TSDJ Manizales - SP2011 80553 01 J

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente HØctor Salas Mej(cid:237)a Aprobado por Acta No. 182 Manizales, veintid(cid:243)s de mayo de dos mil doce.

1. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n presentada por el defensor del seæor Johan L(cid:243)pez Ortiz, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada que lo conden(cid:243) anticipadamente como autor de la conducta punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes.

2. Antecedentes Procesales

1. El 7 de agosto de 2011, miembros de la Polic(cid:237)a Nacional realizaban patrullaje de registro y control de personas por el sector de

la carrera 9 con calle 3 esquina, Barrio Corea del municipio de la Dorada, observando a una persona, que a la postre se identific(cid:243) con el nombre de Johan L(cid:243)pez Ortiz, a quien abordaron para efectuarle una requisa, encontrÆndole en su mano derecha seis envolturas en hojas de cuaderno blanco rayado, las cuales conten(cid:237)an en su interior una sustancia similar al bazuco, que arroj(cid:243) un peso neto de dos (02) Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal gramos con setecientos (700) miligramos, dando posteriormente positivo en la prueba PIPH para coca(cid:237)na y sus derivados1.

2. El 9 de agosto del 2011, se realizaron las audiencias preliminares de legalizaci(cid:243)n de captura y formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la cual se le endilgaran cargos al seæor Johan L(cid:243)pez Ortiz por la conducta punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes de que trata el art(cid:237)culo 376 inciso 2(cid:176) del C(cid:243)digo Penal, modificado por la ley 1453 de 2011, los cuales acept(cid:243) en su integridad.

3. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2011, el Juzgado Penal del Circuito de la Dorada conden(cid:243) al seæor Johan L(cid:243)pez Ortiz como autor de la conducta punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes a la pena principal de 48 meses de prisi(cid:243)n, negÆndole la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria, decisi(cid:243)n contra la cual se alz(cid:243) el defensor.

3. Argumentos del Recurrente Seæala que su defendido acept(cid:243) la responsabilidad de tipo penal porque quer(cid:237)a soslayar el juicio oral, con el fin de evitar una pena mÆs gravosa2. Considera que el seæor Johan L(cid:243)pez Ortiz se encuentra

dentro de una causal de antijuridicidad material, porque lo incautado supera levemente la dosis personal; para sustentar su afirmaci(cid:243)n 1 Informe de polic(cid:237)a de vigilancia en casos de captura en flagrancia y formato de informe ejecutivo fls 1-3. 2 Minuto 16:38 Cd No. 2 Video No. 2 2 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal invoca la sentencia de la Corte Suprema de Justicia N(cid:176)29183 de 2008

M. P. JosØ Le(cid:243)nidas Mart(cid:237)nez.

Concluye el defensor que la sustancia incautada ten(cid:237)a como fin el consumo por parte de su defendido puesto que todos los elementos materiales probatorios aportados, apuntan a que Øste es una persona enferma, dependiente de sustancias psicoactivas y no un vendedor de las mismas; prueba de ello es que el peso neto fue de 2.7 gramos, lo cual significa, que el portaba apenas una cantidad levemente superior a la permitida para los casos de la dosis personal3. Como sujeto procesal no recurrente, la Fiscal(cid:237)a depreca la confirmaci(cid:243)n del fallo confutado, pues el capturado fue sorprendido en flagrancia cuando llevaba 2 gramos y 700 miligramos de coca(cid:237)na superando la dosis personal, por tanto su conducta no puede quedar

impune, pues exced(cid:237)a mÆs de lo permitido; en ese sentido no se ha equivocado el funcionario de primera instancia al adoptar la decisi(cid:243)n, y por tanto su situaci(cid:243)n no queda comprendida dentro de lo que ha determinado la Corte Suprema de Justicia y la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia como dosis personal, la cual no reviste sanciones penales para los dependientes.

