TSDJ Manizales - SP2011 81060 ROOS

2ª. Instancia No. 2011 81060 01

Procesado: Roosbelt Arévalo Izquierdo Delito: Acceso carnal Abusivo con incapaz de resistir Asunto: decide apelación auto

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No. 201 Manizales, Caldas, diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014).

I. ASUNTO La defensora del señor ROOSBELT ARÉVALO IZQUIERDO ─en el proceso que se adelanta en su contra por el delito de Acceso carnal abusivo con incapaz de resistir─, interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Juez Penal del Circuito de La Dorada (C) de no decretar nulidad ─solicitada en la audiencia de juicio oral─ dentro de la referida causa.

II. HECHOS 1 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “El 17 de diciembre del (sic) la menor M.T.A.B., nacida el 18-03-1996, salió con permiso de su padre Roosbelt Arevalo (sic) Izquierdo, a pasear en compañía de su novio, la (sic) padre los invito (sic) para que lo acompañaran a tomar a la discoteca milenio (sic) de la

ciudad, donde estuvieron hasta las 4:30 AM aproximadamente, como la menor se sentía embriagada regresaron a la casa, y como desconfiaba de su padre le solicito (sic) permiso para que su novio se quedara, lo cual fue negado por el mismo Roosbelt, la menor se fue a acostar y Roosbelt trato (sic) de desvestirla, ella le dijo que no, que ella dormía con ropa, se quedo (sic) dormida y al rato se despertó porque sentía un peso encima y le dijo que se quitara creyendo que era su novio, se volvió a dormir y cuando se despertó esta (sic) desnuda, dándose cuenta que había sido accedida carnalmente, siendo el autor de la misma el señor ROOSVELT ARÉVALO IZQUIERDO” (Cfr. Fl. 74).

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012) se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación1.

El diez (10) de mayo de dos mil trece (2013) se realizó la audiencia preparatoria de juicio oral2. El veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014) se instaló la audiencia de juicio oral3, y el catorce (14) de mayo siguiente se continuó4. Una vez iniciada, la defensora deprecó nulidad de la actuación, y ante la negativa de la juez, se interpuso recurso de apelación. 1 Fl 67 del C.O. 2 Fl 97 del C.O. 3 Fl 132 del C.O. 4 Fl 156 del C.O.

2 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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IV. LA PETICIÓN DE NULIDAD La defensora inicialmente señaló que asumió la defensa del procesado ad portas de iniciarse la audiencia de juicio oral, y se amparó en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, para solicitar nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria de juicio oral, inclusive, por violación del derecho fundamental al Debido proceso de su prohijado.

Se refirió a la solicitud de la Fiscalía en la audiencia preparatoria, para señalar que no debieron decretarse algunos de los elementos pedidos por el acusador, en tanto no se cumplió con la carga argumentativa de pertinencia, conducencia y utilidad –en algunos casos-, o no era procedente acceder a ellos. Adujo que, adicionalmente, el defensor se mantuvo pasivo ante la dinámica de la audiencia inmediatamente previa a la audiencia de juicio oral, por cuanto, en primer lugar, frente a las falencias motivas de la Fiscalía señaladas, se mantuvo pasivo; y a su vez, fue ineficiente en las peticiones probatorias elevadas, fruto de lo cual se negaron en su mayoría. Adicionalmente, ante le decisión del juez, permaneció silente, mostrándose conforme. 3 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se refirió a Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia5, para decir que si la defensa no actuó en realización del derecho de contradicción, y que no se opuso a la negativa de decretar los testimonios solicitados, se menguó el derecho de defensa, y por ende, deben retrotraerse las diligencias para que éste se materialice. Señaló que el hecho de estar acompañado de un abogado no se traduce en que haya debida defensa, y que debe darse la oportunidad al procesado de que sus intereses se defiendan en debida forma. Con la finalidad de solicitar una serie de pruebas que ayudarán a la teoría del caso de la defensa, solicita decretar la nulidad de la audiencia preparatoria, y la libertad de su prohijado, por las irregularidades encontradas. Subsidiariamente solicitó decretar en ese estadio procesal las pruebas con que cuenta, y con las cuales pretende ejercer su función en el asunto concreto.

