TSDJ Manizales - SP2011-00908-01.

2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

Procesado: Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n Delito: Omisi(cid:243)n agente retenedor

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado Acta No. 1736 Manizales, catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete 2017.

1. Asunto Corresponde a este Juez Plural, desatar la alzada impulsada por el Apoderado de la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, contra el fallo en incidente de reparaci(cid:243)n integral, emitido por el Juzgado SØptimo Penal de Circuito de Manizales (C), mediante el cual conden(cid:243) al seæor Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n al pago de perjuicios materiales, al responsabilizÆrsele previamente por el delito de Omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador.

2. Antecedentes procesales 2.1. Mediante sentencia calendada 06 de abril de 2017, el Juzgado SØptimo Penal de Circuito de esta localidad, conden(cid:243) anticipadamente al seæor Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n, como responsable por Omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador, por 1 2“ instancia, Incidente de

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto, en su condici(cid:243)n de retenedor del IVA no consign(cid:243) los dineros recaudados como propietario de la empresa “Uni(cid:243)n de Lavander(cid:237)as Ltda.”, los cuales ascend(cid:237)an a la suma de $31.434.000. 2.2. Debidamente ejecutoriada la condena y promovida la correspondiente solicitud de tramitar el incidente de reparaci(cid:243)n integral por la entidad afectada, el Juzgado Fallador dio trÆmite a las correspondientes audiencias durante los d(cid:237)as 25 de mayo, 27 de junio y 04 de julio de 2017. 2.3. El 14 de agosto posterior fue emitida la sentencia, donde se estableci(cid:243) que el daæo emergente ascend(cid:237)a a $29.842.000, sin que hubiera lugar al pago del lucro cesante reclamado del 6% anual, por cuanto, a juicio del seæor Juez, dichas sumas no pod(cid:237)an ser considerados perjuicios.

3. El disenso La Representaci(cid:243)n de la V(cid:237)ctima exterioriz(cid:243) su desacuerdo con la determinaci(cid:243)n de la instancia, en cuanto al no pago de los intereses legales, puesto que de la certificaci(cid:243)n emanada de la Divisi(cid:243)n de Recaudo y cobranzas de la DIAN, con fecha del 08 de mayo de 2017,

no solamente el monto que corresponde al daæo emergente, sino tambiØn el lucro cesante, calculado a la tasa del 0,5% mensual, que para el tØrmino de tres meses, ascend(cid:237)a a $443.780, segœn los tØrminos del art(cid:237)culo 1617 del C(cid:243)digo Civil. 2 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y que si bien la sentencia se apalancaba en decisi(cid:243)n de esta Colegiatura fechada el 28 de octubre de 2015, la misma hab(cid:237)a sido reevaluada mediante providencia emitida por la misma Corporaci(cid:243)n el 22 de septiembre de 2016, en el sentido de que, en casos como el de marras, los intereses integraban el mismo objeto material de la infracci(cid:243)n y por tanto deb(cid:237)an ser reconocidos por el Juez en el incidente de reparaci(cid:243)n, como que ademÆs correspond(cid:237)an al derecho a ser indemnizado plenamente.

4. Consideraciones de la Sala La cuesti(cid:243)n sujeta al escrutinio de este Juez Plural, se contrae a determinar, si se encuentra ajustada a derecho la decisi(cid:243)n del seæor Juez SØptimo Penal de Circuito de Manizales, quien al final del

incidente de reparaci(cid:243)n integral, acogi(cid:243) parcialmente la pretensi(cid:243)n pecuniaria postulada por la apoderada judicial de la DIAN, condenando al seæor Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n, quien hab(cid:237)a sido condenado previamente por omisi(cid:243)n de agente retenedor o recaudador; a cancelar a la entidad estatal la suma de $29.842.000 por daæo emergente, negando a su vez el reconocimiento del lucro cesante, equivalente al interØs legal del 6% anual. En la anotada direcci(cid:243)n, de entrada anuncia la Sala que, no obstante concurrir –acorde con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciauna carencia de legitimaci(cid:243)n por activa de parte de la DIAN, la decisi(cid:243)n serÆ confirmar el fallo confutado, toda vez que, de 3 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectuarse la correcci(cid:243)n de lo actuado en el presente estadio procesal, se trasgredir(cid:237)a el principio constitucional de no reformatio in pejus, habida cuenta que la demandante actu(cid:243) como apelante œnico. As(cid:237) pues, por tratarse de casos de idØnticas caracter(cid:237)sticas, incluso tramitados en primera instancia por el mismo despacho

