TSDJ Manizales - SP2011-81689-01-J

Página 1 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 074 de la fecha. H: 5:30 P.M Manizales, diez (10) de marzo dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa en contra de la sentencia proferida el día 16 de julio de 2012 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual se condenó al señor JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE a la pena principal de catorce (14) años de prisión, luego de ser hallado responsable del concurso de delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y Actos sexuales con menor de 14 años, consagrados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

2. HECHOS La menor L.D.G.C., nacida el 19 de febrero de 1998, para el año 2011 [cuando contaba con 13 años de edad] sostuvo una relación de noviazgo con el señor JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE, la cual no era aprobada por la familia de la niña, tanto por la condición de drogadicto del sujeto como por la diferencia de edad entre ellos.

Página 2 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así, ante la escasa edad de L.D.G.C. y el marcado contraste con la del señor REAL DUQUE, los familiares de aquella le solicitaron a éste que dejara en paz a la niña, que no siguiera buscándola, a lo que el sujeto hizo caso omiso, pues se conoció que el 22 de abril de 2011 tuvieron un encuentro sexual en el que hubo tocamientos lascivos y, posteriormente, entre el 17 y 19 de septiembre de la misma anualidad se escaparon ambos y tuvieron relaciones sexuales, tal como lo adujo la pequeña misma y como fue corroborado con dictamen médico legal.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. El día 30 de septiembre de 2011, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías local, se adelantó audiencia de formulación de imputación, en la cual al señor JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE se le endilgaron cargos por los delitos de “Acceso carnal abusivo con menor de 14 años” y “Actos sexuales con menor de 14 años”, sin que aquél admitiera responsabilidad por tales ilicitudes1. 3.2. Adelantada la fase de investigación la Fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, célula judicial que el día 24 de noviembre de 2011 celebró la audiencia

para su formulación oral, a través de la cual definitivamente se le 1 El acta de la audiencia de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento se halla a folio 9 del cuaderno principal. Página 3 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atribuyó al inculpado el concurso heterogéneo de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales atrás referidos2. 3.3. A continuación, el día 12 de enero de 2012, se desarrolló la audiencia preparatoria3 en la que se solicitaron y decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral que, en efecto, se surtió los días 24, 25 y 28 de mayo del mismo año, culminando con un sentido del fallo condenatorio respecto de ambos delitos por los que se acusó.

4. LA SENTENCIA El día 16 de julio de 2012 el Juez de conocimiento dio lectura al fallo con el cual se condenó al señor JOSÉ MIGUEL REAL a la pena principal de 14 años de prisión [12 años por el delito con mayor sanción más otros 2 años por tratarse de concurso], sin lugar a sucedáneos punitivos, luego de constatarse su responsabilidad en el par de ilicitudes investigadas.

Acerca de la materialidad de los hechos objeto de investigación, el a quo otorgó pleno valor a lo dicho por la menor

misma y por sus padres, quienes de manera conteste hablaron de dos momentos en que se presentaron encuentros sexuales, tratándose el primero de solo tocamientos, mientras en el segundo ya hubo penetración con desfloración que fue certificada por Medicina Legal; episodios que tuvieron ocurrencia cuando 2 El acta de la audiencia de formulación de acusación se encuentra de folio 27 a 29 del cuaderno principal; mientras que el escrito de acusación se halla de folio 2 a 7. 3 De folio 42 a 45 del cuaderno principal se encuentra el acta de audiencia preparatoria. Página 4 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal L.D.G.C. tenía 13 años, según registro civil correctamente adosado a la causa. Respecto a la responsabilidad de REAL DUQUE, alias “Guelo”, para el Juez se acreditaba tal aspecto con las palabras de la victima misma, quien no tuvo reparos en señalar que sostuvo encuentros y relaciones sexuales con aquél, aunque siempre señalando que lo hizo a voluntad porque eran novios, precisa condición que fue la que la motivó a escaparse con él tres días, durante los cuales se presentó el acceso carnal con el cual fue desflorada, porque antes sólo se habían desnudado y tocado en la casa de la menor. Acerca de la credibilidad de L.D.G.C., luego de referirse al testigo único, el Juzgador afirmó que la niña ofreció un relato libre,

