TSDJ Manizales - SP2011-81245-02

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Aprobado por Acta Nro. 0207 Manizales, dieciocho de febrero de dos mil veintiuno Asunto Seria del caso entrar a resolver la apelación presentada por el Apoderado de víctimas, dentro de la investigación adelantada en contra de Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo y César Alberto Atehortúa Ardila por el delito de receptación agravada en concurso homogéneo y sucesivo, sino es porque se advierte una causal que imposibilita continuar con el ejercicio de la acción penal -por prescripción-, Antecedentes fácticos y procesales Los señores Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo y César Alberto Atehortúa Ardila, adquirieron materiales eléctricos, cuyo origen devenía del contrato de la obra que se venía ejecutando a nombre del señor Luis Eduardo Orozco Serna, en el establecimiento de comercio “Hotel El Tekal”, ubicado sobre la autopista a la Costa, en inmediaciones de la Hacienda “La Solana” del Municipio de Puerto Boyacá, contrato de obra realizado con la Técnica Electricista Amanda del Socorro Gutiérrez Molina, quien a su vez solicitó y autorizó el retiro de los materiales eléctricos de las Ferreterías “Central” y “Aga” de la citada localidad, para el desarrollo de la actividad contratada.

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Procesados: Héctor I. Restrepo J. y otro Delito: Receptación Agravada Asunto: Extinción de la acción (prescripción)

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se estableció también, que para el mes de enero del año 2011, los propietarios de las ferreterías citadas, emitieron las facturas para los correspondientes cobros del material eléctrico entregado a la contratista, observando el señor Orozco Serna -denunciante-, que en ellas se relacionaban materiales que sobrepasaba en gran medida lo realmente ordenado y requerido para la obra, como la cantidad de 28.400 metros de alambre eléctrico No. 10 y No. 12, que alcanzó un costo de $26.972.320, de los cuales la ferretería Central cobraba la suma de $22.430.920 y la “Aga” $4.541.400. De acuerdo a las investigaciones adelantadas, se constató que el señor Samael González Molina, hijo de la contratista Amanda del Socorro Gutiérrez Molina, era el encargado de retirar el material solicitado a las ferreterías para la obra en construcción y que los elementos que excedían lo ordenado, eran vendidos a los señores Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo, propietario de la ferretería “Palagua” y César Alberto Atehortúa Ardila, propietario del almacén de eléctricos, ubicado al frente de la electrificadora de Puerto Boyacá, personas éstas que le manifestaron al ofendido Luis Eduardo Orozco Serna, que en efecto habían comprado alambre eléctrico al señor Samael González Gutiérrez en una cantidad no determinada, situación que originó la denuncia penal por parte de aquel y en contra de los señores Restrepo Jaramillo y Atehortúa Ardila.

Para el 4 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Boyacá, la Fiscalía instructora formuló imputación por el delito de “Receptación -artículo 447 del Código Penalen su modalidad agravada”, 2

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en contra de los arriba nombrados; cargos que fueron rehusados por los imputados, a quienes se les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, según las previsiones del artículo 307 -literal b, numeral 3º del Código de Procedimiento Penal-. Radicada la causa ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, se desarrollaron las fases ordinarias del juzgamiento, iniciando por la presentación del libelo acusatorio, el que fuera entregado el 13 de diciembre de 2013; la formulación de acusación fue adelantada el 6 de febrero del siguiente año -2014-, mientras que la preparatoria tuvo lugar el 21 de octubre de la misma anualidad. El juicio público y oral se practicó en cuatro sesiones, iniciando el 27 de abril de 2015, luego de múltiples aplazamientos solo se vino a reanudar el 24 de enero de 2019, esto es, casi cuatro (4) años después, culminando el 30 de agosto siguiente, dentro de la cual la Fiscalía y el representante de víctimas solicitaron condena por el delito

