TSDJ Manizales - SP2011-81036-01 J

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

bTRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado segœn Acta No. 111 Manizales, siete de mayo de dos mil trece

1. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n presentada por el defensor de JosØ Luciano Zapata, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito de La Dorada Caldas, condenÆndolo anticipadamente como autor responsable del punible de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. Hechos y actuaci(cid:243)n procesal 2.1. As(cid:237) fueron narrados por la Fiscal(cid:237)a:

“El 1 de Diciembre de 2011, a eso de las 11:15 horas, en la Carrera 4“ con Calle 47, esquina, sector conocido como los Mangos, de La Dorada, JHON MARIO RAM˝REZ OROZCO Y DIEGO ALEXANDER MUSTES QUINTERO, integrantes de la Polic(cid:237)a Nacional, dieron captura al seæor JOS(cid:201) LUCIANO ZAPATA, porque al practicarle una requisa le fue hallada en un canguro que portaba en la cintura un arma de fuego tipo revolver (sic) marca STURM RUGER & CO., CALIBRE 38 Largo de funcionamiento mecÆnico, de fabricaci(cid:243)n industrial INDUMIL y, seis (6) cartuchos calibre 38 Largo, de

fabricaci(cid:243)n industrial INDUMIL; ya que al ser requerido para que exhibiera el permiso correspondiente adujo no tenerlo.”1 1 Fl. 88 Segunda instancia No. 2011-81036-01

Procesado: JosØ Luciano Zapata Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego

Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. El dos de diciembre de dos mil once, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalizaci(cid:243)n de captura y formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, habiØndole endilgado a JosØ Luciano Zapata la conducta de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones -art(cid:237)culo 365 del C(cid:243)digo Penal, modificado por la ley 1453 de 2011-, cargo que aceptara en su integridad, luego de lo cual en raz(cid:243)n del retiro de la solicitud de medida de aseguramiento, el Juez Garante dispuso la libertad del imputado.2 2.3. Radicado el diligenciamiento ante el Juzgado Penal de Circuito de la Dorada el d(cid:237)a 26 de enero de 2012, se convoc(cid:243) a audiencia de individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia para el 28 de febrero siguiente,3 siendo aplazada en seis oportunidades, a petici(cid:243)n de la Defensa la mayor(cid:237)a de veces, lo que contrajo su desarrollo hasta el

ocho de agosto de ese aæo, cuando en virtud de la aceptaci(cid:243)n de cargos fue ofrecida la rebaja consistente en una cuarta parte de la pena a imponer, y no el descuento contemplado en el art(cid:237)culo 351 de la norma adjetiva penal, situaci(cid:243)n que llev(cid:243) al Juez de Conocimiento a invalidar la actuaci(cid:243)n por violaci(cid:243)n al debido proceso, para que la Fiscal(cid:237)a rehiciera el trÆmite ante el Juez garante.4 2.4. Celebrada la audiencia ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as, el dieciocho de octubre de 2012, el imputado admiti(cid:243) los cargos a cambio de la rebaja de la cuarta parte de hasta la mitad de la pena a imponer, conforme a lo dispuesto por la Ley 1453 de 2011; remitiØndose al Juzgado Penal de Circuito de 2 Fl. 29 3 Fl. 54 4 Fl. 74 2 Segunda instancia No. 2011-81036-01

Procesado: JosØ Luciano Zapata Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego

Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Dorada el veintid(cid:243)s del mismo mes y aæo5, para la fase de juzgamiento. 2.5. En la fase prevista en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, el defensor de JosØ Luciano Zapata arguy(cid:243) el

