TSDJ Manizales - SP2011-81214-01 J

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 251 y aprobado por Acta 067

Manizales, veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales que conden(cid:243) a su asistido en calidad de autor del delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego de defensa personal.

II. Antecedentes procesales El 3 de abril de 2011, siendo las 3:00 p.m aproximadamente, miembros de la Polic(cid:237)a Nacional que realizaban patrullaje de rutina

a la altura de la calle 49 A con carrera 7D de esta capital, observaron el momento preciso en que un individuo arroj(cid:243) un objeto al suelo y al acercarse se percataron que se trataba de una arma de fuego de fabricaci(cid:243)n artesanal, apta para ser disparada, como con posterioridad lo concluy(cid:243) el dictamen de bal(cid:237)stica; por tal motivo, se dispuso la incautaci(cid:243)n del elemento bØlico, as(cid:237) como la captura de la persona en cuesti(cid:243)n, quien se identific(cid:243) como JosØ Norbey Repœblica de Colombia

Radicado: 2011-81214-01

Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a

Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sepœlveda Santamar(cid:237)a, siendo puesto a disposici(cid:243)n de la autoridad judicial correspondiente. Por estos hechos, ese mismo d(cid:237)a el aprehendido fue llevado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Neira (C) y a instancia de la Fiscal(cid:237)a se legaliz(cid:243) la captura, se imputaron cargos por el delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego de defensa personal, a los que decidi(cid:243) allanarse JosØ Norbey, sin que existiera solicitud de imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento, por lo que el imputado fue dejado en libertad. Radicada la causa ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad y una vez agotado el trÆmite dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, mediante sentencia de mayo 25 de 2011 se imparti(cid:243) condena de dos (2) aæos de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino, negando al procesado la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y la prisi(cid:243)n domiciliaria, por actualizarse la prohibici(cid:243)n del art(cid:237)culo 68 A del C(cid:243)digo Penal. Notificada en estrados, la decisi(cid:243)n fue apelada por el defensor que procedi(cid:243) a

sustentar el recurso por escrito dentro de los 5 d(cid:237)as siguientes.

III. Fundamentos del disenso Protest(cid:243) el recurrente que no obstante haberse seæalado en el fallo apelado que su patrocinado contaba con una sentencia condenatoria proferida dentro de los 5 aæos anteriores –y ello fue fundamento exclusivo para negar la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de

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Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la ejecuci(cid:243)n de la pena-, la constancia sobre la misma nunca fue puesta en su conocimiento por parte de la Fiscal(cid:237)a durante la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena y la delegada del ministerio pœblico apenas hizo una somera alusi(cid:243)n a dicho antecedente, situaci(cid:243)n que vulnera el debido proceso de su patrocinado, pues se neg(cid:243) el derecho a controvertir esa prueba trascendental, no se permiti(cid:243) constatar la existencia de alguna certificaci(cid:243)n expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad y por ende el a-quo fall(cid:243) con base en su conocimiento privado.

IV. Consideraciones para resolver En efecto, al revisar las diligencias se advierte que durante el trÆmite de la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena, por parte de la

fiscal(cid:237)a no se corri(cid:243) traslado de escrito alguno que ilustrara acerca de la existencia de antecedentes penales en disfavor del condenado y tan siquiera se hizo alusi(cid:243)n al mismo, siendo la agente del ministerio pœblico quien efectu(cid:243) tal observaci(cid:243)n, pues as(cid:237) lo hab(cid:237)a detectado – segœn dijo ellaantes de la diligencia cuando examin(cid:243) someramente el expediente, mientras que el Despacho, una vez finalizada la exposici(cid:243)n oral de dicha interviniente dio traslado al defensor quien manifest(cid:243) “señor juez pues la defensa no conoce la sentencia. Me parece que no sería éste el momento oportuno para conocerla ya” (Video No. 3, minuto 7:33 -7:42). De lo anterior se desprende que el defensor “colabor(cid:243)” o prest(cid:243) su anuencia para que la prueba documental referida no fuera puesta en su conocimiento con fines de contradicci(cid:243)n, pues de su expresi(cid:243)n 3 Repœblica de Colombia

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Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se desprende tajantemente que no le asisti(cid:243) en ese concreto momento interØs en revisarla y tratÆndose de justicia rogada, mal estar(cid:237)a exigirle al juez que exhibiera el documento a la parte

perjudicada, cuando no medi(cid:243) solicitud en tal sentido. Por lo anterior, el recurrente no podr(cid:237)a en este asunto beneficiarse de su propia culpa, alegando una vulneraci(cid:243)n al debido proceso de su prohijado, cuando con su actuar convalid(cid:243) aquello que estima irregular, de ah(cid:237) que una eventual declaratoria de nulidad como parece sugerirlo en su memorial impugnativo, no tenga cabida en este asunto. A su vez, lo que s(cid:237) resulta claro e incuestionable es que dicho antecedente efectivamente existe, tal como consta a folio 36 del paginario, escrito a travØs del cual, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad inform(cid:243) de la condena de 30 meses de prisi(cid:243)n por el delito de hurto calificado, proferida en contra del procesado por el Juzgado Once Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Conocimiento de BogotÆ D.C el d(cid:237)a 25 de febrero de 2008, lo que ilustra que, estamos ante una constancia procesal que no puede ser desconocida, no obstante la objeci(cid:243)n del defensor y contrario a como Øste lo postula, el seæor juez no fall(cid:243) con base en su conocimiento privado, sino en aquello que le informaba el expediente, estando obligado a no desconocer la realidad procesal, no empece alguna omisi(cid:243)n u olvido tal como acÆ ocurri(cid:243) por parte de la fiscal(cid:237)a, que no se refiri(cid:243) a dicho antecedente una vez intervino en el trÆmite regulado

por el art(cid:237)culo 447 del estatuto procesal penal, previamente citado. 4 Repœblica de Colombia