judicial, la Sala acogerÆ, in extenso, los argumentos expuestos en reciente decisi(cid:243)n, con ponencia de la Magistrada Gloria Ligia Castaæo Duque, comoquiera que surgen del todo pertinentes para resolver la controversia suscitada en el particular:1 “5.2. Solución a la cuestión. 5.2.1. No es la primera ocasi(cid:243)n en la que la temÆtica es discutida ante este Tribunal, habiendo decisiones de esta Sala en espec(cid:237)fico que han dictado que el reclamo de reconocimiento del interØs moratorio a partir de la fecha en que la sentencia de condena qued(cid:243) en firme, constituye un pedimento impr(cid:243)spero. La fundamentaci(cid:243)n ofrecida en su momento se ha centrado en que el exceso en la tardanza en que incurra el recaudador moroso no hace parte de la defraudaci(cid:243)n a la administraci(cid:243)n pœblica que el legislador quiso punir, adicionÆndose como factor de improcedencia el que el mismo Estatuto Tributario establece precisas reglas para imponer sanciones administrativas por tal mora que no hace parte del tipo penal y que genera unos intereses que en un trÆmite administrativo y eventualmente judicial podrÆ reclamar la DIAN, como consecuencia de la tardanza que se entiende como extensi(cid:243)n del incumplimiento de una obligaci(cid:243)n tributaria sancionable en el plano administrativo. Lo anterior con base en la siguiente norma: “ESTATUTO TRIBUTARIO. ARTICULO 634. SANCI(cid:211)N POR MORA EN EL PAGO DE IMPUESTOS, ANTICIPOS Y RETENCIONES. <Incisos 1 y 2 modificados por el

art(cid:237)culo 3 de la Ley 788 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> Los contribuyentes 1 Tribunal Superior de Manizales. Sala Penal. Rad. 2009-00906-01. Acta. 1591. M.P. Gloria Ligia Castaæo Duque.21-11-17 4 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal o responsables de los impuestos administrados por la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retenci(cid:243)n, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberÆn liquidar y pagar intereses moratorios, por cada d(cid:237)a calendario de retardo en el pago. <Inciso 2o. derogado por el art(cid:237)culo 21 de la Ley 1066 de 2006> “Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administraci(cid:243)n de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarÆn intereses de mora, a partir del vencimiento del tØrmino en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo aæo o per(cid:237)odo gravable al que se refiera la liquidaci(cid:243)n oficial Se ha desprendido as(cid:237) de lo anterior que, si el saldo insoluto, por disposici(cid:243)n legal

(Estatuto Tributario), contempla las consecuencias pecuniarias reclamables por el exceso en la mora, obligar dentro del incidente de reparaci(cid:243)n integral al pago de intereses por concepto de lucro cesante, ser(cid:237)a habilitar que al obligado con la administraci(cid:243)n, eventualmente, se le cobren intereses dobles por un mismo retraso en el pago del saldo debido a la administraci(cid:243)n. La anterior postura fue guiada por el designio de evitar enriquecimientos sin causa o reclamos anÆlogos de dinero, lo cual no riæe con la necesidad de que el ordenamiento jur(cid:237)dico procure que la DIAN recupere lo que se le deba, sino que se restringe para que buscando ello, no se abran o avalen amparos excesivos, al punto de ordenar una reparaci(cid:243)n por un retraso que, como dilaci(cid:243)n en una obligaci(cid:243)n legal con efectos patrimoniales para el Estado, tiene su escenario administrativo aut(cid:243)nomo de reclamo. De ah(cid:237) que se pregonara que tal decisi(cid:243)n se emit(cid:237)a sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que por la v(cid:237)a administrativa (cobro coactivo) pudiera reclamar el Estado por la transgresi(cid:243)n de los compromisos que como agente retenedor ten(cid:237)a el autor responsable de la ilicitud. 5.2.2. Ahora, la Sala en esta nueva oportunidad se encuentra ante un reclamo resarcitorio de un ente oficial (DIAN) por los intereses que la mora en sufragar lo debido ha generado, caso frente al cual, si bien se sostendrÆ que la existencia de

