TSDJ Manizales - SP2011 80094 01 J

Radicado No. 20118009401

Procesado: JosØ Miguel Muæoz DurÆn Delito: TrÆfico de estupefacientes Asunto: Fallo de 2“ instancia

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 173 Manizales Caldas, dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012)

I. ASUNTO Se ocupa la Sala de resolver la alzada propuesta por la defensa, contra la sentencia del seis (6) de septiembre de dos mil once (2011), por medio de la cual el Juzgado (cid:218)nico Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Anserma (C), conden(cid:243) al joven JOS(cid:201) MIGUEL MU(cid:209)OZ DUR`N, a la pena de treinta y dos (32) meses de prisi(cid:243)n, multa de un (1) salario m(cid:237)nimo mensual legal vigente e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, negÆndole los beneficios que norman los arts. 38 y 63 del CP.

II. HECHOS

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resumidos por el A quo en su decisi(cid:243)n de primera

instancia: “Tuvieron ocurrencia el d(cid:237)a 28 de mayo del aæo en curso, a las 10:45 a.m., cuando miembros de la Polic(cid:237)a Nacional adscritos a la estaci(cid:243)n de BelalcÆzar, Caldas, mediante llamada telef(cid:243)nica en el que un ciudadano manifest(cid:243) que un sujeto apodado migue se encontraba vendiendo estupefacientes, en el sector conocido como la cueva del humo del barrio San Antonio de dicho municipio y que la sustancia la ten(cid:237)a dentro de una bolsa negra que llevaba en sus manos; que ante tal informaci(cid:243)n el comandante de estaci(cid:243)n inform(cid:243), v(cid:237)a radio operador, a la patrulla en turno de vigilancia, quienes se dirigieron al sector citado observando a una persona, la que al verificar la presencia de la polic(cid:237)a arroj(cid:243) una bolsa a un terreno bald(cid:237)o, pero dicha acci(cid:243)n fue vista por los agentes, quienes procedieron a realizar una requisa a la persona que se identific(cid:243) como JOS(cid:201) MIGUEL MU(cid:209)OZ DUR`N, as(cid:237) como a verificar el contenido de la bolsa, en la que se hallaron 92 envolturas de papel cuaderno, as(cid:237) como hojas y semillas con sustancia de color y olor caracter(cid:237)sticos al estupefaciente conocido como marihuana. Esta situaci(cid:243)n llev(cid:243) a que se capturara en situaci(cid:243)n de flagrancia y se le hicieran saber sus derechos constitucionales

fundamentales. Al ser sometido el material incautado a JOS(cid:201) MIGUEL MU(cid:209)OZ DUR`N a inspecci(cid:243)n, pesaje y anÆlisis preliminar, la muestra arroj(cid:243) como resultado un peso neto de 658 gramos, identificada preliminarmente como CANNABIS. Por el experto, PERITO FORENSE, adscrito al INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, DIRECCI(cid:211)N REGIONAL OCCIDENTE, LABORATORIO DE ESTUPEFACIENTES, con sede en Pereira, Risaralda, se concluy(cid:243) que de acuerdo a los anÆlisis f(cid:237)sicos, qu(cid:237)micos e instrumentales realizados, la muestra contiene marihuana”

III. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Anserma –Caldas-, con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, se adelant(cid:243) diligencia de audiencia preliminar, en la que se legaliz(cid:243)

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal captura, la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n formul(cid:243) imputaci(cid:243)n en contra de JOS(cid:201) MIGUEL MU(cid:209)OZ DUR`N por el delito de TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes, contemplado en