V. DECISIÓN IMPUGNADA 5 Proceso 27283. Providencia del 01 de agosto de 2007. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. 4 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La juez señaló que en cualquier momento de la actuación las

partes pueden plantear nulidades, y que las mismas deben ser resueltas. Habló de la figura de la nulidad para referir que es un remedio extremo y que únicamente es aplicable en eventos en los que no haya otro mecanismo para subsanar posibles irregularidades, siendo, por tanto, de excepcional aplicación, atendiendo además a la trascendencia del yerro conocido, y a la ocurrencia de unas causales taxativamente indicadas en el Código de Procedimiento Penal. Adujo que conforme a la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Sala, quien plantee la nulidad debe argumentar suficientemente sobre las razones de ello y el porqué es el único medio para subsanar las irregularidades denunciadas. Refirió que la defensa deja ver que hay otra posibilidad de que las pruebas sean practicadas, haciendo referencia al artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, para hablar de la prueba sobreviniente. Añadió que los defensores que asuman la representación de un procesado, habiendo ya el proceso adelantado algunas etapas, 5 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal debe asumir su rol en el estadio en el que se encuentre, y que la defensora decidió aceptarlo así. Indicó que el hecho de no interponer recursos no se traduce en falta de defensa técnica, y que puede tratarse de una estrategia defensiva. Señaló que el defensor de confianza del procesado en su

momento efectuó una solicitud probatoria, la argumentó, y que se decidió no admitirla; pero ese hecho no se traduce en fallas en la defensa técnica. Consideró que la defensora no argumentó suficientemente porqué hubo violación del derecho de defensa; que, por ende, no debe anularse la actuación, y que la vía para buscar introducir nuevos elementos de prueba, es la petición de prueba sobreviniente.

VI. IMPUGNACIÓN Y ARGUMENTOS DE NO RECURRENTES La defensora reiteró que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no argumentó debidamente sobre la pertinencia, 6 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal conducencia y utilidad de las pruebas, y que aun así fueron admitidas. Se refirió a su petición de libertad, para explicar que le interesa es que se aclaren los hechos acaecidos. Adujo que el hecho de haber estado asistido por un abogado, no se traduce en que se haya materializado su derecho de defensa, y que puede verificarse la falta de actuación del abogado para defender los intereses del procesado. Adujo que ante falta de defensa técnica la única solución es la nulidad. La Fiscalía consideró que si se hubieran presentado irregularidades en la referida diligencia, la juez hubiera procedido a subsanarlas. El abogado de la víctima se adhirió a la postura de la Fiscalía. El Representante del Ministerio Público se mostró en

desacuerdo con la apreciación de la defensora, y adujo que la ineficacia de los actos procesales solo proceden de manera excepcional, y en los casos taxativamente referenciados. En este asunto no se violentó el derecho de defensa. 7 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se refirió al principio de preclusividad de los actos procesales, para indicar que las irregularidades frente a las peticiones probatorias de la Fiscalía, debieron proponerse por el defensor en la etapa pertinente, y ya no es procedente entrar en discusiones de esa índole.; considerando que de avalar la petición de la defensa, significaría en el futuro aceptar que como estrategia, ante errores defensivos, se opte por cambiar el defensor, y alegar lo ahora esgrimido. No consideró viable decretar nulidad de la actuación, en tanto lo procedente es acudir a la figura de la pruebas sobrevinientes del artículo 344 de Código de Procedimiento Penal. Adicionalmente adujo que no puede accederse a la libertad solicitada.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Según los postulados del numeral 1 artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para conocer del asunto enunciado. 8 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema jurídico

2. De conformidad con las actuaciones atrás referenciadas, corresponde a la Sala establecer si acertó la a quo al negar la petición de la defensora de declarar nulidad la deprecada por la defensora del procesado, en curso de la audiencia de juicio oral.