una acci(cid:243)n administrativa de cobro coactivo -regulado por el Estatuto Tributarioconstituye herramienta jur(cid:237)dica id(cid:243)nea para el recaudo de lo que aœn se le adeuda y por tanto no hay lugar a reconocer intereses en este estadio, se permitirÆ ir mÆs allÆ y afirmar que, dado que la Direcci(cid:243)n de Aduanas, por disposici(cid:243)n legal, ha sido 5 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dotada de la facultad exorbitante de ejecutar a sus deudores, pudiendo recaudar de manera directa y coactiva obligaciones dinerarias a su favor, ostenta una posici(cid:243)n de autoridad o imperio que torna necesario restringir una misma pretensi(cid:243)n de recaudo dentro del proceso penal, lo cual hace inviable tanto el reclamo por esta v(cid:237)a del saldo insoluto como de sus respectivos intereses. En efecto, por virtud de la racionalidad del derecho, la razonabilidad de los sistemas procesales y el equilibrio en el ejercicio de los derechos, resulta sano que la DIAN se atenga al mecanismo especial y espec(cid:237)fico del que la ley la ha dotado para satisfacer las acreencias a su favor, sin habilitar con igual finalidad el incidente de reparaci(cid:243)n integral, el cual s(cid:243)lo podrÆ emplearse para el reconocimiento de aquellas

pretensiones diversas al pago del saldo insoluto y sus intereses. Y d(cid:237)gase que con ello no se desconoce la calidad de v(cid:237)ctima de la DIAN de un delito cometido por un agente retenedor incumplidor de su deber, pero se protege el balance y control que debe existir en el ejercicio del derecho, diferenciando que una es la v(cid:237)a legalmente definida para reclamar saldos no pagados mÆs intereses y otra aquella para buscar el reconocimiento de perjuicios de diversa (cid:237)ndole. Como complemento de lo anterior, valga anotar que distinto ocurre en aquellos eventos en que particulares o la misma administraci(cid:243)n no cuentan con mecanismos preferentes, exorbitantes ni coactivos para recuperar la pØrdida que un delito les ha significado, pues en este caso estÆn ante la inexorable necesidad de acudir a la v(cid:237)a judicial, sea dentro de un proceso de responsabilidad extracontractual independiente o en el incidente de reparaci(cid:243)n integral, disyuntiva ante la cual el afectado puede escoger, como no es posible de avalar en aquellos otros casos en los que Entes oficiales han sido dotados, por ministerio de la ley, de un procedimiento especial de reclamaci(cid:243)n coactiva que, por tal, genera un forzoso cumplimiento para el deudor, tal y como ahora es predicable de la DIAN que estÆ favorecida, por disposici(cid:243)n legal, para el reclamo a travØs de la especial(cid:237)sima jurisdicci(cid:243)n coactiva de aquello que un