el art(cid:237)culo 376 inciso 2” del C(cid:243)digo Penal. El indiciado se allan(cid:243) a los cargos. El seis (06) de septiembre de dos mil once (2011), el Juzgado (cid:218)nico Penal del Circuito de Anserma Caldas, adelant(cid:243) audiencia de verificaci(cid:243)n de aceptaci(cid:243)n de cargos e individualizaci(cid:243)n de la pena con el acusado Muæoz DurÆn. All(cid:237) le recalc(cid:243) la imputaci(cid:243)n formulada por la Fiscal(cid:237)a Local ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de esa localidad, frente al il(cid:237)cito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, previsto en el art(cid:237)culo 376, inciso segundo del C(cid:243)digo Penal, ley 599 de 2000, bajo la modalidad comportamental de llevar consigo, cargos que igualmente fueron aceptados en esta diligencia por el acusado. Seguidamente el funcionario de conocimiento dio traslado al contenido del art(cid:237)culo 447 del C.P.P. y all(cid:237) la Fiscal(cid:237)a adujo que el acusado no tiene antecedentes penales, se le debe condenar conforme al art(cid:237)culo 376 del C.P., en la modalidad de llevar consigo y se le conceda la rebaja del art(cid:237)culo 351 del C.P.P., tambiØn se le otorgue la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena dado que reœne los requisitos para ello. 3 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por su parte, la defensa del allanado, coadyuv(cid:243) la petici(cid:243)n de la fiscal(cid:237)a, dado que favorece los intereses del acusado, por cuanto es la primera vez que le ocurre una situaci(cid:243)n como Østa, por lo que se le debe rebajar hasta la mitad de la pena a imponer y se le conceda el subrogado penal.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA Adujo el A quo, que el acusado fue sorprendido en t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia, lo que se constituye en evidencia probatoria y seguramente lo motiv(cid:243) al allanamiento frente a la imputaci(cid:243)n formulada por la fiscal(cid:237)a, lo que prueba con eficacia su intervenci(cid:243)n y participaci(cid:243)n en la conducta punible investigada en calidad de autor de la misma.

En este evento, el acusado llevaba consigo 658 gramos, como peso neto de marihuana, por lo que establecida la cantidad y calidad adictiva de la misma, as(cid:237) como las circunstancias de comisi(cid:243)n del delito, se tiene que el comportamiento aparece enmarcado como t(cid:237)pico, esto es, definido inequ(cid:237)vocamente en la ley penal como punible. La actitud procesal del encartado, al aceptar los cargos que le fueron imputados, llevan a la indiscutible conclusi(cid:243)n que

conoc(cid:237)a la conducta punible y quer(cid:237)a su realizaci(cid:243)n, es decir, 4 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actu(cid:243) con dolo y haciendo uso del mismo despleg(cid:243) la conducta prohibida en el art(cid:237)culo 376, inciso segundo del C.P., al llevar consigo la sustancia estupefaciente. El injusto de llevar consigo drogas es considerado como delito de mera conducta, pues en estos casos, dada la trascendencia del bien jur(cid:237)dico tutelado (la salud pœblica) y su riesgo potencial de afectaci(cid:243)n, la simple realizaci(cid:243)n de la conducta debe ser considerada como atentado perfecto de dicho bien. Aqu(cid:237), la cantidad de droga estupefaciente que llevaba consigo el acusado, y sus caracter(cid:237)sticas, no se puede deducir vagamente que era para su consumo, mÆxime si no se demostr(cid:243) que el mismo en efecto, era drogodependiente al alucin(cid:243)geno que llevaba, mÆs aœn, si se hubiere demostrado esa circunstancia, de todas formas la cantidad incautada no es indicativa de que con ella se pretendiera satisfacer una adicci(cid:243)n. La defensa no cumpli(cid:243) con la carga de demostrar su condici(cid:243)n de adicto a la marihuana, sustancia con la que fue

sorprendido el acusado, en cantidad de 658 gramos, argumento inaceptable para disculpar la acci(cid:243)n del acusado, pues llevar consigo una cantidad superior en treinta y dos (32) veces a la dosis personal tolerada, pues claramente este quantum, 5 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desborda el l(cid:237)mite de razonabilidad, caso en el que no hay duda en torno a la lesividad de la conducta. La conducta del acusado ten(cid:237)a como finalidad la de afectar los derechos de otros, considerados de manera individual o colectiva con la sustancia que le fue hallada. En esa medida la objetividad as(cid:237) valorada como llevar consigo, se reporta suficiente para que se configure la contradicci(cid:243)n del principio de lesividad, configurÆndose la antijuridicidad material del bien jur(cid:237)dico tutelado, resultando vÆlido y leg(cid:237)timo la imposici(cid:243)n de una pena aflictiva, por su incumbencia al derecho penal, al tratarse de un comportamiento que no corresponde al exclusivo Æmbito de la libertad del acusado. Finalmente, adujo el a quo, que por tratarse del allanamiento del procesado a la imputaci(cid:243)n, lo procedente era acudir al sistema de cuartos para efectos de la graduaci(cid:243)n de la pena, porque, -insiste-, en este evento no existi(cid:243) preacuerdo o

