antelaci(cid:243)n, tiene que darse por cierta. 17 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prueba de referencia entonces, se constituye as(cid:237) en un medio a travØs del cual se busca demostrar alguno o algunos elementos del delito, objeto del proceso, misma que ha sido recolectada con anterioridad al juicio, pues su prÆctica en Øste deviene imposible. En virtud de lo anterior, es evidente que se convierte en una excepci(cid:243)n al principio de inmediaci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual, su procedencia es excepcional. En efecto, el Juez de conocimiento, no tiene la posibilidad de percibir la prÆctica de la prueba directamente y la declaraci(cid:243)n del

testigo directo, no puede ser sometida al contrainterrogatorio por las partes. Conforme a la jurisprudencia5 “En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a travØs de la cual se pretende probar la verdad de una declaraci(cid:243)n realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervenci(cid:243)n del sujeto agente, las circunstancias de atenuaci(cid:243)n o agravaci(cid:243)n concurrentes, la naturaleza o extensi(cid:243)n del daæo ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo). 5 CSJ, fallo del 6 de marzo de 2008, Radicado 27.477. 18 Rad. No.2011-00485-01

Procesado: Jorge Alexander Motato Pescador Delito: Acceso carnal violento Asunto: Sentencia de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una declaraci(cid:243)n realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasi(cid:243)n de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaraci(cid:243)n (testigo de o(cid:237)das, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar

tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervenci(cid:243)n, circunstancias de atenuaci(cid:243)n o agravaci(cid:243)n punitivas, naturaleza o extensi(cid:243)n del daæo causado, entre otros). (…) La exigencia consistente en que la declaraci(cid:243)n realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaraci(cid:243)n ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediaci(cid:243)n objetiva, previsto en el art(cid:237)culo 402 del C(cid:243)digo, que impone como condici(cid:243)n para la admisi(cid:243)n a prÆctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasi(cid:243)n de observar o percibir en forma directa y personal. (…) Una de las particularidades mÆs sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudarlo, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaraci(cid:243)n rendida por fuera del juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso. O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos…” En otra parte se dijo: “Segœn el precepto siguiente [art. 438 de la Ley 906/04], serÆ admisible, œnicamente, cuando el declarante, i) manifieste bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los

hechos y es corroborada pericialmente dicha informaci(cid:243)n; ii) es v(cid:237)ctima de un delito de secuestro, desaparici(cid:243)n forzada o evento similar; iii) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; o, iv) ha fallecido. TambiØn se acepta la prueba de referencia, 19 Rad. No.2011-00485-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.6

9. En el asunto que nos ocupa, y cumplidos los requisitos antes establecidos, fue admitida como prueba de referencia, el testimonio de la v(cid:237)ctima M(cid:211)NICA ALEXANDRA TREJOS D˝AZ, contenida en exposici(cid:243)n jurada rendida ante Investigador de Polic(cid:237)a Judicial; lo anterior como resultado de la imposibilidad de localizarla en la ciudad de Medell(cid:237)n, luego de acontecido los hechos, no obstante los esfuerzos de la Fiscal(cid:237)a para ello.

Es necesario, en primer lugar, resaltar la integridad del documento que contiene testimonio de l