agente retenedor no le consign(cid:243) en su momento, los intereses de mora que tal saldo no depositado genera e incluso la indexaci(cid:243)n correspondiente de esas sumas, todo incluido en la f(cid:243)rmula que su cobro regula es Estatuto Tributario; llegando a ser la existencia de otra herramienta adicional un exceso que no puede ser avalado. La Corte Suprema de Justicia ha respaldado tal postura, quedando ella contenida en la decisi(cid:243)n SP-8463-2017 (Rad.47446), en la cual se determin(cid:243), de un lado, que cuando el art(cid:237)culo 103 del C.P.P. dispone que el Juez rechazarÆ la pretensi(cid:243)n del 6 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal accionante cuando “está acreditado el pago efectivo de los perjuicios y ésta fuera la única pretensión formulada” no puede entenderse la inviabilidad del incidente de reparaci(cid:243)n integral s(cid:243)lo cuando hay prueba de pago en otro proceso, sino que lo serÆ en todos aquellos casos en los que se verifica el agotamiento de la v(cid:237)a alterna de reclamaci(cid:243)n, como puede ser adelantar el proceso civil de responsabilidad extracontractual. Lo anterior bajo la idea, segœn la cual, ningœn titular de un derecho susceptible de reclamo, estÆ facultado por el ordenamiento jur(cid:237)dico para promover distintos

procesos encaminados a su reconocimiento.2 Y de otro lado determin(cid:243) el Alto Tribunal -lo cual es lo relevante para este casoque, en todo caso, en tratÆndose de la reclamaci(cid:243)n al agente retenedor por el incumplimiento de su especial funci(cid:243)n pœblica de recaudo y consignaci(cid:243)n, por su trascendencia para el fisco, cuenta la DIAN con un procedimiento especial que se rige por las normas del Estatuto Tributario y que es propio de la esfera administrativa en la cual se abre una v(cid:237)a de cobro, sinigual y poderosa, como es la ejecuci(cid:243)n coactiva, lo cual hace entender que, independiente de la activaci(cid:243)n o no de tan especial y exorbitante poder unilateral de cobro, el incidente de reparaci(cid:243)n integral carece de objeto, amØn de poder generar un escenario de intervenci(cid:243)n excesivo. Para dejar en evidencia la visi(cid:243)n de la Corte Suprema en punto a que el incidente de reparaci(cid:243)n integral en casos como Østos no puede ser empleado de forma simultÆnea y ni siquiera preferente ni anticipada frente al trÆmite administrativo de cobro coactivo, vale citar los siguientes acÆpites: 2 As(cid:237) se lee en la decisi(cid:243)n en cita: Pues bien, decantada la cuesti(cid:243)n referente a la obligaci(cid:243)n de reparar los daæos causados por el delito, una primera conclusi(cid:243)n a la cual la Corte arriba es que los titulares del derecho no estÆn facultados por el

ordenamiento jur(cid:237)dico a promover distintos procesos para el cobro de la misma obligaci(cid:243)n originaria, esto es, por idØnticos factores y montos, como se evidenci(cid:243) con la pretensi(cid:243)n postulada por la DIAN en el incidente de reparaci(cid:243)n, en tanto que no se indic(cid:243) por el incidentante —ahora demandante en casaci(cid:243)n— que la petici(cid:243)n contra el penalmente responsable incluyera otros daæos directamente causados por el hecho punible, que no pudieran ser objeto del trÆmite administrativo. (…) Por consiguiente, como segunda soluci(cid:243)n, la Sala indica que la exØgesis del art(cid:237)culo 103, inciso segundo, del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, no puede suponer la viabilidad del incidente de reparaci(cid:243)n integral sin importar que la v(cid:237)ctima haya adelantado previamente otra acci(cid:243)n legal para hacer efectivo el pago de los mismos componentes que a t(cid:237)tulo de daæo emergente y lucro cesante pretende reclamar ante el juez penal. (…) Tampoco aparece formulada la alternativa de proponer el incidente cuando el cobro por otra v(cid:237)a fracas(cid:243) por alguno de los motivos establecidos en la ley, incluida la prescripci(cid:243)n, la cual, tratÆndose de la acci(cid:243)n administrativa se produce «en el tØrmino de cinco (5) aæos». 7 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

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Delito: Omisi(cid:243)n agente retenedor

