TSDJ Manizales - SP2011-81504-02-J

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 165 de la fecha. H: 05:30 P.M Manizales, tres (03) de junio de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el día 18 de octubre de 2012 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, mediante la cual se condenó al señor JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN a la pena principal de 9 años de prisión, al ser hallado responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS1, consagrado en el artículo 209 del Código Penal.

2. HECHOS Las menores V.R.L. y D.V.A.R.2, de 11 y 9 años de edad respectivamente para el día 4 de diciembre de 2011, en tal data 1 Es preciso referir de una vez que, si bien de los supuestos fácticos que envuelven este proceso se advierte que dos fueron las supuestas agraviadas y, en consecuencia, estaríamos ante un concurso homogéneo de conductas, ello no fue tenido por la Fiscalía con la acusación, por lo que el Juez desestimó tal figura en respeto del principio de congruencia.

2 En virtud del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, el nombre del menor debe mantenerse en reserva para salvaguardar sus garantías fundamentales. Página 2 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se encontraban jugando dentro una de las piscinas de un centro vacacional de “Santagueda”, mismo espacio en el que estaba departiendo con familiares y amigos el señor JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN, quien fue señalado por el par de niñas como el sujeto que, pasando entre sus piernas, realizó tocamientos lujuriosos en su zona vaginal. Ante tal panorama, el padrastro de una de las niñas hizo el reclamo al sujeto y a su grupo de amigos, llamando además a la Policía que momentos después llegó al lugar y aprehendió al sujeto que, insistentemente, las niñas refirieron que las manipuló sexualmente al interior de la piscina.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Dada la captura en flagrancia, el día 5 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Palestina, Caldas, en función de control de garantías, se adelantó audiencia de formulación de imputación, en la cual al señor JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN se le endilgaron cargos por el delito de “Actos sexuales con menor de catorce años”. El imputado se declaró inocente. 3.2. Luego de surtida la fase investigativa y presentado el

escrito de acusación, el día 31 de enero de 2012 se llevó a cabo ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, Página 3 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal audiencia para su formulación oral3, en la que definitivamente se le atribuyó al encausado la conducta punible atentatoria de la libertad, integridad y formación sexuales descrita en el artículo 209 del Código Penal, sin hacerse referencia a la constatación de un concurso homogéneo de conductas punibles. 3.3. Adelantadas las anteriores etapas procesales, el día 1º de marzo de 2012 se celebró la audiencia preparatoria4, en la cual se deprecaron y decretaron las pruebas a introducir y practicar durante el juicio oral que se llevó a cabo en varias sesiones, culminando el día 18 de septiembre de 2012 con un sentido del fallo de carácter condenatorio.

4. LA SENTENCIA El día 18 de octubre de 2012 el Juez de conocimiento dio lectura a la sentencia con la cual se condenó al enjuiciado a la pena principal de nueve (9) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sin la concesión de subrogado o sustituto punitivo alguno por expresa prohibición legal, ni cumplimiento de los requisitos objetivos para su otorgamiento, al hallarlo responsable

del delito de actos sexuales con menor de catorce años que, adujo había sido cometido sobre dos niñas, pero que no se podía hacer concursar por respeto al principio de congruencia ante la falta de petición expresa en ese sentido con la acusación. 3 El escrito de acusación se encuentra a partir del folio 2 del cartulario. Por su parte, el acta de la audiencia de formulación de acusación se halla de folio 16 a 19 del mismo. 4 De folio 29 a 40 del expediente se avizora el acta de audiencia preparatoria. Página 4 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Juez de la causa, luego de hacer referencia al actual valor suasorio de las declaraciones de los menores de edad y pronunciarse de forma genérica acerca del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, se adentró al estudio del caso concreto para concluir que la materialidad de la conducta y la responsabilidad del señor JAVIER ANTONIO BOTERO estaba acreditada con la versión reiterada y firme de ambas víctimas, quienes señalaron desde un comienzo quien las había manipulado sexualmente al padrastro de una de ellas, luego a los policiales encargados de entrevistarlas, como también a la psicóloga de Medicina Legal, última que explicó prolijamente en juicio que las dos menores eran coherentes, orientadas, sin alteraciones alucinatorias y sin rasgos de ser fantasiosas, por lo

que debía otorgárseles crédito cuando incriminaron a un sujeto que no conocían y, por tal razón, no tenían motivo alguno de inculpar falsamente. Posterior a ello, ahondó la Falladora de instancia en que no se estaba ante una injuria por vía de hecho, sino ante unos verdaderos tocamientos lujuriosos, sin tratarse de un simple desaire atentatorio de la integridad moral, por parte de un procesado que no pudo ser confundido, pues desde un comienzo fue señalado por las niñas que aportaron siempre una análoga narrativa, dando fe de unos tocamientos que si bien se desarrollaron en sitio público, lo fueron debajo del agua y valiéndose de la pluralidad de personas que en el sitio había. También desestimó la Juez la hipótesis de que si el procesado Página 5 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hubiese pasado por debajo de las piernas de las niñas las hubiese tumbado.