eventual reconocimiento de la circunstancia de ignorancia, marginalidad o pobreza extremas en la comisi(cid:243)n del punible, empero al ser interpelado por el Juez en el sentido que tal planteamiento no operaba en dicha etapa procesal, habida cuenta de la aceptaci(cid:243)n pura y simple de la imputaci(cid:243)n, sin impedirle continuar su razonamiento; Concluida tal discusi(cid:243)n y al no ostentar elementos probatorios para demostrar la atemperante, subray(cid:243) que si los litigantes en algunos casos desconocen la Ley, con mayor raz(cid:243)n los ciudadanos del comœn.6 2.6. Al tiempo de exponer el A quo su incompetencia para conceder el sucedÆneo de la prisi(cid:243)n domiciliaria a voces de lo dispuesto por la Ley 750 de 2002; asever(cid:243) el apoderado de Zapata que s(cid:237) lo facultaba el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal y se explay(cid:243) en argumentos, aportando la prueba documental con la que pretend(cid:237)a demostrar la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia que ostentaba JosØ Luciano Zapata, amØn de tratarse de una persona trabajadora y que a su juicio, no pondr(cid:237)a en peligro los intereses de la colectividad. 2.7. El Juzgado Penal de Circuito de La Dorada, mediante sentencia del dieciocho de enero de 2013, conden(cid:243) al seæor JosØ 5 Fl. 87 6 Audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena. Audio 0. Minuto 13:47

3 Segunda instancia No. 2011-81036-01

Procesado: JosØ Luciano Zapata Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego

Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luciano Zapata como responsable del delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de noventa y cuatro (94) meses y quince (15) d(cid:237)as de prisi(cid:243)n y como accesoria, la inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por un tiempo igual al de la principal, habiØndosele negado la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal, sin entrar a pronunciarse sobre el mismo instituto como padre cabeza de familia, al considerarlo una solicitud extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n.7

3. Argumentos de la impugnaci(cid:243)n Como fundamento inicial de disenso, la Defensa seæala que su intervenci(cid:243)n sobre la concurrencia de la diminuente consagrada en el art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal, se vio cercenada por el Juez de instancia, en la medida que no se le permiti(cid:243) consolidar la tesis sobre que en el comportamiento de JosØ Luciano Zapata ejerci(cid:243) fuerte influencia el fen(cid:243)meno de la ignorancia, pues le indic(cid:243) el fallador que el hecho de no

haberse pre acordado sobre tales circunstancias con la fiscal(cid:237)a, tornaba el tema en inabordable, truncando as(cid:237) la pretensi(cid:243)n que buscaba estructurar la posibilidad aritmØtica en aras de obtener JOSE LUCIANO el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la pena, situaci(cid:243)n que, en su criterio, configura una ilegalidad en el desarrollo del acto que afecta el derecho a la defensa, quebranta el debido proceso y no da prevalencia al derecho sustancial. 7 Fls. 109 a 116 4 Segunda instancia No. 2011-81036-01

Procesado: JosØ Luciano Zapata Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego

Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Con relaci(cid:243)n a la solicitud en cuanto que se conceda al seæor Zapata el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria invocando su condici(cid:243)n de padre cabeza de familia (Ley 750 de 2002), precisa que el juzgador manifest(cid:243) ser incompetente para tal fin, trayendo a colaci(cid:243)n la providencia del 23 de agosto de 2007 siendo Magistrado Ponente el doctor Sigifredo Espinosa PØrez, de donde es de resorte exclusivo del Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, lo que resulta un contrasentido, pues queda as(cid:237) totalmente desarmada la defensa, sin embargo recibi(cid:243) la documentaci(cid:243)n que acredita la condici(cid:243)n de JosØ

Luciano Zapata como hombre cabeza de hogar. Sostiene, que no ameritaba acudir el Cognoscente a la jurisprudencia antedicha, dado que le era de obligatoria aplicaci(cid:243)n el designio del art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal con relaci(cid:243)n a los subrogados penales, generÆndose as(cid:237) una injusta determinaci(cid:243)n, ya que el art(cid:237)culo precitado impon(cid:237)a pronunciarse acerca de tales t(cid:243)picos y espec(cid:237)ficamente, de cara a la prisi(cid:243)n domiciliaria; lo que omitiera el Juez al decidir inclinarse por la aludida sentencia y no a la Ley. Al abrigo de esas circunstancias, solicita la revocatoria de la decisi(cid:243)n de primer estanco, insistiendo que al Juzgador le obligaba pronunciarse respecto de las pretensiones hechas en torno de los subrogados penales, puesto que el art(cid:237)culo 447 del C.P., as(cid:237) lo establece. 5 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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4. Consideraciones En materia de terminaci(cid:243)n abreviada del proceso resulta suficientemente claro, que el interØs para recurrir un fallo producto de un allanamiento a cargos o un preacuerdo, se concreta espec(cid:237)ficamente a