imputado en contra de los acusados en calidad de coautores, mientras que la Defensa reclamó fallo absolutorio en favor de sus defendidos. La sentencia de primera instancia se dictó cerca de ocho (8) meses después de finiquitado el juicio, esto es, el 14 de abril de 2020 y en ella se absolvieron a los señores Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo y César Alberto Atehortúa Ardila, de los cargos como coautores del delito de receptación, pues, en concepto de la a quo, al momento de encuadrar el comportamiento realizado por los acusados en la conducta punible endilgada por la Fiscalía General de la Nación y contrarrestarla con el acervo probatorio, no se advirtió que el elemento subjetivo del tipo se encontrara acreditado, es decir, el conocimiento personal que tuvieran aquellos sobre la ilicitud que 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ostentaba el cable eléctrico ofrecido por Samael González Gutiérrez, objeto de pronunciamiento. La decisión fue apelada por el Abogado Representante de la víctima, para quien es claro que la a quo al momento de proferir el fallo incurrió en: i) defecto fáctico, por carecer de apoyo probatorio que permita cimentar la decisión y por el contrario desconocer la plena prueba de responsabilidad existente dentro del plenario; ii) defecto procedimental absoluto, por cuanto actuó al margen del

procedimiento establecido para el caso, al inferir que la Receptación es un delito conexo y no autónomo como en este caso; y, iii) decisión sin motivación, al no indicar los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión. Solicitó en consecuencia, la revocatoria de la sentencia de primer grado y en su lugar se profiriera cargos de condena en contra de los procesados. Consideraciones del Tribunal Problema jurídico Debe analizar la Sala la posibilidad de dar por terminado este decurso, en la medida que se advierte una causal objetiva de extinción de la acción, cual es la prescripción. En cuanto a la causal de la “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”1, tiene entendido la Sala que ésta se 1 Esta causal surge debido a eventos objetivos como la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía propia y en general aquellos eventos susceptibles de simple verificación con potencialidad para extinguir la acción penal; de igual forma, este fenómeno pudiese originarse ante circunstancias que revelan que la acción penal no podía 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presenta cuando se dan las circunstancias de que tratan los artículos 82 sustantivo penal y 77 adjetivo penal, tales como: la muerte del

imputado o acusado, el desistimiento o conciliación, la amnistía, la oblación, el pago, la indemnización integral, la retractación (todas estas en los casos previstos por la Ley), la aplicación del principio de oportunidad, la caducidad de la querella y la prescripción de la acción. Atendiendo lo expuesto, percibe la Sala que en esta causa sí se actualiza el fenómeno de la prescripción, lo que hace viable finiquitar el diligenciamiento, por lo siguiente: Recuérdese que en el caso de marras y según consta en el cartulario -folio 8-, la audiencia en la cual la Fiscalía les comunicó cargos a los señores Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo y César Alberto Atehortúa Ardila por el punible de “Receptación Agravado”, se celebró el 4 de diciembre de 2013, estando desde entonces interrumpido el término de prescripción, de consuno con el inciso primero del mandato 292 del Código de Procedimiento Penal. No obstante, el segundo inciso de la norma en cita, reza de forma expresa: “Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. (Subrayas y negrillas por fuera del texto). Este normativo trascrito, debe remitirse de forma ineludible a lo establecido en el Código Sustancial de las penas, respecto a que: iniciarse sin cumplir con determinadas exigencias, verbigracia la inexistencia de querella respecto

de un delito que exige este requisito –sine qua nonde procedibilidad. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-920 del 7 de noviembre de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”. (Subrayas y negrillas propias). Así las cosas y valorando que, a la luz de las reglas de interpretación consignadas en el Ley 153 de 1887 -en especial los criterios de temporalidad y especialidad-, el lapso de prescripción mínimo es de 3 años, de acuerdo a lo previsto en la Ley 906 de 2004 (canon 292) -por ser norma posterior y especial-, es necesario revisar cuál es la “mitad” de la pena máxima contemplada para el injusto de Receptación Agravadaartículo 447 inciso 2º del Código Penal-, que le fue atribuido a los señores nombrados supra. “Art. 447.- Modificado. Ley 813 de 2003, art.4°. Modificado. Ley 1142 de 2007, art.

45. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir

su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Negrillas fuera del texto). En efecto, en los alegatos de conclusión, la Fiscalía Instructora solicitó sentencia condenatoria en contra de Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo y César Alberto Atehortúa Ardila, por el delito de “Receptación con su circunstancia de agravación consagrado en el artículo 447 y su inciso 2° del C.P. en concurso homogéneo y sucesivo artículo 31 del CP,”. 6

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Sala Penal Conforme a la norma anterior, no hay discusión en cuanto a que, desde la formulación de imputación -diciembre 4 de 2013-, el Estado contaba con la mitad de los trece (13) años que es la pena máxima del delito acá investigado, esto es, seis (6) años y medio (o lo que es igual a setenta y ocho (78) meses) para judicializar y juzgar a los procesados, lo que incluye la emisión de la sentencia de segunda instancia, como quiera que ese es el otro mojón que da pie a la suspensión2 del término prescriptivo; no obstante, es evidente que, en este asunto dicho interregno se venció el 3 de junio del año 2020, sin que para esa calenda se hubiera emitido el fallo de segunda instancia, no obstante haberle correspondido por reparto el proceso a esta Magistratura menos de un mes antes de operar dicho fenómeno de la prescripción, vale decir, el 5 de mayo de 2020. Ahora bien. No se puede desconocer que la etapa de juzgamiento dentro del presente asunto, presentó al parecer pluralidad de obstáculos que frenaron su normal desarrollo, originando una dilación en el trámite procesal, a tal punto que solo hasta el 14 de abril de 2020 se vino a proferir decisión de fondo -sentencia absolutoria-, vale decir, luego de transcurridos seis (6) años y cuatro (4) meses de haberse formulado la imputación, -realizada el 4 de diciembre de 2013y el 5 de mayo del mismo año 2020, correspondió por reparto a esta Corporación para proferir decisión de segunda instancia, mientras que

para el 3 de junio siguiente ya operaba el fenómeno de la prescripción, es decir, se contaba con un término de 28 días para decidir de fondo por parte de esta Corporación, término insuficiente, habida cuenta que el Magistrado Ponente estudia y decide el recurso, el cual es sometido 2 Artículo 189 de la Ley 906 de 2004. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a consideración de los demás Magistrados que integran la Sala, quienes toman parte de la discusión y aprobación, situación que requiere de un tiempo prudencial, como mínimo, el señalado en el artículo 179 -inciso 3° del Código de Procedimiento Penal-. “… Si la competencia fuera del Tribunal Superior, el magistrado ponente cuenta con diez días para registrar proyecto y cinco la Sala para su estudio y decisión. El fallo será leído en audiencia en el término de diez días…” No debe olvidarse que los términos aludidos en la norma en cita, corresponden a días hábiles, mientras que el término prescriptivo es calendario. Y, es que, sumado a ello, también es cierto que para esa fechamayo 5 de 2020estaba declarada la emergencia sanitaria a nivel mundial, a raíz de la pandemia del COVID 19, tal y como se dejó consignado en la constancia obrante en el proceso, escenario que conllevó a una serie de medidas de restricción tomadas por el

Gobierno Nacional, y a las que no fueron ajenas la Rama Judicial, con la finalidad de reducir la posibilidad de contagio por el COVID-19, disponiendo en consecuencia el aislamiento social obligatorio para frenar la propagación del virus en el país, extendiéndose la cuarentena por varios meses -la que aún permanece vigente-, de paso suspendiendo las labores del Poder Judicial y de muchas otras de manera presencial, dadas las circunstancias de riesgo que se venían presentando. Por ello, el Presidente de la República expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 “por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”, que conllevó a un cambio radical de la cotidianidad, buscando programas de acción y estatutos 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurídicos referidos a esa emergencia, siendo inevitable desde luego, que transcurriera ese lapso -del 5 de mayo al 3 de junio de 2020 dentro de la presente causasin un pronunciamiento en segunda instancia, ante la ausencia de un proceso físico que permitiera su estudio y análisis oportuno, pues, los procesos eran repartidos y remitidos por correo electrónico, a través de un link para ser descargados, lo que también originó dificultades para su trámite de análisis y estudio, como se dejó esclarecido por parte de la Abogada Asesora del Despacho, operando