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Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y estando claro tal punto, no le quedaba camino distinto al funcionario de primer grado -luego de estudiar el expediente y haber constatado tal situaci(cid:243)nque el de denegar la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como la prisi(cid:243)n domiciliaria, por expresa prohibici(cid:243)n legal del art(cid:237)culo 68 A del C(cid:243)digo Penal, vigente para la Øpoca de los hechos, el cual rezaba: “No se concederÆn los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena o libertad condicional; tampoco la prisi(cid:243)n domiciliaria como sustitutiva de la prisi(cid:243)n; ni habrÆ lugar a ningœn otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboraci(cid:243)n regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores”

Ahora bien. Debe tenerse en cuenta que el art(cid:237)culo 13 de la Ley 1474 de 2011 adicion(cid:243) dicha norma en el sentido que “Lo dispuesto en el presente art(cid:237)culo no se aplicarÆ respecto de la sustituci(cid:243)n de la detenci(cid:243)n preventiva y de la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del art(cid:237)culo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) por tanto, ha de entenderse que por favorabilidad, esa nueva regulaci(cid:243)n tiene aplicaci(cid:243)n en el caso concreto y en tal sentido no podr(cid:237)a en la actualidad denegarse el instituto de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, con fundamento exclusivo en la prohibici(cid:243)n del art(cid:237)culo 68 A, lo que obliga a que la Colegiatura necesariamente deba pronunciarse en torno a la procedencia de tal sucedÆneo penal. 5 Repœblica de Colombia

Radicado: 2011-81214-01

Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y en adelantamiento de tal labor, encuentra este Juez Plural

que en efecto, si bien se acredita el requisito objetivo del art(cid:237)culo 63 del C(cid:243)digo Penal, toda vez que la pena impuesta no supera los 36 meses de prisi(cid:243)n, el anÆlisis del factor subjetivo arroja un pron(cid:243)stico desfavorable para los intereses del condenado. Sobre tal aspecto la Corte Suprema de Justicia1 ha precisado lo siguiente: “Su acreditación depende del juicio ponderativo que haga el funcionario de (1) la personalidad del sentenciado, revelada a travØs de sus antecedentes personales, sociales y familiares, y (2) la modalidad y gravedad del delito, manifiesta en la concretas circunstancias de ejecuci(cid:243)n de la conducta punible, en orden a concluir si el sentenciado requiere o no de que se le haga efectiva la pena impuesta. Es decir que el cumplimiento del requisito subjetivo del subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, depende de que la estimaci(cid:243)n de esos dos aspectos sea positiva, de suerte que si esa valoraci(cid:243)n es fallida o adversa para alguno de esos aspectos, dado que ambos deben concurrir en forma simultÆnea con igual signo positivo, no se tendrÆ por acreditado Øste presupuesto, deviniendo como consecuencia ineludible la negación del instituto en comento.” Trasladando los anteriores conceptos al caso que nos ocupa, encuentra la Sala que la estimaci(cid:243)n de los antecedentes personales, sociales y familiares no hace aconsejable que al procesado se le permita continuar en libertad. En primer lugar, se

destaca la sentencia ya referida, por el delito de hurto calificado agravado, que surge como reflejo indiciario de su comportamiento desviado que le ubica como reincidente en el campo penal y de 6 Repœblica de Colombia

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Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal igual manera, se cuenta con el contenido del formato de investigador de campo de fecha 25 de marzo de 2011 suscrito por el servidor JosØ Alexander L(cid:243)pez Mart(cid:237)nez de la Sijin –Decalquien puso de presente que una vez se entrevist(cid:243) con la seæora Luz Nelly Santamar(cid:237)a, madre del procesado, seæal(cid:243) la dama que no sabe nada de su hijo hace mÆs de un aæo y que “no quiere saber nada de él por cuanto es muy mal hijo” (fl. 32) agregando que JosØ Norbey es adicto a sustancias estupefacientes hace mÆs de 11 aæos y por ello ten(cid:237)an constantes problemas familiares al punto que hurtaba elementos de la residencia y los vend(cid:237)a para aprovisionarse de droga (fl. 33). Frente al anterior panorama, se advierte que el comportamiento del condenado en todos los Æmbitos referidos por la norma en estudio emerge censurable, al denotar una pØrdida absoluta de valores en quien ejecuta conductas abiertamente

irrespetuosas no s(cid:243)lo de su propio nœcleo familiar, sino ademÆs de sus congØneres en general, lo que indudablemente pugna contra la sana convivencia en comunidad y por ello surge la necesidad de imponer una medida drÆstica, concluyØndose que la reclusi(cid:243)n de Sepœlveda Santamar(cid:237)a es la soluci(cid:243)n jur(cid:237)dica que aqu(cid:237) se impone, pues se debe observar que la pena cumpla con los fines de prevenci(cid:243)n especial y general como lo establece el art(cid:237)culo 4” del C(cid:243)digo Penal. 1 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, auto de Abril 25 de 2007, radicado 26928, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 7 Repœblica de Colombia

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Procesado: JosØ Norbey Sepœlveda Santamar(cid:237)a Delito: Fabricaci(cid:243)n, trÆfico o porte de armas de fuego

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, - Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, con fundamento en lo acÆ expuesto.

2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz 8 Repœblica de Colombia

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Johana Franco Herrera Secretaria 9