4. Consideraciones: 4.1. Problema jur(cid:237)dico.

3 Minuto 26:34 Cd No. 2 Video No. 2 3 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Apunta a dilucidar los siguientes t(cid:243)picos: i) la retractaci(cid:243)n ante la aceptaci(cid:243)n de cargos; ii) la conducta enrostrada al imputado es antijur(cid:237)dica porque vulner(cid:243) efectivamente el bien jur(cid:237)dicamente protegido por el legislador. 4.2. De la aceptaci(cid:243)n de responsabilidad en la audiencia de formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. El allanamiento a cargos como forma precoz o anormal de terminaci(cid:243)n de los procesos, se caracteriza por ser un acto de disposici(cid:243)n procesal exclusivamente reservado a la voluntad del imputado que tiene como fin primordial poner fin al proceso sin agotar

materialmente las etapas que gobiernan un procedimiento ordinario, y que obedece a una pol(cid:237)tica criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administraci(cid:243)n de justicia, con miras a que el imputado o acusado, segœn el caso, resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habr(cid:237)a de imponØrsele si el fallo se profiere como culminaci(cid:243)n del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigaci(cid:243)n y juzgamiento4. Manifestada la voluntad de aceptar la responsabilidad por parte del imputado5, el procedimiento es el consagrado en el art(cid:237)culo 293 de la Ley 906 de 2004: 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Sentencia del siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006). M.P: Jorge Luis Quintero MilanØs. 5 Art. 283. “La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de 4 Segunda instancia No. 2011-80553-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscal(cid:237)a acepta la imputaci(cid:243)n, se entenderÆ que lo actuado es suficiente como acusaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a adjuntarÆ el escrito que contiene la imputaci(cid:243)n o acuerdo que serÆ

enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontÆneo, procederÆ a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractaci(cid:243)n de alguno de los intervinientes, y convocarÆ a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia”. De la anterior disposici(cid:243)n normativa, puede concluirse, -como lo hizo la mÆs alta Corporaci(cid:243)n en lo penal en fallo reciente6, con apoyo en la sentencia C-1260 de 2005 de la Corte Constitucional, que la renuncia al juicio oral que lleva impl(cid:237)cita una aceptaci(cid:243)n de cargos o un preacuerdo, debe observar ciertas garant(cid:237)as de orden legal y constitucional: (…) la renuncia a un juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del art(cid:237)culo 8” de la Ley 906 de 2004, debe interpretarse arm(cid:243)nicamente con las demÆs disposiciones de la ley 906 de 2004, y por lo tanto cumplir con las garant(cid:237)as legales y constitucionales como las que refieren a que i) el imputado debe estar asesorado por su defensor (art. 368 de la Ley 906), ii) los actos estarÆn sujetos al control del juez de garant(cid:237)as o de conocimiento, segœn el caso, (arts. 131 y 368 de la Ley 906) para lo cual, iii) serÆ imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado a fin de

que se verifique que actœa de manera libre, voluntaria, y debidamente informado de las consecuencias de su decisi(cid:243)n (art. 131 de la Ley 906), iv) debe contarse con la presencia del Ministerio Pœblico, v) los preacuerdos obligan en la medida que no desconozcan o quebranten garant(cid:237)as fundamentales del procesado (art. 351-4 de la Ley 906), ya que vi) de advertir el juez algœn desconocimiento rechazarÆ la alegaci(cid:243)n de culpabilidad y adelantarÆ el procedimiento como si hubiese habido una alegaci(cid:243)n de no culpabilidad (art. 368 de la Ley 906), (…). Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garant(cid:237)as de guardar silencio y al juicio oral, deberÆ el juez de control de garant(cid:237)as o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisi(cid:243)n haber participado en alguna forma o grado en la ejecuci(cid:243)n de la conducta delictiva que se investiga”. 6 Sentencia del 01 de junio de 2011. Radicado No. 35973. 5 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual serÆ imprescindible el interrogatorio personal del

imputado o procesado. Las anteriores premisas dan cuenta que el funcionario judicial de conocimiento no es un convidado de piedra, sino que su participaci(cid:243)n es activa, pues en Øl tambiØn recae el rol de restablecedor de garant(cid:237)as procesales frente a la significativa renuncia que implica la aceptaci(cid:243)n de cargos7, como lo indica el art(cid:237)culo 131 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) en estos tØrminos: Art(cid:237)culo 131. Renuncia. Si el imputado o procesado hiciere uso del derecho que le asiste de renunciar a las garant(cid:237)as de guardar silencio y al juicio oral, deberÆ el juez de control de garant(cid:237)as o el juez de conocimiento verificar que se trata de una decisi(cid:243)n libre, consciente, voluntaria, debidamente informada, asesorada por la defensa, para lo cual serÆ imprescindible el interrogatorio personal del imputado o procesado. La Corte Suprema sostuvo que la verificaci(cid:243)n de la aceptaci(cid:243)n de cargos por parte del juez de conocimiento comporta tres aspectos: “(i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontÆneo y debidamente informado, es decir que estØ exento de vicios 7 Ley 906 de 2004. Art(cid:237)culo 8. En desarrollo de la actuaci(cid:243)n, una vez adquirida la condici(cid:243)n de imputado, este tendrÆ derecho, en plena igualdad respecto del (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal, en lo