los temas de dosificaci(cid:243)n punitiva y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, esto sin perjuicio obviamente del control de legalidad ejercido por el Juez, lo que indica igualmente, que la impugnaci(cid:243)n puede versar sobre eventual vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales. Bajo este contexto y frente a los puntuales aspectos esbozados por el recurrente, procederÆ la Sala a abordar y resolver : i) si la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia -Art. 447 Ley 906 de 2004constituye la oportunidad procesal para acreditar la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas de que trata el art(cid:237)culo 56 del C.P., que conllevar(cid:237)a a la modificaci(cid:243)n de los extremos punitivos correspondientes a la hip(cid:243)tesis delictual, y de contera la posibilidad de acceder a otros beneficios, y, ii) si es acertada la decisi(cid:243)n del a quo, de abstenerse de decidir la concesi(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliara al seæor JosØ Luciano Zapata, en relaci(cid:243)n con su alegada condici(cid:243)n de padre cabeza de familia, por considerar que se trataba de una solicitud extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n. 6 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 4.2. Sobre las circunstancias del art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal. Con relaci(cid:243)n a este punto, la Defensa enfatiza que en su momento y cuando expon(cid:237)a en forma debida la diminuente consagrada en el art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal fue interrumpido por el Juez de instancia, lo que le impidi(cid:243) justificar a cabalidad c(cid:243)mo en el comportamiento de su prohijado influy(cid:243) en gran medida, el fen(cid:243)meno de la ignorancia, situaci(cid:243)n que en su sentir quebranta el debido proceso y debe prevalecer sobre el derecho sustancial. Al respecto encuentra la Sala que auscultando los registros de la pertinente vista procesal, debe admitir que el Juez manifest(cid:243) al togado la improcedencia de acometer tal t(cid:243)pico en la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia, empero no es acertado afirmar que fuera obstaculizado para fundamentarlo, comoquiera que, luego de indicar las razones jur(cid:237)dicas de su aserto, el funcionario le concedi(cid:243) la oportunidad de exponer la postulaci(cid:243)n, como en efecto ocurri(cid:243): “… no le estoy coartando el uso de la palabra, pero estoy inclusive poniendo en claridad como son las cosas, intervenga, ya usted si decide intervenir en esa situaci(cid:243)n y argumentar y presentar todo lo que tiene que presentar…”8, a lo que el defensor

a regl(cid:243)n seguido adver(cid:243): “Si bien es cierto la aceptaci(cid:243)n de cargos fue pura, llana y simple de pronto la suscripci(cid:243)n de un preacuerdo mÆs adelante, diferente a que no se hubiera dado la aceptaci(cid:243)n, se hubiera pre acordado con la fiscal(cid:237)a la posibilidad de invocar la ignorancia como circunstancia de atenuaci(cid:243)n punitiva, empero yo doy por cancelada esa discusi(cid:243)n doctor porque yo de verdad no ten(cid:237)a elementos probatorios para demostrar esa ignorancia sino que me quer(cid:237)a referir a un tema neurÆlgico pero muy gaseosos, como a veces nosotros los abogados desconocemos el imperio de la Ley y con mÆs raz(cid:243)n un ciudadano 8 Audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y sentencia. Audio 0. Minuto 11:58 7 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal comœn y corriente, pero vuelvo y le repito, doy por cancelada esa discusi(cid:243)n y ese debate…”9 Como puede verse, fue el mismo defensor quien decidi(cid:243) dar por terminada la discusi(cid:243)n, seæalando ademÆs, carecer de pruebas para sostener su argumentaci(cid:243)n. De esta forma, es indiscutible que tuvo la oportunidad de proseguir, luego no es de recibo su aseveraci(cid:243)n en esta