no afectado por un ánimo retaliativo o de animadversión, pues por el contrario, se notó como no quería hacerle daño al procesado, siendo enfática al decir que no fue obligada sino que ella dio su consentimiento, el que conocido es carece de validez tratándose de menores de 14 años. Tal como lo era la víctima que, a juicio del a quo, fue corroborada en juicio por sus familiares, quienes refirieron que el enjuiciado REAL DUQUE era un consumidor de estupefacientes que solía hacerse cerca de su casa y que desde allí comenzó a asediar a la niña, a lo que se opusieron diciéndole que cuidado con ella, frente a lo cual se reía, decía que no pasaba nada y le decía al papá de la pequeña “tranquilo padrecito”, como si no le Página 5 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fuera a hacer nada, lo que finalmente no cumplió. De ahí que al ser capturado hubiese manifestado “que si le tocaba ir a pagar ese polvo lo hacía con gusto”. Finalmente, consideró el Juez de primer nivel que la prueba de la defensa estuvo encaminada a demostrar que L.D.G.C. aparentaba tener más de 14 años, pero toda ella debía ser desestimada por provenir de familiares y allegados del procesado que dieron una opinión amañada, y porque de la observación directa de la menor se notaban claramente sus rasgos de niña, tal

como efectivamente lo era y como se lo advirtieron al procesado los padres de ella, sin que hiciera caso a tan importante advertencia.

5. LA APELACIÓN Una vez notificadas las partes actuantes de la decisión en estrados, se les dio la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra ella, siendo la Defensa la única parte que hizo uso de dicha prerrogativa, solicitando de una parte la declaratoria de nulidad a partir de la práctica de específicas pruebas y, de otra parte, reclamando la absolución de su prohijado. 5.1. Para reclamar la nulidad por violación al debido proceso y precisamente del derecho de defensa, planteó el Censor que en la audiencia preparatoria se establecen las reglas de juego y se fijan los pasos a seguir en juicio oral, por lo que no pueden ser modificadas a última hora, tal y como ocurrió en el sub examine, Página 6 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en tanto, en la audiencia preparatoria a favor de la Defensa se decretaron los testimonios de la Dra. Lina Mercedes Patiño, la señora Luz Elena Duque y de la menor L.D.G.C. para que fueran interrogadas directamente y sin restricciones, pero en juicio el Juez argumentó que en el nuevo procedimiento no habían pruebas comunes, por lo que al ser las tres mujeres testigos de cargo, respecto a ellas únicamente podía ejercer la Defensa el contrainterrogatorio ligado a los temas inicialmente tocados, lo

cual resquebrajó su estrategia, la que requería de la confrontación directa de testigos que también eran de la contraparte y que al no poderse realizar resultó gravemente lesivo y trascendental para una debida defensa, en la que se quería establecer que al procesado no le era dable conocer la verdadera edad de la niña y que ellos tenían vocación de formar una familia, lo cual es constitucionalmente permitido. Sumando a que tan grave decisión judicial no fue motivada debidamente y frente a ella no se permitió la interposición de recursos. 5.2. De otra parte, respecto a la solicitud de absolución el Impugnante respaldó tal pedimento en que no hubo pruebas de que JOSÉ MIGUEL REAL hubiese conocido la edad de la supuesta víctima, en tanto la doctora que realizó el examen sexológico concluyó que L.D.G.C. tenía una edad clínica entre 13½ y 14½ y si ella siendo una experta en la materia llegó a tal conclusión porqué no podría pensar el procesado que tenía 15 años o más, máxime cuando era una niña que se maquillaba, usaba tacones y con determinado tipo de ropa, lo que no se podía Página 7 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constatar en juicio, escenario al que llegó en tenis y sin maquillaje, porque a la Fiscalía le convenía que fuese casi con la cara lavada.