negociaci(cid:243)n entre la fiscal(cid:237)a y la defensa; no se puede confundir el acuerdo sobre el monto de la rebaja para cuando ha mediado allanamiento a la imputaci(cid:243)n, con los preacuerdos y negociaciones llevados a cabo entre las partes, caso en el cual no se aplica el sistema de cuartos. Se ubic(cid:243) entonces el Operador Judicial dentro del cuarto m(cid:237)nimo e impuso la pena m(cid:237)nima de sesenta y cuatro (64) 6 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal meses de prisi(cid:243)n, pero como el imputado acept(cid:243) cargos antes de ser acusado formalmente, otorg(cid:243) una rebaja del 50% por disposici(cid:243)n del inciso 1(cid:176) del art(cid:237)culo 351 del C.P.P., mÆxime si no registra antecedentes penales vigentes, estableciendo el quantum de la pena en definitiva en treinta y dos (32) meses y multa en cuant(cid:237)a de un (1) smlmv. Como pena accesoria le impuso la inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por un tiempo igual al de la pena principal. En cuanto a la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, aclar(cid:243), que la aceptaci(cid:243)n de cargos no implica un compromiso definitivo para el Juez en cuanto a la concesi(cid:243)n de

los subrogados, estando limitado ello a la rebaja de la sanci(cid:243)n respectiva. Un mensaje equivocado se estar(cid:237)a enviando a la sociedad y al individuo, cuando dÆndose las circunstancias como las que caracterizan este asunto, se dejara sin sanci(cid:243)n ese proceder y la persona pudiera continuar como si nada hubiera sucedido. En s(cid:237)ntesis, consider(cid:243) que esas condiciones, antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, la modalidad y gravedad de la conducta punible en las circunstancias antes seæaladas, hacen que el mismo no sea merecedor de la instituci(cid:243)n en comento. 7 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto a la prisi(cid:243)n domiciliaria, estim(cid:243) que no se cumple el requisito objetivo del art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, ya que la pena para la conducta punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, parte del m(cid:237)nimo de sesenta y cuatro (64) meses de prisi(cid:243)n; siendo innecesario analizar el segundo requisito de la citada norma, por lo que se mantendrÆ la privaci(cid:243)n de la libertad en un centro carcelario.

V. LA IMPUGNACI(cid:211)N

Propuesta por el abogado defensor del sentenciado, y sustentada por escrito, en el que refiere:

1. Se trata de un Infractor primario, aspecto no examinado por el a quo; su defendido es apenas un joven; carece de antecedentes judiciales, como bien se puede verificar en el expediente, siendo entonces razonable y conveniente para la misma sociedad, que la administraci(cid:243)n de justicia le brinde la oportunidad del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la pena.

2. La imputaci(cid:243)n hecha por la fiscal(cid:237)a, fue la de infringir el art(cid:237)culo 376, en la modalidad de llevar consigo 658 gramos, (no 638), facilita la inferencia de que muchachos como Øste, por su baja escolaridad y precarias condiciones econ(cid:243)micas, son

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal utilizados por quienes en la mayor(cid:237)a de los casos judicializados, son realmente los dueæos y manejadores del daæino negocio del microtrÆfico, en todos los lugares de la geograf(cid:237)a nacional.

3. El allanamiento a cargos en el derecho penal premial, reserva el reconocimiento de una rebaja punitiva considerable, para quien en la audiencia de imputaci(cid:243)n se allane a cargos, evitando a la Administraci(cid:243)n de Justicia un desgaste innecesario,

circunstancia que debe tenerse en cuenta al momento de examinar la concesi(cid:243)n de subrogados tales como el rogado en este caso y el a quo no se detuvo en ella.