instancia, cuando afirma haberle sido cercenada su intervenci(cid:243)n por parte del A-quo. Esta pretensi(cid:243)n tal y como aparece planteada, resulta inviable frente a una sentencia que ha puesto fin al proceso por v(cid:237)a de una renuncia a la no autoincriminaci(cid:243)n y a tener un juicio oral, pœblico y contradictorio, como ocurriera en este caso, dado que choca con el principio de irretractabilidad que gobierna esta clase de mecanismos y porque desnaturalizar(cid:237)a la significaci(cid:243)n de participaci(cid:243)n voluntaria del procesado en las decisiones que le afectan, amØn de desvirtuarse el sentido de eficacia y celeridad en la administraci(cid:243)n de justicia que constituye la finalidad de estos instrumentos de pol(cid:237)tica criminal. Y es que, entratÆndose de mecanismos de terminaci(cid:243)n anticipada del proceso a travØs de allanamiento a cargos o preacuerdos, se reitera, no es posible discutir en sede de apelaci(cid:243)n, aspectos atinentes a la autor(cid:237)a y responsabilidad, ni postular controversias probatorias sobre lo ya asentido, pues se entiende que quien se acoge a esas herramientas de derecho premial renuncia a la no autoincriminaci(cid:243)n y a tener un juicio oral, al haber consentido la emisi(cid:243)n de un fallo condenatorio. 9 Ib(cid:237)dem. Minuto 13:47 8 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Particularmente sobre la imposibilidad de deprecar el reconocimiento de la marginalidad e ignorancia extrema, cuando tales circunstancias no han hecho parte de los cargos admitidos por el encartado, tambiØn la jurisprudencia se ha pronunciado desde el pasado y con ocasi(cid:243)n a la instituci(cid:243)n de la sentencia anticipada en los siguientes tØrminos: “Es claro que tratÆndose de sentencias anticipadas, ademÆs de la defensa de garant(cid:237)as fundamentales, se puede recurrir la decisi(cid:243)n respecto de la dosificaci(cid:243)n de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinci(cid:243)n del derecho de dominio sobre bienes (art(cid:237)culo 40 de la ley 599 de 2000). No obstante, con el pretexto de la defensa de garant(cid:237)as fundamentales, el recurrente pretende controvertir la esencia de una responsabilidad admitida libre y voluntariamente, para que se le reconozca que actu(cid:243) movido por circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (a las cuales nunca hizo alusi(cid:243)n en el proceso, ni en la diligencia de indagatoria, ni en ninguna otra), las que de aceptarse obligar(cid:237)an a asumir desde una perspectiva distinta el juicio de exigibilidad personal y social que se vincula con la imputaci(cid:243)n subjetiva, y por supuesto a degradar la pena impuesta”10.

Desde esa perspectiva, debe indicarse que la impugnaci(cid:243)n vertical promovida a nombre de JOSE LUCIANO ZAPATA, en lo que ataæe a la pretensi(cid:243)n de que se viene hablando, no se ajusta a las limitaciones propias de la figura del allanamiento a cargos, porque a pesar de que indirectamente se propone por su conducto la redosificaci(cid:243)n de la pena, lo que en principio ubicar(cid:237)a el tema de la impugnaci(cid:243)n dentro del marco propio del recurso en esta clase de eventos, no es menos cierto, que esa variaci(cid:243)n punitiva se sustenta no de cara al proceso dosimØtrico utilizado por el a quo, sino a partir de la invocaci(cid:243)n de una circunstancia 10 Auto del 16 de junio de 2006, Rad. 25529, M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. 9 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal real modificadora del tipo penal, que no se conjugara en lo asentido en la formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n, ya que sin lugar a dudas, el cargo endilgado por la Fiscal(cid:237)a al seæor Zapata, y que Øste admitiera al pie de la letra, sin tacha alguna u objeci(cid:243)n por parte de su apoderado, se concret(cid:243) al delito descrito en el art(cid:237)culo 365 del C.P., segœn fue