En el mismo sentido, censuró el Apelante que no se tuviera en cuenta que la mamá de L.D.G.C. adujo en juicio que no creía que JOSÉ MIGUEL supiera la edad de su hija y que ella nunca se la dio, reprobó que se le asignara crédito al papá de ella que fue impugnado en su credibilidad, así como se criticó que no se tuviera en cuenta que la misma menor dijo que a su novio le contó que tenía 15 años, lo que no se le creyó, como sí aquello que perjudicaba al procesado.

6. CONSIDERACIONES Luego de surtido el trámite de primera instancia se ha proferido una decisión de condena en contra del joven JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE, sujeto que sostuvo una relación sentimental con una niña de 13 años que dijo haber dado su consentimiento para que entre ellos hubiesen encuentros sexuales, pero la que conforme a la normatividad penal, se presume [de derecho] estaba inhabilitada para tal asentimiento, lo cual significó para el a quo que el procesado abusó de ella, tanto para realizarle tocamientos como para accederla.

La Defensa se ha mostrado inconforme con tal determinación, argumentando que el procesado no tuvo la posibilidad de conocer la verdadera edad de su novia y tuvo la idea fundada de que ya tenía más de 14 años, aspecto basilar Página 8 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

que será el que deberá entrar a clarificar este Juez ad quem, a través de un análisis de la figura del error de tipo, en correspondencia con la prueba acaudalada. Empero, no puede perderse de vista que el Impugnante también ha reclamado que este proceso sea retrotraído hasta la práctica de pruebas en el juicio oral, razón por la que en principio se resolverá acerca de tal pedimento. 6.1. De la solicitud de nulidad. Ella está fundada en que, a juicio del Censor, en la audiencia preparatoria el Juez decretó a su favor la práctica de tres testimonios, lo cual lo facultaba para interrogarlos directamente y sin limitantes, sin que ello ocurriese porque, en desmedro de la garantía al debido proceso, para el nuevo Juez que surtió el juicio oral, el permitir que los testigos de cargo a su vez fueran de la contraparte trastocaba las bases de un sistema que no contempla las pruebas comunes. Así considera un defecto trascendente que sólo se le permitiese contrainterrogarlos, limitado a los temas materia de interrogatorio directo. 6.1.1. Pues bien, para comenzar sea del caso señalar que nada novedoso ha sido que ambas partes en sana contienda en el proceso tengan interés en que a su favor se decrete la misma prueba, como puede ocurrir respecto de un específico testimonio, siendo así como esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, discurriendo: Página 9 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con

Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se está presentado en la praxis del sistema acusatorio y exactamente en la etapa de la audiencia preparatoria, que la defensa después de que la Fiscalía anuncia y sustenta la necesidad y pertinencia de las pruebas deprecadas, concretamente en lo que tiene que ver con la prueba testimonial, la Defensa solicita exactamente los mismos testigos de la Fiscalía, con el argumento de hacer valer el derecho a la contradicción, que según ella, sólo se logra en la medida que pueda interrogarlos de manera directa, pues de lo contrario se estaría violando el debido proceso en lo que tiene que ver con la defensa y el derecho de contradicción. Sin embargo, esta clase de solicitudes probatorias no son viables atendiendo la naturaleza del actual sistema acusatorio a través del cual se introdujeron cambios sustanciales que permiten afirmar, a la luz del principio adversarial, que se está en presencia de un proceso de partes, una de las cuales representa al Estado a través de la Fiscalía General de la Nacional, cuyo rol consiste en la búsqueda y recolección de evidencias que tiendan a su objetivo que es el desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su adversario; la otra parte, que es el imputado o acusado, quien junto con su defensor, igualmente y ante el decaimiento de la figura de la investigación integral, están en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo, por cuanto ya no se trata de un sujeto pasivo en el proceso, sino que su participación debe ser activa en la aducción de elementos de juicio que permitan confrontar los alegados por el Ente acusador.