de ese modo la prescripción de la acción penal por causas imprevisibles, y no por voluntad o negligencia de la Corporación, al haberse mutado el curso normal de las actividades, pero sin suspenderse los plazos de prescripción, en cambio sí se computaron los 28 días de aislamiento social obligatorio para efectos de aplicar prescrita la acción penal en este caso. Con todo, la Corte Suprema de Justicia3 ha considerado, que la prescripción es un equilibrio necesario de los intereses cruzados en el proceso penal. Obsérvese: “…pues no cabe duda que si bien al Estado a través de su aparato judicial le compete garantizar el restablecimiento del orden jurídico mediante la investigación juzgamiento y castigo del infractor de la ley penal, el cumplimiento de tal misión no puede hacerse avasallando los derechos fundamentales del sujeto pasivo de esa facultad, la cual debe ser ejercida a través de un desarrollo procesal que tutele en igualdad de condiciones los derechos inherentes al Estado-víctima, y los del procesado, a quien, entre otras prerrogativas, le asiste la de ser juzgado sin dilaciones injustificadas. Tal ponderación debe propender porque se realicen en planos de igualdad las garantías de las partes e intervinientes en el proceso penal, velando porque ese equilibrio sea real en cada etapa de la actuación y en cada una de sus instituciones, de modo que no sean desconocidos los derechos del encausado como tampoco enervado el eficaz ejercicio de la potestad punitiva estatal. 3 Sala de Casación Penal-. SP16269-2015. Radicación No. 46325. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. Aprobado Acta

No. 424 del 25 de noviembre de 2015. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consecuente con lo anterior, la hermenéutica aquí decantada respecto del artículo 1º de la Ley 1154 de 2007 no solo consulta con los motivos que tuvo el legislador para adoptar esa reforma, sino que además responde al necesario equilibrio de derechos que debe garantizarse a las partes e intervinientes en el proceso penal, en particular frente al instituto jurídico de la prescripción, acerca del cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Sala han coincidido en señalar que tiene una doble función: «…de un lado obra a favor del procesado, quien se beneficia de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica, pues no puede quedar sujeto permanentemente a la imputación que se ha proferido en su contra; por otro, implica para el Estado una sanción frente a su inactividad… el fundamento de la prescripción de la acción penal se encuentra en el principio de la seguridad jurídica, ya que su finalidad esencial está íntimamente vinculada con el derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues ‘ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra

en la comunidad’»4. (Resaltos fuera del texto original). En este orden de ideas, siendo inane efectuar más elucubraciones al respecto, toda vez que la causal aducida y demostrada es de confrontación objetiva, lo cual conlleva a que esta Colegiatura declare la extinción de la acción penal por prescripción, en favor de los señores César Alberto Atehortúa Ardila y Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo, quienes fueron absueltos por el delito de “Receptación Agravada”, situación que deberá comunicarse a las autoridades correspondientes para lo de su cargo. Por último, debe señalarse igualmente, que el Despacho se percató del fenómeno prescriptivo -el cual operó desde el 3 de junio del año 2020-, el día 12 de enero último, al momento de entrar a revisar los procesos llegados por reparto vía correo electrónico, los cuales aún no se había logrado bajar del sistema, y someterlo a turno -Ley 446 de 1998 -artículo 18-, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Representante de víctimas, contra la sentencia absolutoria. 4 Cfr. CC C-176/94 y CC C-401/10, citadas en CSJ AP. 23 may. 2012, rad 34180. 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Manizales -Sala de Decisión Penal-,

R e s u e l v e: Primero: Declarar la extinción de la acción penal por prescripción, en favor de los señores César Alberto Atehortúa Ardila y Héctor Ignacio Restrepo Jaramillo, de condiciones civiles y personales ya conocidas en estas diligencias, y en consecuencia se ordena cesar todo procedimiento en su contra, situación que debe comunicarse a las autoridades correspondientes para lo de su cargo.

Segundo: Remitir el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase. Gloria Ligia Castaño Duque César Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Valentina Ríos González Secretaria 11