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Ese privilegio exorbitante provee a la administración, a su vez, de medios suficientemente eficaces para asegurar el recaudo forzoso al margen de que se haya dado o no curso a la acci(cid:243)n penal. “Si lo anterior es as(cid:237), en primer lugar, ninguna raz(cid:243)n de orden legal explicar(cid:237)a que a la DIAN se le facultara a concurrir simultÆnea o anticipadamente a otro mecanismo para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligaci(cid:243)n y que ante la ineficacia del optado, en caso de haberse declarado la responsabilidad penal, estØ autorizada para iniciar el incidente de reparaci(cid:243)n integral con aquella misma finalidad. “Por tanto, en segundo orden, si bien es claro que ni la acci(cid:243)n de cobro coactivo ni la ejecutiva previstas en el Estatuto Tributario fueron erigidas para viabilizar el pago de los perjuicios derivados de un delito como el de la omisi(cid:243)n del agente retenedor o recaudador, sino en orden a hacer efectivo el cobro de la obligaci(cid:243)n en cabeza de la persona natural o jur(cid:237)dica retenedora o recaudadora, tambiØn lo es que disponiendo de ese eficaz mecanismo, no resulta leg(cid:237)timo acudir al proceso penal para perseguir el pago, sin que se reclamen daæos econ(cid:243)micos por conceptos distintos de aquellos

que estÆn contenidos en la obligaci(cid:243)n clara, expresa y exigible que previamente tiene asegurada la DIAN, mÆs los intereses. “Menos aœn puede aceptarse que si la entidad ha tramitado la acci(cid:243)n de cobro coactivo, se habilite paralelamente a promover el incidente de reparaci(cid:243)n, con la excusa de la ineficacia de aquella, en cuanto en desarrollo de la misma, no pudo hacer efectivo el pago de la obligaci(cid:243)n omitida. “Por tanto, la Sala considera que la prevalencia del interØs general que se asegura mediante la funci(cid:243)n atribuida al Presidente de la Repœblica de velar por los recaudos fiscales para que el Estado pueda cumplir con los fines a los cuales se destinan esos recursos, no justifican que la DIAN, en calidad de afectada con el delito de omisi(cid:243)n del agente retenedor, tenga tambiØn la facultad privilegiada de iniciar conjunta o alternadamente las acciones legales de que dispone en el ordenamiento jur(cid:237)dico, ademÆs de la potestad de intervenir en el incidente de reparaci(cid:243)n integral pretendiendo el reconocimiento de una obligaci(cid:243)n a cargo del penalmente responsable, sobre la cual ya tiene en su poder el t(cid:237)tulo ejecutivo, conforme al art(cid:237)culo 828 del Estatuto Tributario.” Conclusi(cid:243)n que vuelve y se reitera l(cid:237)neas mÆs adelante, cuando sobre el particular se insiste: “Se tiene claro, con fundamento en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia, C-649 del 13 de agosto de 2002, que cuando el agente no cancela

voluntariamente la deuda que ha quedado determinada, con la respectiva sanci(cid:243)n, corresponde a la administraci(cid:243)n tramitar el recaudo forzoso con el t(cid:237)tulo ejecutivo que 8 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

Procesado: Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n Delito: Omisi(cid:243)n agente retenedor

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contiene una obligaci(cid:243)n clara, expresa y exigible; para ello la ley le diseæ(cid:243) un procedimiento espec(cid:237)fico y le provey(cid:243) las herramientas necesarias para el eficaz cobro, sin la intervenci(cid:243)n del juez, incluidas las medidas cautelares sobre los bienes del obligado, a la vez que garantiza a Øste un debido proceso administrativo, en virtud del cual puede acudir a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa para debatir el acto impositivo de la obligaci(cid:243)n tributaria, as(cid:237) como el que resuelve sobre las excepciones. (…) “Hasta aqu(cid:237) queda claro que la DIAN cuenta con el recurso legal apropiado y goza de extraordinarias facultades para perseguir directamente el pago forzoso de las obligaciones omitidas por el agente retenedor, respecto de las cuales, igualmente, tiene en su poder el t(cid:237)tulo ejecutivo, constituido segœn el art(cid:237)culo 828, numeral 1(cid:176) del Estatuto Tributario por «Las liquidaciones privadas… contenidas en las declaraciones

tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelaci(cid:243)n», con base en las cuales dicta el mandamiento ejecutivo de pago, a partir de cuya notificaci(cid:243)n se interrumpe el tØrmino prescriptivo (art(cid:237)culo 818 E.T.). “Siendo ello as(cid:237), si lo que se pretende es la declaraci(cid:243)n de la obligaci(cid:243)n a cargo del demandado en un monto equivalente a las sumas no consignadas al fisco, mÆs los intereses moratorios, valores estos que son los mismos que se persiguen a travØs de la privilegiada acci(cid:243)n de cobro coactivo, lo que se concluye es que en esos casos el incidente de reparaci(cid:243)n integral carece por completo de objeto, pues, ademÆs, como qued(cid:243) indicado, el mecanismo del cual la ley dot(cid:243) a la administraci(cid:243)n, prevalida del t(cid:237)tulo ejecutivo, ofrece herramientas suficientemente eficaces en procura de esa finalidad de recaudo.” (Resaltado fuera del texto original) Todo lo cual se condens(cid:243) al final de la decisi(cid:243)n al sellarse: “En esas condiciones, resulta palmario que frente a los efectos que pueden derivar del incidente de reparaci(cid:243)n integral, una vez el juez admite la pretensi(cid:243)n, esto es, la conciliaci(cid:243)n entre las partes o el proferimiento de un fallo que determine el monto de los perjuicios, la intervenci(cid:243)n de la DIAN es superflua e inane. De una parte, como lo declar(cid:243) en este caso el apoderado de la entidad, existe la prohibici(cid:243)n de conciliar por

la naturaleza pœblica de los recursos en discusi(cid:243)n, de manera que siendo un recurso de justicia restaurativa propio del incidente de reparaci(cid:243)n, no puede activarse en el caso de la entidad demandante. “De otro lado, tratÆndose de las sumas adeudadas por el demandado, la determinaci(cid:243)n del monto del daæo o perjuicio, como finalidad que cumple el incidente de reparaci(cid:243)n, se reitera, se establece inobjetablemente en el mandamiento ejecutivo de pago que se dicta por la propia administraci(cid:243)n en el proceso de cobro coactivo, de acuerdo con el mandato contenido en el art(cid:237)culo 286 del Estatuto Tributario3. 3 Art. 826. El funcionario competente para exigir el cobro coactivo, producirÆ el mandamiento de pago ordenando la cancelaci(cid:243)n de las obligaciones pendientes mÆs los intereses respectivos. Este mandamiento 9 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

Procesado: Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n Delito: Omisi(cid:243)n agente retenedor

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De esa manera, sin desatender el hecho de que una de las garant(cid:237)as que se reconoce a las v(cid:237)ctimas como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho, mediante la reparaci(cid:243)n de los daæos materiales y morales causados por el il(cid:237)cito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los daæos sufridos»4,

el incidente de reparaci(cid:243)n integral carece de objeto, cuando la pretensi(cid:243)n tiene carÆcter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el afectado es una de las entidades pœblicas que, como la DIAN, cuenta con la prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones, pues uno de los objetivos que justifica ese trÆmite posterior a la ejecutoria de la sentencia penal, que es la declaraci(cid:243)n judicial contra el penalmente responsable de la obligaci(cid:243)n de pagar los perjuicios en el monto demostrado, estÆ previamente asegurado en favor de la administraci(cid:243)n, por virtud del art(cid:237)culo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da el mismo carÆcter de t(cid:237)tulo ejecutivo que se reconoce a las sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelaci(cid:243)n». “En consecuencia, la Sala encuentra que la Direcci(cid:243)n de Impuestos y Aduanas Nacionales no estaba legitimada para promover el incidente de reparaci(cid:243)n integral contra SIM(cid:211)N SESELOWSKY GUENDELMAN, en consideraci(cid:243)n a que el Estatuto Tributario la provee de un mecanismo extraordinario y de instrumentos eficaces para el cobro forzoso de las obligaci(cid:243)n derivadas de la omisi(cid:243)n por parte del agente retenedor de consignar las sumas declaradas como recaudadas por impuesto a las ventas, acci(cid:243)n que, ademÆs, adelant(cid:243) la entidad, por lo que la sentencia mediante la