que aplica a: a) No ser obligado a declarar en contra de s(cid:237) mismo ni en contra de su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su c(cid:243)nyuge, compaæero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; (…) k) Tener un juicio pœblico, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediaci(cid:243)n de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pueda, si as(cid:237) lo desea, por s(cid:237) mismo o por conducto de su defensor, interrogar en audiencia a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia, de ser necesario aun por medios coercitivos, de testigos o peritos que puedan arrojar luz sobre los hechos objeto del debate; l) Renunciar a los derechos contemplados en los literales b) y k) siempre y cuando se trate de una manifestaci(cid:243)n libre, consciente, voluntaria y debidamente informada. En estos eventos requerirÆ siempre el asesoramiento de su abogado defensor. 6 Segunda instancia No. 2011-80553-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esenciales en el consentimiento8, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un m(cid:237)nimo de prueba que permita inferir

la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad”9. En la misma decisi(cid:243)n, concluy(cid:243) que una vez cumplidos esos supuestos no hay lugar a la retractaci(cid:243)n. “Cumplidos estos requisitos, la ley no prevé posibilidad de retractación alguna para el allanamiento, fundada precisamente en la consideraci(cid:243)n de que ello resultar(cid:237)a contrario al principio de seguridad jur(cid:237)dica y a los deberes de lealtad y buena fe que se exige a los intervinientes en el trÆmite (art. 12), y seæala que el camino siguiente en el rito, cuando tal aceptaci(cid:243)n se produce en la diligencia de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n (art. 286), es la formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n ante el juez de conocimiento por parte de la Fiscal(cid:237)a, escrito al que se incorpora el acta en que consta el allanamiento realizado por el procesado, y la convocatoria a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia. Bajo esta perspectiva, ante la aceptaci(cid:243)n de responsabilidad del imputado, no es s(cid:243)lo un deber sino una obligaci(cid:243)n de rango constitucional y legal para el funcionario judicial de conocimiento, pronunciarse respecto de irregularidades que afecten el debido proceso, que desconozcan otras garant(cid:237)as fundamentales del imputado, o ante la existencia de vicios del consentimiento; de suerte que de hallar alguna situaci(cid:243)n anormal, debe declarar la nulidad de lo actuado y devolver las diligencias a la Fiscal(cid:237)a a fin de realizar las

actuaciones a que hubiere lugar10; œnica actuaci(cid:243)n posible en tratÆndose de un allanamiento a cargos en la medida que ya viene aprobado por el juez de garant(cid:237)as, lo que no sucede con los acuerdos 8 Cfr. Casaci(cid:243)n 25248, 5 de octubre de 2006. 9 Cfr. Prove(cid:237)do del 30 de noviembre de 2006. Radicado 25.108. 10 El allanamiento o el acuerdo es vinculante para todos los sujetos procesales, incluido el juez, quien debe dictar la sentencia de conformidad con lo aceptado o convenido por las partes, a menos que advierta vicios del consentimiento o desconocimiento de las garant(cid:237)as fundamentales, casos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que la actuaci(cid:243)n se conduzca por los senderos de la legalidad. Cfr Casaci(cid:243)n 33763 del 09 de marzo de 2011. 7 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los cuales s(cid:237) reciben aprobaci(cid:243)n o improbaci(cid:243)n por parte del juez de conocimiento. 4.3. De la retractaci(cid:243)n. El art(cid:237)culo 293 del C(cid:243)digo Procesal Penal, precisaba la imposibilidad de la retractaci(cid:243)n una vez aceptado el acuerdo por el juez de conocimiento, segœn el tenor literal de la norma.

“Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptaci(cid:243)n consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez el juez de conocimiento aprueba el allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputaci(cid:243)n, al juicio oral y al debate probatorio11. Resalta la Sala No obstante, en forma reciente la Ley 1453 del 24 de junio de dos mil once (2011), en su art(cid:237)culo 6912 adicion(cid:243) al art(cid:237)culo trascrito el siguiente parÆgrafo: “ParÆgrafo. La retractaci(cid:243)n por parte de los imputados que acepten cargos serÆ vÆlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vici(cid:243) su consentimiento o que se violaron sus garant(cid:237)as fundamentales”. 11 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de Enero 30 de 2008, radicado 28772, M.P Dr. Javier de Jesœs Zapata Ortiz. 12 Art(cid:237)culo 69. Procedimiento en caso de aceptaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n. El art(cid:237)culo 293 de la Ley 906 de 2004 quedarÆ as(cid:237): Art(cid:237)culo 293. Procedimiento en caso de aceptaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscal(cid:237)a acepta la imputaci(cid:243)n, se entenderÆ que lo actuado es

suficiente como acusaci(cid:243)n. La Fiscal(cid:237)a adjuntarÆ el escrito que contiene la imputaci(cid:243)n o acuerdo que serÆ enviado al Juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontÆneo, procederÆ a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractaci(cid:243)n de alguno de los intervinientes, y convocarÆ a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia. ParÆgrafo. La retractaci(cid:243)n por parte de los imputados que acepten cargos serÆ vÆlida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vicio su consentimiento o que se violaron sus garant(cid:237)as fundamentales. 8 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La nueva disposici(cid:243)n resulta ser gramatical y descriptivamente mÆs expl(cid:237)cita para el entendimiento general, en cuanto al garantismo para los intereses del imputado que la del texto original, sobre la viabilidad de la retractaci(cid:243)n en cualquier momento de la actuaci(cid:243)n penal, y en tal raz(cid:243)n deberÆ ser aplicada aœn a aquØllos procesos cuyos hechos sean anteriores a su vigencia13. “Ahora bien, al momento de resolver la impugnación rige ya la Ley 1453 de

junio 24 de 2011 (D.O # 48.110), normatividad que modifica algunas disposiciones tanto del C(cid:243)digo Penal como del de Procedimiento, circunstancia que obliga a su examen en la medida en que la novedosa legislaci(cid:243)n puede regular materias que resulten aplicables porque se ofrezcan retroactivamente mÆs favorables, anÆlisis que, ademÆs, se aborda desde la (cid:243)ptica de la pedagog(cid:237)a que debe caracterizar a la Sala de Casación. (…) “Ahora, otros ejemplos de eventual favorabilidad susceptibles de invocarse como resultado o de cara a las œltimas modificaciones legislativas podr(cid:237)an referirse a la posibilidad de retractaci(cid:243)n en la aceptaci(cid:243)n de cargos por allanamiento (art 69, parÆg, L 1453 que adiciona art 293 C.P.P); lo relativo a la rebaja de la sanci(cid:243)n por aceptaci(cid:243)n de cargos en caso de flagrancia, ahora reducida a … de la pena (art 57, parÆg. L 1453 que adiciona art 301 C.P.P.); la presentaci(cid:243)n voluntaria del fugado antes de los 3 d(cid:237)as siguientes a la evasi(cid:243)n, hoy dentro de las 36 horas (art 24 L 1453 que modifica art 452 C.P); la ampliaci(cid:243)n del tØrmino de prescripci(cid:243)n para servidor pœblico que cometa delito en ejercicio de las funciones (art 14 L 1474/11 que modifica art 84 C.P.); etc.14 No obstante, dicha retractaci(cid:243)n no opera por mero capricho del