5. LA APELACIÓN Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra ella, siendo el abogado Defensor el único sujeto procesal que hizo uso de dicha prerrogativa, sustentándolo mediante escrito con el cual reclamó la absolución del señor

JAVIER ANTONIO BOTERO.

Para el abogado Defensor, dado que el testimonio de las

dos menores no fue solicitado ni decretado, no podía atenderse ninguna de sus previas versiones como base para una decisión condenatoria, como tampoco podían serlo las declaraciones de los policiales que tomaron entrevistas a las niñas y que, por tanto, se constituyeron en prueba de referencia, dentro de un caso en el que la validez o autenticidad de tales entrevistas no permite estimarlas pues para ello se requiere que quien la ofreció asista a juicio a declarar. De otra parte, planteó el Censor que de los testimonios del padrastro de una de las menores, la médico general que las valoró físicamente y de la psicóloga que las evaluó, no podía deducirse responsabilidad, en tanto, (i) el padrastro no conoció el episodio y señaló en juicio que su hijastra fue la que le narró lo ocurrido en la piscina, siendo extraño que tratándose de la Página 6 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persona que estaba pendiente de lo que ocurriese con las niñas, no hubiese visto que eran molestadas, ni que alguien pasaba por debajo de sus piernas; (ii) la médico sólo repitió lo que oyó de las niñas, siendo relevante al señalar que no observó lesión alguna en las menores, como una de ellas indicó al decir que quedó con un rasguño en un muslo; (iii) la perito en psicología se limitó a reproducir lo que escuchó de las niñas, sin concluir que habían

sido maltratadas sexualmente y rindiendo un peritaje, exclusivamente, acerca de la madurez mental de las niñas. De esta manera reclamó el Defensor la absolución de su prohijado, por un delito que ningún testigo afirmó haber visto de forma directa, como tampoco lo vio la salvavidas del centro vacacional, ni ninguna otra de las aproximadamente 30 personas que en la piscina se encontraban, existiendo entonces una incriminación inverosímil, como quiera que: (i) no era lógico que una persona adulta y gruesa pasara por debajo de las piernas de dos niñas de 9 y 11 años, (ii) que los tocamientos se dieran en 3 oportunidades para cada niña y no hicieran algo con prontitud, como pedir auxilio a quien las cuidaba, (iii) no se acreditó la existencia de rasguños.

6. CONSIDERACIONES Ninguna controversia existe acerca de que en horas de la tarde del día 4 de diciembre de 2011, en el Centro Vacacional “La Rochela”, al interior de una de sus piscinas, se encontraba el señor JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN retozando con Página 7 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jóvenes que junto con él habían viajado desde el municipio de Risaralda, Caldas, en un paseo escolar; mientras que en la misma piscina, se encontraban entre juegos las niñas D.V.A.R. y V.R.L.

de 9 y 11 años de edad para tal calenda. Tampoco se puso en tela de juicio que el referido señor BOTERO BLANDÓN fue capturado momentos después, cuando el padrastro de una de las infantes llamó a la Policía porque ella le informó que, junto a su amiga, habían acabado de ser agredidas sexualmente por el retenido. La controversia giro sí en torno a la veracidad de tal señalamiento por parte de las menores, quienes no fueron presentadas en juicio como testigos, clara particularidad probatoria que, a juicio del Defensor, generó que se condenara con exclusivo sustento en prueba de referencia, esto es, con base en aquellos testigos que escucharon el relato de las niñas, el cual además tildó de inverosímil. Ante tal orden de censuras, encuentra la Sala que la manera idónea de desatar la alzada será analizando, inicialmente, la necesidad o no de que se cuente con el testimonio de la víctima para proferir un fallo de condena. Y como quiera que -de una vez se anunciaserá concluido que tal probanza no es requisito sine qua non para respaldar la acusación, posteriormente, se descenderá a la estimación de la cauda probatoria obtenida en el caso de marras, con la cual elucidar si, tal como lo concluyó la Sentenciadora de primer nivel, era asaz para condenar o, como lo Página 8 de 28