cual por mayor(cid:237)a la Sala de Decisi(cid:243)n del Tribunal revoc(cid:243) la condena al pago de los perjuicios que puso fin al incidente de reparaci(cid:243)n en primera instancia, no agravi(cid:243) ninguna garantía fundamental de la víctima.” Con base a lo anterior, es dable colegir entonces que, mÆs allÆ de la inviabilidad de la presentaci(cid:243)n simultÆnea de dos acciones con fines resarcitorios idØnticos, la existencia de la acci(cid:243)n de cobro coactivo por la DIAN (independiente de su iniciaci(cid:243)n), deshabilita a tal ente para acudir a la v(cid:237)a jurisdiccional penal a pretender el pago de lo debido (saldo no consignado) y los intereses que la mora en el pago genera, atendiendo la potestad exorbitante y especial(cid:237)sima que la ley le ha otorgado para idØnticos fines en un plano administrativo de exacci(cid:243)n forzosa incompatible con el incidente de reparaci(cid:243)n integral. Postura que es la que conduce a determinar que en casos como el que aqu(cid:237) nos convoca, en el cual la DIAN ha formulado como œnica pretensi(cid:243)n el pago del dinero no consignado (daæo emergente) mÆs los intereses por la mora (lucro cesante), ante se notificarÆ personalmente al deudor, previa citaci(cid:243)n para que comparezca en un tØrmino de diez (10) días… 4 CC SC-916, 29 oct. 2002. 10 2“ instancia, Incidente de Reparaci(cid:243)n Radicado: 2011-00908-01

Procesado: Juan Manuel Osorio Caæ(cid:243)n Delito: Omisi(cid:243)n agente retenedor

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la existencia de una v(cid:237)a especial(cid:237)sima para el recaudo de tales conceptos (independiente de si ya prescribi(cid:243) el derecho), no hab(cid:237)a legitimaci(cid:243)n para el adelanto del incidente de reparaci(cid:243)n integral. Criterio que es el que hace que en esta oportunidad y al interior de este trÆmite, la Sala disponga, no apegada al razonamiento del a quo, sino a los considerandos aqu(cid:237) desplegados, la improcedencia del reconocimiento de intereses (legales) deprecado por la DIAN. Improcedencia que tambiØn habr(cid:237)a de hacerse extensiva al saldo insoluto que se reconoci(cid:243) en primera instancia a t(cid:237)tulo de daæo emergente, de no ser por la garant(cid:237)a constitucional a la no reformatio in pejus que, como se expondrÆ, impide modificar la decisi(cid:243)n en aquello que ha favorecido al apelante œnico. 5.2.3. Imposibilidad de modificar la decisi(cid:243)n de primer nivel. Respeto del principio de no reformatio in pejus. Dispone el art(cid:237)culo 31 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica como garant(cid:237)a fundamental que toda sentencia judicial podrÆ ser apelada, salvo las excepciones de ley, estableciendo a continuaci(cid:243)n como prerrogativa adicional de quienes acuden a la

jurisdicción que “El superior no podrÆ agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante œnico”. De acuerdo a la redacci(cid:243)n del acÆpite normativo citado, por algœn tiempo se consider(cid:243) que se trataba de un derecho en cabeza de aquellos que eran sancionados en el plano penal, lo cual vino a ser revaluado por la Corte Constitucional en la sentencia C-055 de 1993, en la cual se explic(cid:243) que el alcance de tal precepto constitucional irradiaba todos los procesos, siendo as(cid:237) como en cualquier jurisdicci(cid:243)n era derecho del apelante œnico no obtener una decisi(cid:243)n que desmejorara el Æmbito de decisi(cid:243)n de la primera instancia. As(cid:237) se lee en el fallo de la Alta Corporaci(cid:243)n: “La norma constitucional habla de "la pena impuesta", lo cual podría llevar al equivocado concepto de que la garant(cid:237)a s(cid:243)lo cubre el Æmbito propio de