Página 10 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Atendiendo a lo anterior, lo que se quiere significar es que en el actual sistema acusatorio, adversarial por excelencia, el Órgano Persecutor tiene la carga de presentar elementos probatorios y evidencia física con el objetivo de derruir la presunción de inocencia del imputado o acusado, en tanto que el imputado o acusado, a través de su Defensor, tiene también la carga de presentar sus propias pruebas, bien para restarle credibilidad a las solicitadas por la Fiscalía, ora para demostrar su teoría del caso que siempre será contrapuesta a la de cargo, tal como se desprende del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal al subrayar que: “Durante la audiencia el juez dará la palabra a la fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión”. De esta forma no sólo se garantiza el derecho a la igualdad de armas de cada una de las partes, sino además el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción de la prueba. Ahora bien, tiene dicho la jurisprudencia nacional, que existe una regla general conforme a la cual ninguna de las partes podrá solicitar como pruebas las de la otra parte, pues no es lógico que mientras la Fiscalía solicita una prueba, en este caso testimonial, para demostrar la responsabilidad del acusado, sea pedida al mismo tiempo por la Defensa para procurar la inocencia

de su prohijado, porque en tal situación lo que se está haciendo es utilizar una táctica o estrategia defensiva poco ortodoxa y contraria al sistema adversarial que rige el actual sistema Página 11 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acusatorio, además de colocar al testigo en una posición bastante fatigosa, liada y de gran presión al tener que absolver dos interrogatorios directos, uno tendiente a demostrar la participación del acusado en los delitos acusados y otro dirigido a demostrar su ausencia de participación en los hechos. Además porque ello contraviene los efectos del contrainterrogatorio y aunado a ello, atenta contra los principios de celeridad y economía al someter de nuevo al testigo al interrogatorio cruzado que señale la ley, sólo con el fin de eventualmente, lograr encontrar allí, lo que no pudo hacer antes para fincar su teoría del caso. “La lógica del discurso probatorio, entonces, advierte en principio incompatible la posibilidad de que ambas partes, cuando su teoría del caso diverge sustancialmente, reclamen para sí la práctica de la misma prueba, pues, su objeto concreto necesariamente aparece también disonante. “Y si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central de debate o los accesorios a este –dígase, para citar un ejemplo, que exista acuerdo respecto de la autoría material, pero la discusión resida en el tipo de responsabilidad o, en

contrario, que se discuta la autoría material, pero no exista controversia en torno, de la presencia en el lugar de los hechos-, lo que jurídicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las estipulaciones probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta en concreto a evitar discusiones inanes, con claro desmedro de los principios de economía, celeridad y eficiencia, como también se dejó sentado en la decisión de segunda instancia atrás referenciada. “Nótese, igualmente, para reforzar la naturaleza adversarial del tema probatorio, cómo el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, prohíbe expresamente, en todos los casos, el decreto de prueba de oficio por parte del juez, en regulación declarada recientemente exequible por la Corte Constitucional. Y sólo por vía excepcional, se agrega, al Ministerio Público se le faculta para que, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si conoce de un medio suasorio que pueda tener especial influencia en las resultas del juicio, pueda solicitar su práctica. “Ahora bien, además de definirse incontrastable la naturaleza individual o propia de cada parte, de la prueba solicitada, la sistemática acusatoria adoptada por nuestro Página 12 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal país, como se anotó, reclama del peticionario sustentar su pertinencia, conducencia

y, eventualmente, licitud. “Ello se constata evidente de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 357, en cuanto estipula que la declaratoria de pruebas a cargo del juez ha de estar prevalida de la evaluación referida al objeto de la acusación, su pertinencia y admisibilidad; el artículo 359, al consagrar la posibilidad de que las partes y el Ministerio Público, soliciten del juez de conocimiento la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba solicitados que se reporten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que no requieren prueba, disponiendo, además, que la manifestación de inadmisión debe ser motivada y admite los recursos ordinarios; lo dispuesto por el artículo 360, ordenando al juez rechazar la prueba ilegal; el artículo 375, que directamente refiere el tópico de pertinencia, en cuanto señala que el elemento probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deben referirse directa o indirectamente a los hechos, la participación en ellos del acusado o la mayor o menor probabilidad de estas circunstancias, o la credibilidad de testigos y peritos; y, el artículo 376, que en punto de admisibilidad de la prueba, ata esta a su pertinencia, estableciendo tres excepciones sobre el particular. “Aquello, entonces, de que la prueba pertenece al proceso, tiene amplios matices en lo que respecta a una sistemática acusatoria que desarrolla el principio adversarial, dado que, como ya se vio, la solicitud de los medios de convicción obedece a un típico querer e interés de parte, conforme la pretensión que esta tabula en el