3. Con la finalidad de edificar la determinación que adoptará la Sala en el asunto en estudio, se abordarán los siguientes temas

(i) la figura de la nulidad; (ii) el derecho de defensa –Defensa técnicay (iii) El caso concreto. La nulidad

3. La figura de la nulidad está consagrada en la codificación procedimental penal colombiana –artículos 455 a 458-, y su función es quitar retrotraer las diligencias, cuando se ocurra alguna de las causales expresamente referenciadas por las normas pertinentes.

Así pues, la declaración de nulidad es procedente cuando el juez que adelantó la actuación sea incompetente para ello6, haya violación de garantías constitucionales fundamentales7, o cuando se hayan recaudado o practicado pruebas ilícitas8. 6 Con las previsiones del art. 456 del C.P.P 7 Art. 457 ídem. 8 Atendiendo las consideraciones del artículo 455 ibídem. 9 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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4. Adicionalmente la codificación nombrada consagra el principio de taxatividad, según el cual, no puede decretarse nulidad por razones diferentes a las expresamente enlistadas.

Repárese en que esta figura se torna restrictiva, y solo admite que se acuda a ella cuando se den las hipótesis explícitamente consideradas. Esa limitación cobra sentido si se consideran las implicaciones procesales que acarrea la invalidación de una actuación, en tanto han de adelantarse nuevamente las diligencias con lo que ello significa para el principio de eficacia.

5. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, ha conceptuado sobre los principios que rigen la mentada nulidad, para señalar9: “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la

9 Proceso 34022. Providencia del ocho (08) de junio de dos mil once (2011). M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. 10 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). (Negrita fuera del texto original)

6. Serán estos los postulados los que rijan la vigencia y viabilidad de acudir en el proceso penal, a la deprecada nulidad, y por ende, la parte que los solicita deberá acreditar las referidas circunstancias, y a su vez, el juez debe evaluar las pretensiones para constatar las afirmaciones de quien las invoca.

Una lectura general de estos principios básicos, conducen a concluir que la aplicación de esta figura es en extremo restrictiva, en tanto, considerando que haya otros medios para subsanar la irregularidad, verificando que el perjudicado asienta en convalidar la actuación que se tacha de violadora de derechos, o evidenciándose la existencia de otros medios para subsanar el yerro en que se incurrió –a manera enunciativase hace inadmisible su aplicación. El derecho de defensa

7. El artículo 29 de la carta superior consagra el derecho al 11 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Debido proceso como fundamental, y el mismo presenta diferentes aristas, una de las cuales, y en esencia relevante, se concreta en el derecho de defensa. Esta prerrogativa se erige como principio rector en la codificación ritual penal colombiana, que, en su artículo 8 lo consagra para significar que su materialización durante todo el proceso penal, se da con la garantía de los procesados de: No ser obligado a declarar en su contra; no autoincriminarse, que no se utilice en su contra el silencio; ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado; y solicitar, conocer y controvertir las pruebas, entre otros.

8. Respecto del derecho a la defensa técnica, y la nulidad que ha de decretarse de cara a la actuación del letrado encargado de ella, ha conceptuado la Corte Suprema de Justicia que: “… no solamente un equívoco o desacierto por parte del togado, sino verificar que su actividad fue un conjunto sistemático de errores en detrimento de los intereses del procesado, o que cometió una falla protuberante, garrafal, sin la cual seguramente los resultados del proceso habrían sido notoriamente diferentes. Nada de lo anterior se evidencia en esta ocasión y la falta de éxito en la gestión defensiva no supone

quebrantamiento de ese derecho”10.