modificado por el 19 de la ley 1453 de 2011, sin que dentro de esa adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica se incluyera la atenuante que hoy reclama. En ese orden y habida cuenta que el encartado acept(cid:243) los cargos, manifestaci(cid:243)n que fuera avalada en su momento por el Juez Garante, la Colegiatura comparte (cid:237)ntegramente la postura adoptada por el A-quo respecto de la improcedencia de la concesi(cid:243)n de la aludida diminuente. El libelista incurre en palmaria confusi(cid:243)n al asimilar la circunstancia de ignorancia, marginalidad o pobreza extrema bajo cuya influencia pudo haberse cometido el hecho criminoso, con las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden previstos en el art(cid:237)culo 447 del Estatuto Procesal Penal. Situaciones demarcadas y sobre las que se encuentran habilitados los intervinientes para exponer en dicha audiencia, frente al declarado responsable, verbi gratia, al beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria. En tanto que para el aminorante referido, su reconocimiento parte de la incidencia directa en la perpetraci(cid:243)n de la conducta y por consiguiente, involucra el aspecto de responsabilidad, de ah(cid:237) que la norma exija como requisito, la conexidad entre esta circunstancia y el proceder delictual desplegado por el autor. 10 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En esa l(cid:237)nea, tal como lo seæalara el a quo, en lo que ataæe a la oportunidad procesal para exponer las circunstancias que afecten los extremos punitivos, puntualmente la incursi(cid:243)n de un estado de marginalidad y pobreza extrema del procesado, la Honorable Corte Suprema de Justicia ha enfatizado: “… El traslado previsto en la diligencia del art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradœan el injusto. Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirÆn de referentes para la fijaci(cid:243)n en concreto de la sanci(cid:243)n -entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificaci(cid:243)n del allanamiento o la aprobaci(cid:243)n del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los l(cid:237)mites punitivos y el espec(cid:237)fico cuarto que a este correspondeo para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificaci(cid:243)n individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, ingresos y cargas familiares del condenado (art(cid:237)culo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposici(cid:243)n de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesi(cid:243)n

de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanci(cid:243)n, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisi(cid:243)n del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipaci(cid:243)n, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinaci(cid:243)n de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificaci(cid:243)n (inc. 2 num. 7(cid:176) art. 32 C.P.), la situaci(cid:243)n de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).” (…) Se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en sede de la diligencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar œnica y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego, para que la Fiscal(cid:237)a y la defensa sustenten las pretensiones que a continuaci(cid:243)n formularÆn, en lo que respecta a la probable determinaci(cid:243)n de la pena y la concesi(cid:243)n de subrogados. 11 Segunda instancia No. 2011-81036-01

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Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior es apenas obvio, habida cuenta de que hasta el momento solo se han recaudado elementos de juicio que, como se dijo antes, tocan en forma directa con la responsabilidad y mÆs concretamente, lo que refiere a la estructura de la conducta punible en todas sus aristas. Es decir, se han recopilado y aportado suficientes medios de convicci(cid:243)n para sustentar la condena del acusado, dentro de un espec(cid:237)fico marco de responsabilidad y acorde con una concreta adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica, que no remite apenas al tipo bÆsico sino, como se anot(cid:243) atrÆs, a todos los factores consustanciales al mismo que tienen la virtualidad de modificar los extremos punitivos”. 11 (Subrayas ajenas al texto original) Analizando un asunto de idØntica jaez, indic(cid:243)12: “Por tratarse de un proceso en el que el imputado se allanó a los cargos en la audiencia preliminar cumplida ante el juez de garant(cid:237)as, surge palmaria la carencia total de interØs en el recurrente para someter a debate la posible aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal, como lo reclama. La realizaci(cid:243)n del punible bajo la influencia de profundas situaciones de

marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no fueron objeto de debate y tan siquiera se insinuaron pues el procesado acept(cid:243) su responsabilidad plena en los tØrminos de la imputaci(cid:243)n que en su contra erigi(cid:243) la Fiscal(cid:237)a, por lo que plantear en este momento que el hecho se realiz(cid:243) con la concurrencia de una causal diminuente de la pena no pasa de ser una forma de retractaci(cid:243)n de imposible aceptaci(cid:243)n por expresa prohibici(cid:243)n legal. La limitaci(cid:243)n a la posibilidad de discutir o controvertir los tØrminos del allanamiento a los cargos y de los acuerdos, expresamente regulada por la ley a travØs de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, comporta la prohibici(cid:243)n de desconocer lo aceptado o el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestaci(cid:243)n de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus tØrminos, pues el mismo tiene un carÆcter vinculante tanto para las partes como para el juez. El hecho de haber admitido el procesado la responsabilidad por el comportamiento imputado, implic(cid:243) una aceptaci(cid:243)n de condena por el mismo y la renuncia al derecho de controvertir el fallo en relaci(cid:243)n con los aspectos unilateralmente admitidos, de donde surge la inexistencia de interØs jur(cid:237)dico para impugnar las sentencias por estos motivos.” 11 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de mayo 16 de 2007, radicado

26716, M.P Dr. Sigifredo Espinosa PØrez. 12 Sentencia de noviembre 28 de 2007, radicado 28691, M.P Dr. Yesid Ram(cid:237)rez Bastidas 12 Segunda instancia No. 2011-81036-01

Procesado: JosØ Luciano Zapata Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego

Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De suerte, que conforme lo esbozado se habrÆ de concluir que tal como lo hiciera ver el Juez de primera instancia, la audiencia del art. 447 del C.P.P., no es el escenario para procurar el reconocimiento de la circunstancia prevista en el art. 56 del E.R., de ah(cid:237) que resulte impr(cid:243)spero lo pretendido. 4.3. Sobre la solicitud de prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia. Acerca de la competencia para conceder este sustituto en la modalidad de la Ley 750 de 2002, no desconoce la Corporaci(cid:243)n que tal como dej(cid:243) consignado el Juez de instancia, la Honorable Corte Suprema de Justicia13 ha seæalado que corresponde al Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad una vez ejecutoriada la sentencia. Aqu(cid:237) su alcance: “(…) Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza este de la condici(cid:243)n jur(cid:237)dica de padre cabeza de familia, en cuya

consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anot(cid:243) la Corte en la Sentencia que se referencia atrÆs, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisi(cid:243)n-. Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el art(cid:237)culo 461 ya citado. Ahora, el que se trate la Corte, de la mÆxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si as(cid:237) sucede, lejos 13 Magistrado ponente Sigifredo Espinosa PØrez. 13 Segunda instancia No. 2011-81036-01

Procesado: JosØ Luciano Zapata Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego

Decisi(cid:243)n: Revoca parcialmente Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporaci(cid:243)n habrÆ abjurado de tan alta misi(cid:243)n, poniendo en entredicho la esencia misma de la

labor judicial a travØs de una decisi(cid:243)n de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustituci(cid:243)n deprecada, operar(cid:237)a de œnica instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004”.14 Sin embargo, a partir de la providencia del 21 de mayo de 2010, con ponencia del Magistrado JosØ Fernando Reyes Cuartas,15 al resolver un asunto similar, la Sala ha decidido respetuosamente apartarse de dicho planteamiento por hallarlo apegado al rigor literal de la Ley y apartado de aquellos caros valores que consagra nuestra Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en pro de la defensa de la infancia. Es as(cid:237) como en la determinaci(cid:243)n en comento y que se cita in extenso por resultar del todo pertinente para el caso que nos concita, se sostiene: “4. El art(cid:237)culo 314 de la ley 906 de 2004, expresamente consagr(cid:243) el beneficio de la sustituci(cid:243)n de la prisi(cid:243)n intramural por domiciliaria para el hombre o mujer cabeza de familia: “…5 Cuando la imputada o acusada madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrÆ el mismo beneficio.” (Subrayado fuera de texto original) El fin de dicha disposici(c