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reclama la Defensa, este asunto fue resuelto con base en exclusiva prueba de referencia. 6.1. Testimonio de la víctima. Su práctica no es requisito indispensable para proferir un fallo de condena. Este es un asunto en el que durante la práctica de pruebas las dos menores reconocidas como víctimas fueron llevadas a estrados a declarar, pero posterior a que fueran sometidas a interrogatorio y contrainterrogatorio, se avizoró que se trataba de dos testimonios no pedidos en su oportunidad y, por consiguiente, no decretados, razón por la que su práctica debía excluirse, tal como ocurrió y como la Defensa lo esbozó en el escrito de impugnación, con quien se comparte que no se cuenta entonces en el dossier con el testimonio de quienes fungieron como agraviadas. En efecto, ante la válida determinación judicial de excluir el no decretado testimonio ofrecido por las dos menores víctimas, formalmente quedó la Juez imposibilitada para estimar lo dicho por ellas en tal diligencia, como si nunca hubiesen pasado por estrados, sin el aporte de una versión verbal bajo la inmediación que impregna en la actualidad la práctica de pruebas. Empero, lo expuesto en precedencia no significa que la Juez quedase desprovista de elementos de convicción para conocer lo sucedido a las niñas D.V.A.R. y V.R.L., siéndole además factible poder llegar a conocer el contenido de sus respectivas versiones Página 9 de 28

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Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y, con mayor contundencia, obtener conclusiones técnicas acerca de su credibilidad. Lo anterior, por cuanto tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades la Sala, se ve avocada en el sub examine a sellar una vez más que la no confirmación de la inculpación en juicio por parte de la víctima, efectivamente en nada impide llegar a una decisión de condena, toda vez que los documentos en que queda contenida la versión de los hechos expuesta extra-juicio por el agraviado, los videos, los dictámenes periciales [con sus conclusiones] y eventualmente las entrevistas, al ingresar legalmente al proceso como pruebas de él, están llamados a ser apreciados, a otorgárseles valor y convertirse, regularmente, en relevantes elementos de convicción para respaldar la decisión que habrá de adoptarse. Máxime cuando la deserción de la práctica del testimonio se debe a la razonable intención de evitar una re-victimización del infante que aparece como afectado de un delito sexual, que sin lugar a dubitación es de difícil superación y apareja relevantes secuelas psíquicas que, valga acotar también, no dependen de la ostensible e inmediata depresión que terceros adviertan en el menor, sino de una verdadera afectación psíquica que, la experiencia lo ha enseñado, muchas veces aparece años después o puede materializarse en comportamientos durante la adultez del agraviado. Así, “hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda forma de violencia física o moral”5; argumentación que claramente ha abierto la senda para que en delitos sexuales donde las víctimas son de escasa edad [en correspondencia con la Ley 1098 de 2006] sea benéfico para los intereses del menor que se valoren las entrevistas y versiones ofrecidas por él previamente, lo que por demás puede resultar más relevante para elucidar la verdad, toda vez que tales probanzas podrían contener información igual o más fidedigna que la que se obtenga a partir de un testimonio de quien es sometido a interrogatorio en un escenario huraño y amedrentador, como no ocurre cuando es asistido por profesionales en el manejo de niños; sumado a la mella que sobre la memoria posee el natural paso del tiempo que suele haber entre la fecha de los hechos y la data de la vista pública. “El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia

clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información. “…Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley. “…Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta, en seguimiento de claras pautas constitucionales y legales, que en determinados eventos se hace necesario valorar 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Decisión Penal. Providencia del 10 de marzo del año

2010. Radicado: 32868.

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con plenos efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la mediación de profesionales que los asistan) o se

le pida recordar el evento traumático.”6 Dicho lo anterior, huelga decir entonces que la ausencia del testimonio de la víctima, no conduce inexorablemente a la disolución de la acusación, pudiendo nutrirse ella de otros medios de prueba que, bajo los criterios de la sana crítica y al tenor de la libertad probatoria que enmarca nuestro sistema de enjuiciamiento penal, alcanzarían a gozar de idoneidad para acreditar la existencia de la afrenta sexual y, por tanto, ser sustento suficiente de un fallo de carácter condenatorio. Para realzar lo que viene de aludirse, valga traer a cuento decisión del Máximo Órgano de la Jurisdicción Ordinaria en la que categóricamente se indicó que aquellas pruebas que, en principio, no tienen vocación suasoria, pueden ser estimadas plenamente cuando se superan sus deficiencias, como lo son la carencia de inmediación y contradicción: “El proceso penal es y sigue siendo un proceso dialógico y la esencia del papel del juez radica en auscultar la credibilidad de todos los medios de conocimiento legalmente establecidos (pruebas directas, documentos, testimonios directos e indirectos, videos, cintas magnetofónicas, pruebas de referencia, inferencias lógicas, etc.) todo ello dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales. “Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del Órgano de Indagación e Investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por

consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación”.7 6 Ibídem. Y valga anotar que este extracto jurisprudencial también se halla en la sentencia 34434 del 9 de diciembre de 2010 de la Corte Suprema de Justicia. 7 Decisión del 8 de noviembre del año 2007. Radicado: 26411. MP: Alfredo Gómez Quintero. Página 12 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, nos encontramos habilitados para fijar como premisa que no hay norma ni criterio jurídico que exija que el menor agraviado ratifique la inculpación ante funcionario judicial alguno como condición imprescindible para fundamentar [o descartar] el juicio de responsabilidad.8 Razonar en contrario, sería establecer indebidamente una tarifa legal para la acreditación de los delitos sexuales y sus responsables, pues se crearía la idea de que su verificación únicamente puede lograrse por las palabras ofrecidas en juicio por la víctima misma, desconociéndose así que es factible que, dadas las circunstancias, ello no ocurra, pero pese a ello se aporten los elementos de convicción suficientes para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desplegó el

comportamiento libidinoso. Para ilustrar y reforzar lo discurrido, tráigase a colación providencia de esta misma Colegiatura, con ponencia del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas - del día 2 de diciembre de 2012en la que se concluyó: “Es verdad que la víctima no declaró en el juicio, pero ello en nada deslegitima la validez probatoria de su dicho ante varios escenarios, la que a tono con las demás piezas del recaudo como se patenta en amplia precedencia evaluativa, habida cuenta que la ley y la jurisprudencia no descarta de tajo que inexorablemente ante la ausencia de su declaración ante el juez, el asunto o la deponencia primaria u otras similares en ámbitos diferentes carezca de validez y de fuerza implicativa. “De ser ello, entonces, nada se podría hacer o demostrar, pues, piénsese en situación cuando la víctima queda en estado tal que no le permite deponer nuevamente bien por salud física o mental, por recomendación de la no revictimización, cuando a pesar de su 8 Criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia. Ver providencia del 5 de noviembre de 2008 [Radicado: 29678]. Página 13 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal presencia ante el Juez decide no volver a referirse a su malhadada experiencia bien por su trauma sobreviniente, porque simplemente sus padres no lo permiten por tener que

evocar ese nefasto recuerdo, o por similar causa. Luego la tesis del defensor no es absoluta ya que igual otras formas de probar existen, en virtud del principio de libertad de prueba que rige en materia penal.” Y no es lo anterior facultad para que pueda proferirse un fallo de condena de espaldas a la versión ofrecida por el(los) menor(es) agraviado(s), sino para que ella no deba necesariamente ser aportada por la víctima misma en la audiencia de juicio oral, en tanto puede llegar a conocimiento del Juez de la causa a través de otros medios de prueba, como por ejemplo la prueba pericial que, analizada en conjunto con las demás probanzas, permita eventualmente formar un criterio sólido para condenar. 6.2. Valoración probatoria. Con fundamento en lo antepuesto, debe entonces analizarse si, ante la ausencia del testimonio de las menores D.V.A.R. y V.R.L. por una deficiencia de parte del Órgano persecutor, la restante prueba era suficiente para sustentar el fallo de primera instancia. Pues bien, frente a ello la Sala quiere apuntar que pese a tal ausencia probatoria, no quedó el episodio lascivo en medio de sombras, sino que fue múltiplemente ilustrado, siendo así como de un cotejo integral de las probanzas acaudaladas se logra conocer lo acaecido y formar un criterio consistente -anúnciese yapara respaldar la acusación y, por consiguiente, confirmar la decisión de primera instancia. Página 14 de 28