4. El a quo dice impl(cid:237)citamente que la imputaci(cid:243)n debi(cid:243) hacerla la fiscal(cid:237)a por venta y no por llevar consigo y por la modalidad comportamental de venta neg(cid:243) a su procurado el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y no fue precisamente aquella la imputaci(cid:243)n formulada, sino la de llevar consigo, la misma que acept(cid:243) en la respectiva audiencia y la que legaliz(cid:243) el juez constitucional de garant(cid:237)as, siendo evidente un desbordamiento conceptual y argumentativo del a quo, que el superior debe sancionar con la revocatoria de la decisi(cid:243)n asentada en Øl y, en consecuencia conceder el beneficio aludido.

5. Los puntuales y concisos razonamientos que anteceden, tienen la fuerza y la virtud suficientes para ser tenidos en cuenta

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en el estudio del factor subjetivo establecido en el art(cid:237)culo 63 del Estatuto Penal para el otorgamiento del subrogado pedido y que el juzgador de primera instancia, con criterio abiertamente

peligrosista y carcelero, dejando de lado la doctrinaria vigencia del garantismo penal, haciendo de la prisi(cid:243)n intramural su œltima ratio.

6. En criterio de la defensa, el condenado JosØ Miguel Muæoz DurÆn no requiere realmente de tratamiento penitenciario, toda vez que Øste no le es necesario, ni proporcional, ni verdaderamente razonable.

Reclama pues, la revocatoria del ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, pide se otorgue a su procurado, el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. La Sala es competente para desatar el recurso propuesto, segœn lo norma el art. 34.1 del C. de P.P.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema jur(cid:237)dico

2. S(cid:243)lo una cuesti(cid:243)n formula a la sentencia, el caus(cid:237)dico de la defensa, y es si a la hora de valorar los requisitos previstos para la concesi(cid:243)n del beneficio contemplado en el Art. 63 del C.P, el seæor Juez obvi(cid:243) la imputaci(cid:243)n formulada al procesado y efectu(cid:243) suposiciones sin respaldo fÆctico o probatorio.

La suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena

3. El Art. 63 del C.P, canon en el cual se consagra el instituto de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, exige el cumplimiento de varios requisitos, unos de (cid:237)ndole objetiva y otros de carÆcter subjetivo. Dispone dicha norma lo

siguiente:

ARTICULO 63. SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA.

La ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o œnica instancia, se suspenderÆ por un per(cid:237)odo de dos (2) a cinco (5) aæos, de oficio o a petici(cid:243)n del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisi(cid:243)n que no exceda de tres (3) aæos.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, as(cid:237) como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecuci(cid:243)n de la pena.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Al seæor MU(cid:209)OZ DUR`N, se le impuso pena de treinta y dos (32) meses de prisi(cid:243)n. As(cid:237) que el factor objetivo comparece.

Debe, sin embargo, considerarse si se cumple el subjetivo y para ello obsØrvese lo siguiente. El factor subjetivo

4. No de reciente tiempo esta Corporaci(cid:243)n ha sostenido1 que el trÆfico de estupefacientes es una terrible lacra social, que todos los d(cid:237)as, afecta vidas y hogares; y as(cid:237), quienes habitœan sus d(cid:237)as al consumo de tan nocivas sustancias, suelen ver sus vidas y las de sus familias, deshechas; las uniones se malogran, los estudios o las labores se abandonan, y todo es luego un caos.

Por ello pocas conductas generan en el œltimo tiempo, tan claras y evidentes decisiones pol(cid:237)tico-criminales de persecuci(cid:243)n, como el trÆfico, fabricaci(cid:243)n y porte de estupefacientes. Y es que no pod(cid:237)a ser menor el rigor, a la vista de las nefastas consecuencias del consumo de dichas drogas.

5. A Muæoz se imput(cid:243) la conducta de “llevar consigo”, y a ello se allan(cid:243). Pero debe recordarse quØ cantidad llevaba Muæoz y porquØ raz(cid:243)n se le intim(cid:243) captura?

