TSDJ Manizales - SP2011-80133-01 S

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 655 y aprobado por acta 173

Manizales, veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013)

I. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el seæor fiscal contra la providencia por medio de la cual el Juez Penal del Circuito de Anserma, no decret(cid:243) la prÆctica de un testimonio dentro del proceso adelantado en contra de Santiago Chica Palma, por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos.

II. Antecedentes procesales II.1.- Dentro del presente asunto penal y en desarrollo de la audiencia preparatoria, una vez escuchadas las partes en sus respectivas postulaciones probatorias, el Juzgado precis(cid:243) que respecto de lo solicitado por la agencia fiscal, no acced(cid:237)a al decreto del testimonio de la menor L.Y.L.H, toda vez que el mismo no fue relacionado en el escrito de acusa ci(cid:243)n, ni se adicion(cid:243) en la audiencia

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Procesado: Santiago Chica Palma Delito: Actos sexuales con menor de catorce aæos

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de formulaci(cid:243)n correspondiente, por tanto no fue una prueba descubierta oportunamente a la defensa.

II.2.- El delegado del ente instructor recurri(cid:243) tal decisi(cid:243)n, argumentando que no obstante que el citado testimonio no aparece en el anexo del escrito de acusaci(cid:243)n, no se estÆ sorprendiendo a la defensa, toda vez que el fiscal que le antecedi(cid:243) (Dr. Jhon Jairo Montoya), le manifest(cid:243) que antes de radicar el escrito, le exhibi(cid:243) al defensor en su totalidad todos los elementos materiales probatorios con que contaba, entre los que se encontraba una declaraci(cid:243)n tomada por una trabajadora social a la citada menor, as(cid:237) como el informe ejecutivo del 17 de agosto de 2011, en el que tambiØn se hace menci(cid:243)n a dicha declaraci(cid:243)n. Destac(cid:243) que la audiencia de acusaci(cid:243)n no es la œltima oportunidad procesal para que la fiscal(cid:237)a descubra sus elementos probatorios, sino que ello se puede efectuar incluso en la audiencia preparatoria, raz(cid:243)n por la cual deprec(cid:243) la revocatoria de la decisi(cid:243)n para que en su lugar se acceda al decreto del citado testimonio. II.3.- El titular de la defensa como sujeto procesal no recurrente indic(cid:243) que a la fiscal(cid:237)a le precluy(cid:243) la oportunidad de descubrir sus pruebas, una vez culmin(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, pues es a partir de all(cid:237) que el acusado arma su defensa, por lo que solicitar en la preparatoria una prueba no descubierta con anterioridad

equivale a un sorprendimiento que es lesivo de los derechos del 2

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusado, destacando que cuando se efectu(cid:243) la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n esa prueba ya exist(cid:237)a y as(cid:237) lo indic(cid:243) el propio fiscal, por tanto se trat(cid:243) de un error voluntario o involuntario de la fiscal(cid:237)a, no imputable a la unidad de defensa.

III. Consideraciones del Tribunal La Colegiatura confirmarÆ el auto confutado acompaæando en ese sentido los planteamientos del a-quo, as(cid:237) como las argumentaciones ofrecidas por el seæor defensor, desestimando de paso lo razonado por el delegado del ente instructor.

Sobre el descubrimiento probatorio en cabeza de la Fiscal(cid:237)a ha seæalado la Corte Suprema de Justicia1: “1. No admite discusi(cid:243)n que, con un momento inicial en el escrito de acusaci(cid:243)n y final en la audiencia de formulaci(cid:243)n acusatoria, la Fiscal(cid:237)a estÆ obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. As(cid:237) deriva de los art(cid:237)culos 337 y 344 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. La raz(cid:243)n esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio

del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusaci(cid:243)n saca a la luz pœblica lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que estÆ tapado o cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un tØrmino razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva. 1 Sala de Casaci(cid:243)n Penal, providencia de diciembre 7 de 2011, radicado 37596, M.P Dr. JosØ Luis Barcel(cid:243) Camacho. 3

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, ademÆs del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habrÆ de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser

completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradicci(cid:243)n (se deben conocer los elementos con antelaci(cid:243)n para preparar su controversia y contribuir a su formaci(cid:243)n como pruebas) y la objetividad (la Fiscal(cid:237)a debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado). Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precis(cid:243) que: “la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusaci(cid:243)n y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria2, no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que estÆ en v(cid:237)a de implementaci(cid:243)n en Colombia no cabe admitir la supremac(cid:237)a de una parte frente a las demÆs, y puesto que se estima que Østas y los intervinientes estÆn amparadas con las mismas oportunidades de contradicci(cid:243)n, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba”3. De ah(cid:237) que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirÆ, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicci(cid:243)n, obviamente en aras de su contradicci(cid:243)n, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese

conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses. 2 Ley 906 de 2004, art(cid:237)culo 344 y 356. 3 L(cid:243)pez Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. PÆg. 342. 4

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior tambiØn encuentra explicaci(cid:243)n en otro principio de teor(cid:237)a general de la prueba, conocido como “comunidad de la prueba”4, y que aplicado a la sistemÆtica procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte que as(cid:237) lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensi(cid:243)n de que su contradictor renuncie o se abstenga de emplearlo en su beneficio; as(cid:237) mismo aquØl apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garant(cid:237)as de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente”. En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la