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Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.1. Fue así como en el presente asunto asistió a juicio experta en psique humana adscrita al Instituto de Medicina Legal que no se circunscribió a prestar oídos acríticos a las palabras de las menores para luego repetirlas, sino que jugó un papel activo en el que, haciendo honor a su profesión de psicóloga, evaluó tanto a D.V.A.R. como a V.R.L., lo cual le permitió, no solamente referir en estrados lo que aquéllas le dijeron, sino concluir profesionalmente que se encontró ante dos entrevistadas sin alteración mental alguna que les impidiese aprehender la realidad, conscientes del entorno, sin manifestaciones fantasiosas que tuvieron la contundencia suficiente como para predicar que estaban historiando una experiencia que en verdad vivieron. En efecto, a interrogatorio y contrainterrogatorio fue sometida la psicóloga Luz Stella Paipilla, y sin dejar entrever dubitación alguna explicó que, no de forma imprevista sino respetando protocolos y ejecutando una labor propia de su área de conocimiento especializado, tuvo un contacto con las niñas, pudiendo hallar, de forma directa, que sus palabras eran propias de quien ofrece la verdad. En esa medida se comparte que nunca podría hablar tal profesional como testigo presencial de los hechos, ello es obvio; sin embargo, gracias a su labor especializada -y su experienciacontó con la pericia para concluir que contaban las niñas con los rasgos propios para asignarles crédito y, en consecuencia, dar por

cierto el episodio libidinoso del que refirieron ser víctimas en la piscina de “La Rochela” el día 4 de diciembre de 2011, sin que Página 15 de 28

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JAVIER ANTONIO BOTERO BLANDÓN Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pudiese identificarse como una fantasía o falacia. Acerca del valor suasorio de pericias como esta, la Jurisprudencia ha sido insistente en el siguiente sentido: “Por otra parte, la intervención en el juicio del experto en siquiatría fue el mecanismo para introducir al juicio una pericia, medio de prueba de naturaleza científica pues, como tal, involucra conocimientos técnicos en su práctica y conclusiones. De allí que pueda afirmarse que el dicho del profesional de la salud mental, como tampoco su estudio científico allegado, no configuran en este caso pruebas de referencia9. “Y aunque es cierto que el dictamen siquiátrico supone una entrevista al examinado, dentro de la cual el experto escucha, registra y analiza las manifestaciones de este último, ello no permite calificarlo como prueba de referencia, pues su esencia no es otra que el análisis de las manifestaciones y comportamientos del examinado bajo los preceptos de la ciencia que estudia el comportamiento humano, mas no es su objeto ni su método científico el de deslindar o asignar responsabilidades según las manifestaciones del sujeto cuyo comportamiento es objeto de estudio por el perito forense. “Es así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento de juicio de corte

científico que, en todo caso, está sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial. “Naturalmente, por las características de su intervención, al perito no le corresponde deponer sobre los hechos particulares del caso, pues evidentemente no le constan, pero su conocimiento sobre un tema particular –en este caso, el comportamiento humano, en particular el de los menores que han sido víctima de abuso sexualle permite al funcionario judicial comprenderlos en su verdadero contexto. En consecuencia, no es acertado afirmar que el experto en sicología o siquiatría deponga en el juicio oral sobre los hechos del caso particular, con fundamento en lo que el individuo explorado le ha referido. “Fenómeno similar al anterior tiene lugar con el reconocimiento médico legal de lesiones personales, pues uno de sus elementos es la anamnesis del examinado, expresión que corresponde al relato que de los hechos hace este último. No obstante, como es sabido, ello no permite tener el peritaje de lesiones personales como prueba de referencia, pues su fundamento se encuentra en el análisis científico de aquello que el legista percibe.10 En efecto, ya es cuantiosa la jurisprudencia que determina que la prueba pericial no es de referencia sino una prueba directa acerca de una valoración o experticia específica que se le ha 9 En el mismo sentido, sentencia del 29 de febrero, radicación No. 28257. 10 C.S.J. Sala de Casación Penal. Rad. 30612. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, del día 3 de febrero de 2010. Página 16 de 28

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Actos sexuales con menor de 14 años Agravado Confirma República de Colombia  Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pedido, dentro de la cual conceptúa y puede llegar a conclusiones producto de su arte, técnica o ciencia. Lo anterior ha quedado plenamente esbozado en la providencia de la Corte Suprema de Justicia con Rad: 33651 del 18 de mayo de 2011 que es contentiva de un asunto en el que se condenó a un procesado por delito sexual, a pesar de no contar con el testimonio en juicio de la menor, pero sí los dichos de familiares y conclusiones de especialistas de la medicina: “La Sala ratifica y mantiene la línea jurisprudencial en punto de las pruebas de referencia, en el sentido que las mismas no pueden ser consideradas como tal, cuando los peritos en cualquier área científica, artística o técnica, vierten sus conocimientos al interior del juicio oral y sus razones, criterios u opiniones son materia de critica probatoria, pues los especialistas -como en el caso en estudiorecopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esfer