1. Por ejemplo, sentencia del 27 de abril de 2011. Rdo. 2010-80139-01. M.P: JosØ Fernando Reyes Cuartas.

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Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ciertamente nos hallamos en frente de un delincuente primario; el verbo rector atribuido es el de “llevar consigo”, pero debe notarse que el injusto objetivo estÆ revestido de enorme gravedad por la cantidad incautada: 658 grs. de cannabis. La intensidad del injusto es entonces, de enorme consideraci(cid:243)n. Y aunque no se haya cargado el verbo expender (vender), es lo cierto que en los albores de la investigaci(cid:243)n –que se cort(cid:243) por el allanamiento a cargos-- los agentes estatales ya ten(cid:237)an informaci(cid:243)n sobre el “expendio” al que estaba dedicado el acusado, situaci(cid:243)n que no estÆ lejos de la realidad, -se insiste-, debido al volumen de estupefaciente hallado en su poder. No existe por demÆs una regla que nos diga que es de obligada concesi(cid:243)n el subrogado que norma el art. 63 del CP si no se ha cargado la venta de los estupefacientes. No diremos acÆ que esa es la conducta –la venta--; apenas referiremos que el hecho de llevar consigo semejante cantidad –mÆs de una libra de marihuana—enseæa un tamaæo de injusto que no puede ser menospreciado y que reclama un castigo que actualice los fines de la pena. 13 Radicado No. 20118009401

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Sala Penal

6. Esta Corporaci(cid:243)n ha sostenido en repetidas oportunidades2 que en tratÆndose de delitos como el de autos, la pena intramural resulta ser la aplicable, pues se trata, se reitera, de conductas de enorme connotaci(cid:243)n social.

Los fines de la pena en este caso deben alzaprimarse, incluyendo en ellos el de necesidad, en tanto y en cuanto la gravedad de la actividad il(cid:237)cita, nos permite inferir que el sentenciado necesita de tratamiento penitenciario, el cual debe aprovechar para revisar c(cid:243)mo su vida no se aviene con los valores democrÆticos y que bien le vendr(cid:237)a a su existencia futura, considerar la val(cid:237)a de incorporarlos en su cotidianidad. Y esto se advera por cuanto es claro que el condenado fue capturado en t(cid:237)pica situaci(cid:243)n de flagrancia, “llevando consigo” una cantidad considerable de sustancia estupefaciente, (marihuana) de acuerdo a lo dicho por la comunidad que cansada de vivir Øste flagelo, llam(cid:243) e inform(cid:243) de lo acaecido a las autoridades, quienes obraron de forma inmediata y dieron con la captura del hoy condenado. As(cid:237) entonces no se haya elevado el cargo de venta de estupefacientes, los indicios que muestran las actividades de investigaci(cid:243)n—tan efectivas que merced a ellas se dio la captura 2 Ver por ejemplo sentencia del 4 de octubre de 2005, aprobada mediante acta No. 1000. M.P: JosØ Fernando Reyes Cuartas. 14 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del procesado y su postrer allanamiento a los cargos—indican que la intensidad de la culpabilidad y la gravedad del injusto, obligan la efectivizaci(cid:243)n intramural de la pena. Todo lo anterior permite concluir que la sentencia debe ser confirmada en cuanto neg(cid:243) el beneficio que norma el art 63 del C.P. Los demÆs aspectos no fueron objeto de inconformidad. ⁄ Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley CONFIRMA la sentencia de condena impuesta por el Juzgado (cid:218)nico Penal del Circuito de Anserma (C), al seæor JOS(cid:201) MIGUEL MU(cid:209)OZ DUR`N, hallÆndolo responsable de la comisi(cid:243)n del delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, segœn circunstancias espacio temporales obrantes en este prove(cid:237)do, Contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso extraordinario de casaci(cid:243)n, el cual deberÆ interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) d(cid:237)as siguientes a la œltima notificaci(cid:243)n y en un tØrmino posterior comœn de treinta (30) d(cid:237)as deberÆ ser

presentada la demanda que de manera precisa y concisa seæale las causales invocadas y sus fundamentos. 15 Radicado No. 20118009401

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Esta decisi(cid:243)n se notifica en estrados.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

JOS(cid:201) FERNANDO REYES CUARTAS

H(cid:201)CTOR SALAS MEJ˝A

ANTONIO TORO RUIZ

M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria 16