proceso, y su aducción viene mediada necesariamente por una amplia regulación que demanda de esa parte, a título de carga específica, no solo verificar su objeto específico, sino defender su legalidad y utilidad. “Y si ello es así, mal puede una parte reclamar como su testigo –para efectos de someterlo a un interrogatorio directoa aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga esta, o puede surgir un específico interés de conformidad con las respuestas que vaya entregando el declarante. “Ello contraviene de manera expresa los fundamentos que atrás se reseñaron, pues, ya no se trata, cuando así sucede, de una prueba que represente la particular teoría del caso de quien la solicita, o se encamine a demostrar su concreta pretensión, sino apenas de una especie de albur que corresponde más a la típica postura procesal de quien no cuenta con sólidos fundamentos argumentales o probatorios y decide esperar que el trámite de la audiencia le ofrezca las herramientas que por su molicie investigativa o contundencia de lo recogido por la contraparte, no fue posible utilizar en el momento procesal adecuado. “En este sentido, estima la Corte de alguna manera desleal esta suerte de comportamiento procesal, dado que, si la fiscalía no contaba con suficientes elementos probatorios, avistados en la tarea investigativa que le correspondió adelantar previo o con posterioridad a la formulación de imputación, pues, simplemente, no debió acusar o hubo de solicitar preclusión. Página 13 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE

Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Y, a su turno, si la defensa, también dentro de los presupuestos investigativos que el principio de igualdad de armas le ofrece, advierte que la fiscalía cuenta con sólidos elementos de juicio que demuestran la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, por un elemental principio de lealtad debe así darlo a conocer a su representado legal, para ver de recurrir a formas de terminación anticipada del proceso que redunden en beneficios punitivos, en lugar de empecinarse en tratar de hallar, en curso la audiencia del juicio oral, yerros u omisiones del declarante que le faculten construir a último momento una bastante deleznable teoría del caso”4. Pero también tiene dicho la jurisprudencia que existe una excepción a esa regla general, consistente en que sí es posible que la contraparte solicite las mismas pruebas deprecadas por la otra, en tanto el testigo tenga conocimiento de ciertas circunstancias que puedan favorecer al acusado, verbigracia, que el Ente Acusador lo pide para demostrar que el acusado fue quien disparó contra determinado individuo y que la Defensa lo solicite para demostrar que frente a ello precedieron circunstancias que lo eximen de responsabilidad, caso en el cual la Defensa podrá determinar la contundencia, pertinencia y licitud del medio para demostrar su teoría del caso. “1.1. ¿En todos los casos, está vedado que la contraparte pida interrogar directamente al testigo citado por una parte? “No. De lo expuesto en precedencia fácil se colige que la prohibición opera

únicamente para los casos en los cuales, como viene sucediendo reiteradamente en la práctica de las audiencias preparatorias, la manifestación opera abierta, aleatoria y genérica. “No soslaya la Sala que en determinadas circunstancias un mismo testigo puede conocer hechos que soportan algún aspecto de la teoría del caso de las partes contrarias –dígase, para citar un ejemplo elemental, el declarante vio cuando el procesado atacó a la víctima, y ello es fundamental para la pretensión de la fiscalía, pero también conoce que desde tiempo atrás el occiso venía haciendo objeto de 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 26 de octubre de 2007. Radicación