procesado sino que ha de comprobar que fue viciado su consentimiento, o que se vulneraron garant(cid:237)as fundamentales, pues de no ser as(cid:237), el paso siguiente es la emisi(cid:243)n de una sentencia condenatoria. 13 Diario Oficial No. 48110 del 24 de junio del 2011. 14 Corte Suprema de Justicia. Segunda instancia. Radicado 36926. Aprobada con acta 253 del 22 de julio de 2011. 9 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Cumplidos estos requisitos, la ley no prevé posibilidad de retractación alguna para el allanamiento, fundada precisamente en la consideraci(cid:243)n de que ello resultar(cid:237)a contrario al principio de seguridad jur(cid:237)dica y a los deberes de lealtad y buena fe que se exige a los intervinientes en el trÆmite (art. 12), y seæala que el camino siguiente en el rito, cuando tal aceptaci(cid:243)n se produce en la diligencia de formulaci(cid:243)n de la imputaci(cid:243)n (art. 286), es la formulaci(cid:243)n de la acusaci(cid:243)n ante el juez de conocimiento por parte de la Fiscal(cid:237)a, escrito al que se incorpora el acta en que consta el allanamiento realizado por el procesado, y la convocatoria a audiencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia”15.

Tal como se desprende del legajo, los miembros de la Polic(cid:237)a Nacional al momento de efectuarle una requisa al ciudadano Johan L(cid:243)pez Ortiz fue sorprendido cuando portaba en su mano derecha 6 envolturas en hoja de cuaderno blanco rayado con sustancia pulverulenta con color y olor caracter(cid:237)stico al estupefaciente conocido como bazuco, la cual dio como resultado positivo para coca(cid:237)na y sus derivados con un peso neto de 2 gramos y 700 miligramos, situaci(cid:243)n que motiv(cid:243) a que la fiscal(cid:237)a le imputara el punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, el cual fue aceptado por Øste en un acto libre, consciente y voluntario16, debidamente asesorado por su defensor e instruido por el Juez de Control de Garant(cid:237)as; decisi(cid:243)n que tambiØn fue analizada en su legalidad por parte de la Juez de conocimiento no encontrando vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as. Ahora bien, como el apoderado judicial expone que la conducta desplegada por su prohijado es antijur(cid:237)dica, al parecer en este punto incurre en una confusi(cid:243)n conceptual, pues su representado al aceptar los cargos por la tenencia de estupefaciente que superaba la dosis 15 Corte Suprema de Justicia. Radicaci(cid:243)n 25248 del 05 Octubre de 2006. 16 Cd N(cid:176) 1 Audio N(cid:176) 1. Audiencia de Formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n. Celebrada el 09 de agosto de

2011. 44:14

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Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personal era consciente de la antijuridicidad de su comportamiento, es decir, que con su conducta vulner(cid:243) de manera efectiva el bien jur(cid:237)dico de la salud pœblica lo que conduce al desvalor de resultado que es af(cid:237)n a la antijuridicidad material, por lo tanto, frente a los rudimentos probatorios que ten(cid:237)a en su poder, la Fiscal(cid:237)a contaban con elementos de juicio s(cid:243)lidos para establecer la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como elementos estructurantes de la infracci(cid:243)n. Lo anterior encuentra apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sentencia 19930 de 2004): al decir: “Como ha enseæado la Sala17, para que un comportamiento t(cid:237)pico pueda considerarse base o fundamento del delito es indispensable que de modo efectivo lesione o al menos ponga en peligro un bien jur(cid:237)dico tutelado por la ley; con tal sentido el principio de lesividad, acuæado por la doctrina jur(cid:237)dico penal, aparece recogido en la legislaci(cid:243)n penal como uno de los elementos esenciales del delito (artículo 11 del código penal).”18 Ahora, en lo que respecto al concepto de “dosis personal”, aspecto que serÆ abordado mÆs de fondo, la Corte Suprema de

Justicia en la sentencia 35978 del 17 de agosto de 2011, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero, anot(cid:243): Es el carÆcter pluriofensivo del punible en cuesti(cid:243)n por lo que el “ legislador ha establecido distintas medidas de pena segœn las cantidades y clase de sustancia, siendo este tambiØn el parÆmetro para despenalizar la conducta en tratÆndose de dosis personal, pero de todas formas reiterando que superÆndose esos topes de tolerancia se entra en el terreno del derecho penal” 17 Sentencia febrero 18 de 2003. Rad. 016262 18 Auto del 23 de agosto de 2006 Rad. 25745 11 Segunda instancia No. 2011-80553-01