9. En otra ocasión, esa Sala analizó la eventual falta de defensa técnica con miras a nulidad deprecada en una demanda 10 Proceso 31073. Providencia del primero (01) de julio de dos mil nueve (2009). M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. 12 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de casación, para considerar11: “… Ahora, las críticas que se hacen a la forma como el defensor afrontó la audiencia de juicio oral y en particular los interrogatorios y contrainterrogatorios, así como la reconvención que le hizo la jueza de conocimiento, a fuer de subjetivas, no alcanzan a determinar un hito concreto de trascendencia a partir del cual concluir que, en efecto, fue deficiente la tarea del profesional del derecho y ello representó objetivo un perjuicio que redundó en la sentencia de condena. Incluso, si el mismo recurrente, para sustentar la necesidad de que se examine su demanda, parte de la base de que el novísimo sistema demanda de articulación y pronunciamientos jurisprudenciales que vayan decantando su objeto y efectos, resulta equívoco aludir a los naturales contratiempos que la reciente implementación produce, para sustentar en ello la supuesta carencia de defensa técnica”. (…) (Negrita fuera del texto original).

10. Mírese como ha considerado esa alta colegiatura que

hablar de falta de defensa técnica, en eventos como el que ahora ocupa nuestra atención, se aleja de simples consideraciones subjetivas de quien aprecia que el rol defensivo debió adelantarse de una manera diferente, o que hubo fallas en el ejercicio de este derecho en algunas de las etapas pertinentes; en tanto debe mostrarse la manera cómo la falla o la omisión reprochada, incide determinantemente en el derecho fundamental del procesado. Esas falencias enrostradas deben ser obvias, palpables, y dejar observar, a simple vista, que la persona que actuó como defensor, fue lego en el ejercicio de la labor que le correspondería, 11 Proceso 30171. Providencia del nueve (09) de septiembre de dos mil ocho (2008). M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. 13 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal demostrando cómo el haber actuado de forma diversa, efectivamente enrutaría el proceso de forma diferente. En otras palabras, quien invoca la falta de defensa técnica, debe evidenciar que ese error colosal incidió de manera definitiva en el derecho de defensa, y no es dable por tanto, solo definir cómo debió haberse desarrollado la labor, bajo apreciaciones eminentemente subjetivas.

11. No se trata entonces de enseñar yerros, y mostrar la manera en que de manera diferente debió haberse desarrollado el rol respectivo, sino que, la falta de defensa técnica se refiere a una situación en la que definitivamente el procesado estuvo desprovisto

de una persona de las calidades e idoneidad para ejercer su representación, casi debe entenderse que no tuvo defensor. Caso concreto

12. En el asunto sub examine se tiene que la persona que asumió la defensa del señor Arévalo Izquierdo, en sede de la audiencia de juicio oral, reprocha la labor efectuada por el profesional del derecho que la antecedió y que representó al procesado en la audiencia preparatoria.

Para lo anterior, indicó que el profesional no cumplió con la carga argumentativa propia de la etapa de solicitud probatoria, 14 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consecuencia de lo cual le fueron negadas las pruebas testimoniales –algunasy las documentales solicitadas.

13. Además indicó que no se opuso a las peticiones probatorias de la fiscalía, y que, ante la negativa de la juez de avalar los elementos materiales solicitados, permaneció silente, absteniéndose de interponer los recursos de ley, tal como era procedente.

En línea del marco jurídico atrás relacionado, habrá de preguntarse la Sala si la abogada cumplió con la carga argumentativa y demostrativa que le correspondía, para lograr que, por vía de la nulidad, y argumentando falta de defensa técnica, se retrotrajeran las diligencias, para adelantar nuevamente la audiencia preparatoria de juicio oral.

14. Respóndase inmediatamente el cuestionamiento anterior,

para señalar que ello no ocurrió, y que la providencia reprochada será confirmada. Efectivamente la defensora actual expuso que desde su perspectiva se debieron solicitar otros elementos materiales de prueba, y debió haberse adelantado la actuación de una manera diferente; sin embargo, fuera de afirmar que así las cosas su prohijado tendría una condena segura; no indicó 15 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal contundentemente el por qué -motivaciónel hecho de no oponerse a los elementos de prueba pedidos por la Fiscalía, conculcó el derecho al debido proceso del enjuiciado.