Sala indic(cid:243) que ese derecho a la contraparte no se garantiza œnica y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen mœltiples formas de materializar tal descubrimiento. As(cid:237) explic(cid:243) que: “la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriØndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeci(cid:243)n al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicaci(cid:243)n de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; mÆxime si la Fiscal(cid:237)a va a utilizarlos para sustentar la acusaci(cid:243)n y si podr(cid:237)an generar efectos favorables para el acusado. ii) EntregÆndolos f(cid:237)sicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejÆndolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva… 4 Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. PÆg. 37.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa… 1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un œnico momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temÆtica, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicci(cid:243)n, que las partes se desempeæen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal. 1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuaci(cid:243)n, que se enra(cid:237)za en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, podr(cid:237)a generar nulidad de lo actuado, en los tØrminos del art(cid:237)culo 457 de la Ley 906 de 2004. Igual que en los distintos eventos, la declaratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de

parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de invalidar lo actuado; sino que esa medida extrema podrÆ tomarse œnicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneraci(cid:243)n cierta de las garant(cid:237)as fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre”. De lo reseæado deriva que es carga ineludible de la Fiscal(cid:237)a realizar el descubrimiento probatorio, acto que puede ser cumplido de diversas maneras, siempre y cuando las empleadas garanticen el conocimiento preciso de la defensa (y demÆs intervinientes), con la suficiente antelaci(cid:243)n, de quØ informaci(cid:243)n espec(cid:237)fica, evidencia f(cid:237)sica o elemento material probatorio se trata, a efectos de que prevalida de ese conocimiento concreto pueda plantear su estrategia en aras de controvertirlo”.(Subrayas y negrillas del Tribunal) Trasladando los anteriores conceptos superiores al evento que concita el estudio de la Sala y cotejÆndolos con los registros escritos y 6

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orales que soportan la actuaci(cid:243)n, se advierte que ni en el escrito de acusaci(cid:243)n ni en la audiencia de formulaci(cid:243)n respectiva, la agencia

fiscal relacion(cid:243) como medio de conocimiento sostØn de su teor(cid:237)a del caso, el testimonio de la menor L.Y.L.H, de ah(cid:237) que su petici(cid:243)n en plena audiencia preparatoria resulte extemporÆnea, pues tal como lo seæal(cid:243) la MÆxima Colegiatura Penal en la providencia que sirve de gu(cid:237)a “no admite discusi(cid:243)n que, con un momento inicial en el escrito de acusaci(cid:243)n y final en la audiencia de formulaci(cid:243)n acusatoria, la Fiscal(cid:237)a estÆ obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio”. As(cid:237) las cosas, es con el agotamiento de la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n donde fenece para la Fiscal(cid:237)a su oportunidad procesal para el develamiento probatorio, contando incluso en dicho escenario con la facultad de adicionar el escrito en lo que a las pruebas se refiere –art(cid:237)culo 339 del C(cid:243)digo Procesal Penal-, lo que en el presente asunto no ocurri(cid:243); y a partir de ese correcto descubrimiento o “destape” –parafraseando a la Cortedel engranaje incriminatorio, es que el sujeto adversario –procesadosabe con exactitud, a ciencia cierta y sin equ(cid:237)voco alguno, cuÆles son las pruebas que deberÆ entrar a controvertir, lo que de contera le permitirÆ idear y edificar una estrategia adecuada que mejor consulte sus intereses, ya que conociendo de antemano el arsenal de su oponente

–y no de otra maneraes que se potencia el derecho de defensa, el cual se ver(cid:237)a quebrantado al prohijarse la inasible tesis del inconforme, segœn la cual, podr(cid:237)a la fiscal(cid:237)a en su solicitud probatoria durante el 7

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desarrollo de la audiencia preparatoria, echar mano de un medio cognoscitivo que no fue descubierto con antelaci(cid:243)n, lo que ser(cid:237)a sin duda un factor sorpresivo e ileg(cid:237)timo, que de modo alguno puede ser cohonestado por el operador jur(cid:237)dico, ya que a partir de la revelaci(cid:243)n probatoria a tiempo que se le impone efectuar al ente investigador, es que se activa realmente la opci(cid:243)n jur(cid:237)dica vÆlida para que la persona llamada a juicio sepa, no s(cid:243)lo de quØ se va defender, sino ademÆs c(cid:243)mo y con quØ lo va a hacer. Resulta evidente que la posibilidad que la menor L.Y.L.H declarara en juicio era conocida con antelaci(cid:243)n por la agencia fiscal, tal como su delegado lo reconoce y su no enunciaci(cid:243)n y descubrimiento oportuno como prueba a tener en cuenta en el debate, obedeci(cid:243) al olvido, a la abulia o al descuido del anterior fiscal,

supuestos que por serle exclusivamente atribuibles a Øste, no sirven de excusa para venir a subsanar tard(cid:237)amente tamaæa falencia, pues sabido es que a nadie puede beneficiarse de su propia culpa, de ah(cid:237) entonces que la sanci(cid:243)n procesal que se impone, no sea otra que la de negar el decreto del citado testimonio, como con acierto lo estim(cid:243) el Despacho de primera instancia, pues se itera, precluy(cid:243) la oportunidad procesal para que el Estado a travØs de su (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal y respetando el principio de “igualdad de armas”, le mostrara al acusado las “cartas” con las que busca afirmar su hip(cid:243)tesis acusatoria. 8

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como quiera entonces que no existe remedio legal para sanear la evidente omisi(cid:243)n del acusador, fallida se torna su actual pretensi(cid:243)n, por lo que se impone impartir aval a la decisi(cid:243)n cuestionada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nresuelve Confirmar la providencia impugnada, por lo que se ordena devolver el expediente al Juzgado de origen. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque

JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz 9

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Johana Franco Herrera Secretaria 10