Procesado: Johan L(cid:243)pez Ortiz Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior significa que si el porte de alucin(cid:243)genos es realizado as(cid:237) sea por persona farmacodependiente en cantidades que excedan la dosis personal la conducta se considera lesiva, es decir, antijur(cid:237)dica porque vulnera el bien jur(cid:237)dicamente protegido por el legislador. De manera que la tesis planteada por el recurrente al manifestar que la conducta no es antijur(cid:237)dica no puede ser de recibo como quiera que a su defendido se le incaut(cid:243) estupefaciente que superaba la dosis personal, que para la coca(cid:237)na y sus derivados se ha fijado en un (1)

gramo y a Øl se le hall(cid:243) 2.7 gms de dicha sustancia es decir, mÆs de la permitida por el legislador, situaci(cid:243)n que de entrada desvirtœa la falta de antijuridicidad material del comportamiento, pues tal elemento estructurante del tipo penal no se materializa en aquellas situaciones en las que muy levemente se supera la dosis personal por parte de adictos, evento que aqu(cid:237) no acontece, reafirmÆndose la lesividad al bien jur(cid:237)dico con el comportamiento il(cid:237)cito. Zanjado lo anterior, se advierte que lo pretendido por el defensor es una retractaci(cid:243)n, pero la misma s(cid:243)lo procede en los casos puntualizados por el art(cid:237)culo 293 del Estatuto Procesal Penal, esto es, ante la configuraci(cid:243)n de un vicio del consentimiento o la trasgresi(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales, situaciones que no se evidencian en el sub judice, y que por tanto tornan improcedente el anÆlisis de la exposici(cid:243)n del impugnante. No obstante, como quiera que tambiØn se hiciera alusi(cid:243)n a un asunto relacionado con la legalidad, sumado a los deberes de ilustraci(cid:243)n que le asisten a la Sala, conviene referirse al planteamiento 12 Segunda instancia No. 2011-80553-01

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Sala Penal de la defensa para evitar que tesis como Østa hagan carrera en las teor(cid:237)as de la defensa. 4.4. De la dosis personal y su punibilidad. Centra el recurrente su disertaci(cid:243)n en un problema de tipicidad y antijuridicidad, al mencionar que conductas como la de su prohijado no deben ser sancionadas por tratarse de una persona enferma debido a su adicci(cid:243)n a las drogas, pero lo cierto es que en este caso el procesado fue capturado portando 2 gramos y 700 gramos de sustancia narc(cid:243)tica, es decir, superior al doble de la dosis personal prevista para la sustancia incautada (1gramo). Ahora bien si lo pretendido era probar que se trata de un fÆrmaco-dependiente que requiere tratamiento para su adicci(cid:243)n, debi(cid:243) dejar tal planteamiento para exponerlo en el debate pœblico del juicio. De otro lado en torno a la dosis personal conviene realizar las siguientes precisiones, respecto de la normativa que se encuentra vigente: El art(cid:237)culo 11 de la ley 1453 de 24 de junio de 2011, modific(cid:243) el art(cid:237)culo 376 de la ley 599 de 2000, cuyo texto original a continuaci(cid:243)n se cita: “El original art. 376 del Código Penal establecía lo siguiente: “El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país,… lleve consigo…”. (Subraya la Sala) 13 Segunda instancia No. 2011-80553-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se tiene entonces que la Ley en comento llamada comœnmente de “de seguridad ciudadana”, elimin(cid:243) de este art(cid:237)culo el aparte que dec(cid:237)a “salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal”; es decir, lo pretendido por el legislador fue configurar como punible el consumo de estupefacientes en lo referente a la dosis de uso personal. No obstante, la Ley 30 de 1986 por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones, aœn se encuentra vigente en varios apartes, entre ellos su art(cid:237)culo 2” literal j) que a la letra dispone: “Dosis para uso personal: es la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo. Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994” As(cid:237) lo defini(cid:243) en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, que analiz(cid:243) la coexistencia de dos normas contradictorias dentro del texto constitucional y aclar(cid:243) la interpretaci(cid:243)n que al respecto cabe19: “Considera la Sala que aœn con la prohibici(cid:243)n constitucional de porte y consumo de estupefacientes, el concepto de dosis personal no ha desaparecido del ordenamiento jur(cid:237)dico, pues el literal j) del art(cid:237)culo 2” de la

Ley 30 de 1986, no ha sido derogado, a pesar de las varias normas que se han expedido en orden a tener por l(cid:237)cito su consumo y ahora por penali