15. Tampoco indicó de manera concreta, las razones por las cuales, el hecho de no haberse interpuesto recursos contra la decisión que decretó las pruebas, desmedró la prerrogativa ya señalada.

Debe considerarse que para el plan defensivo que se haya propuesto el profesional de entonces, pudo haber considerado suficientes las pruebas que fueron decretadas, y, en ese sentido, optó por no oponerse a ellas, o por no recurrir la determinación final adoptada por la juez, frente a los elementos que fueron solicitados.

16. No puede predicarse de allí –tal como se consideró en sede de instanciaque hubo una abrupta negligencia del apoderado, en tanto, de la manera en que se conceptuó, sus comportamientos procesales bien pudieron obedecer a una táctica para la defensa que se materializaría ya en foro de la audiencia de

juicio oral. Ello encuentra su razón de ser, además, en que el debido ejercicio de la defensa no implica la petición de unos u otros 16 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal elementos de prueba, y estando hasta el momento de la condena, vigente la presunción de inocencia, al representante del encartado le queda la posibilidad de desarrollar su papel en el proceso, de la manera en que lo considere adecuado, conforme su teoría del caso y la estrategia defensiva elegida.

17. Debe decirse adicionalmente que el cambio de defensor, estando ya en curso el proceso penal, no se traduce en la necesidad de retrotraer las actuaciones con miras a que se despliegue la etapa pertinente, conforme las apreciaciones del nuevo apoderado; pues esa consideración desquiciaría la dinámica del proceso penal, tal como se plantea, desde la Constitución Política de Colombia y la codificación ritual penal colombiana.

Grave precedente significa ahora dar la razón a quien la reclama sin fundamentos diversos que su nuda opinión, pues, ello significaría que la variación de la estrategia de defensa por mor de la mutación del defensor, obligaría la retrotracción de lo actuado a otros estadios ya superados, solo porque nuevas ópticas alumbran el camino procesal. Ello no puede ser de esa guisa. Volver sobre los pasos del proceso, reclama razones fuertes, evidenciadas y argumentadas

con contundencia y seriedad, que indiquen que ha sido de tal enormidad la indefensión generada por el letrado defensor, que 17 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ello sea observable prima facie, esto es, sin requiebros mayores a los ojos de alguien con apenas ilustración promedio en el arte de la defensa en juicio penal. No es pues, suficiente, la nuda superposición de unas opiniones, que asoman a los ojos de quien las alega, como de mayor valía y enjundia y por eso de mayor trascendencia; no; se exige la demostración prístina de cómo las omisiones enseñadas y señaladas, influyen de una manera definitiva en la generación de un estado de indefensión procesal. Debe anotarse entonces que en este estadio no se conculcó el debido proceso, y, sin que haya violación de garantías constitucionales fundamentales, ni se den otros presupuestos específicos que fundamenten la declaratoria de nulidad de la actuación, se negará la petición deprecada, y se confirmará la providencia impugnada. Ítem final

18. Adicionalmente dirá la Sala que no se pronunciará sobre la petición de libertad que elevó la defensora, en tanto, ella misma, en argumentación de su postura, señaló que se apresuró a efectuar esa solicitud –dígase de bulto improcedente-, y que su intervención se dirigía a que se resolviera el asunto que ya se resolvió.

18 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, respecto de las apreciaciones sobre las pruebas que fueron decretadas a la Fiscalía en curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, no es viable hacer cuestionamientos, en tanto la decisión de la juez está en firme, y, por ende, no son viables posteriores consideraciones, ya habiendo definido la suerte del asunto en mención.  Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, Sala de Decisión Penal CONFIRMA la providencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Contra esta decisión no proceden recursos. Vuelva lo actuado al despacho de origen, para que prosiga con lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 19 2ª. Instancia No. 2011 81060 01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

(en uso de permiso)

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOHANA FRANCO HERRERA

Secretaria 20