27608. M. P. Sigifredo Espinosa Pérez.

Página 14 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal amenazas al acusado, tópico que sin duda interesa a al defensa-, y no se duda que en estos eventos se hallan más que legitimadas ellas para valerse del testigo como propio. “Eso sí, como se viene reiterando, para que se cumpla la carga procesal establecida en la ley, cada una de las partes debe expresar con claridad cuál es el objeto específico para el que se llamará al declarante en interrogatorio directo, dentro de su particular pretensión, y corresponde al juez de conocimiento, seguidamente, verificar los aspectos de pertinencia, conducencia, licitud y necesidad, a efectos de admitir o

inadmitir el medio deprecado. “Ello, por lo demás, desarrolla adecuadamente lo dispuesto en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, en cuanto reseña amplios y variados aspectos respecto de los cuales puede declarar el testigo, en términos de pertinencia de la prueba”5. 6.1.2. De conformidad con todo lo atrás esbozado, aparece entonces que no estaba equivocado el Juez encargado de dirigir el juicio oral cuando hizo alusión a la eliminación de la prueba común en la actual sistemática procedimental penal, aunque también es importante señalar que, como viene de verse, no es una regla absoluta como él mismo lo sugirió, debiéndose morigerar tal regla en eventos en que el conocimiento del testigo sirve para respaldar la acusación, pero también para degradarla, como cuando sabe de la ocurrencia de la ilicitud pero además de una circunstancia atenuante. Bajo estas condiciones el testigo se ordenará a favor de ambas partes, pero restringiendo los puntos a cuestionar. Y ello fue lo que hizo el operador judicial que presidió la audiencia preparatoria respecto del testimonio de la doctora Lina Mercedes Patiño, la señora Luz Elena Duque y la menor L.D.G.C., lo que quizá soslayó el Juez encargado del juicio oral que, de una 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de octubre veintiséis de dos mil siete, Radicación 27.608. Página 15 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con

Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera airada, ordenó que el Defensor únicamente contrainterrogara, generando ello que se ciñera a los temas del interrogatorio directo, lo que al fin de cuentas significó una variación implícita del decreto de pruebas que ya había tenido lugar en la audiencia fijada legalmente para tales efectos, esto es, la preparatoria. Así se califica entonces el obrar del Juez que presidió el juicio como indebido, por cuanto la Defensa en verdad tenía la expectativa fundada que en la vista pública podría interrogar como suyas a las tres testigos que le fueron decretadas, acerca de los tópicos que en la audiencia de preparación refirió le interesaban, pero el Juzgador, al encontrarse en desacuerdo con la determinación de su antecesor, vehementemente la varió y, desdibujando la moderación que de él se esperaba, ordenó que el Defensor callara e hiciera lo que le correspondía, que era únicamente contrainterrogar. Y aunque a favor del a quo habrá de decirse que optó por escuchar el registro de la audiencia preparatoria y ello le permitió ampliar la posibilidad de que la Defensa hiciera preguntas a la Dra. Patiño acerca de la edad aparente o clínica de la víctima, ello no desdice que en el juicio oral al Defensor sí se le alteraron las reglas de juego, pues tres de las testigos suyas, pasaron a ser únicamente de la Fiscalía, pudiéndoseles únicamente contrainterrogar, lo que debe reconocerse fue sorpresivo, pues

terminó por modificarse una decisión judicial de decreto de pruebas que estaba en firme. Página 16 de 33

Sistema Acusatorio: 2011-81689-01

JOSÉ MIGUEL REAL DUQUE Acceso carnal abusivo con Menor de 14 años y Otro Confirma Condena República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Así las cosas, hemos de concluir que, independiente de la prohibición de pruebas comunes en el actual procedimiento penal de carácter adversativo, de parte del director del juicio oral sí hubo un obrar irregular que tomó por sorpresa a la Defensa. 6.1.3. No obstante, no considera la Sala que tal irregularidad dé lugar en esta oportunidad al decreto de nulidad, como quiera que al constituirse en remedio extremo ante las falencias de mayor envergadura, su procedencia está condicionada a que la corrección sea necesaria, y ello se evaluará a través de la constatación de la real afectación a las garantías de los sujetos procesales, y no que se trate de defectos minúsculos o que han sido superados o aparecen superables. En ello consisten los principios de trascendencia y convalidación que siempre serán criterio para evaluar la viabilidad de una nulidad. “A nivel teórico, es pertinente decir que cuando se declara una nulidad en el curso del proceso penal, quien hace tal declaración