TSDJ Manizales - SP2011-82418-01 J

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 176 y aprobado por Acta 043

Manizales, catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013)

I. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor del procesado Jhon James GuzmÆn OtÆlvaro en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales (C) que lo conden(cid:243) en calidad de autor del delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes.

II. Antecedentes procesales El 8 de agosto de 2011, siendo las 11:30 a.m aproximadamente, miembros de la Polic(cid:237)a Nacional que realizaban patrullaje de rutina por

la carrera 12 con calle 23, barrio Col(cid:243)n de esta capital, sometieron a requisa a un transeœnte, quien se identific(cid:243) como Jhon James GuzmÆn OtÆlvaro, hallando en su poder sustancia pulverulenta de olor y color caracter(cid:237)stico al estupefaciente derivado de la coca(cid:237)na y comœnmente conocido como “basuco”, tal como arroj(cid:243) con posterioridad la prueba tØcnica de laboratorio, en cantidad neta de 13 gramos con 200 miligramos; por tal motivo, se dispuso la incautaci(cid:243)n del material il(cid:237)cito,

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Procesado: Jhon James GuzmÆn OtÆlvaro Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal as(cid:237) como la captura de la persona en cuesti(cid:243)n para ser puesta a disposici(cid:243)n de la autoridad judicial correspondiente. Por estos hechos, al d(cid:237)a siguiente el aprehendido fue llevado ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manizales y a instancia de la Fiscal(cid:237)a se legaliz(cid:243) la captura, se imputaron cargos por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, a los que decidi(cid:243) allanarse GuzmÆn OtÆlvaro, sin que se haya solicitado imposici(cid:243)n de medida de aseguramiento, por lo que fue dejado en libertad. Radicada la causa ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad y una vez agotado el trÆmite dispuesto en el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, mediante sentencia de febrero 14 de 2012 se imparti(cid:243) condena de 56 meses de prisi(cid:243)n e interdicci(cid:243)n de derechos y funciones pœblicas por igual tØrmino y multa por valor de $937.300, negando al procesado la concesi(cid:243)n de la suspensi(cid:243)n

condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, as(cid:237) como la prisi(cid:243)n domiciliaria por no satisfacerse en cada uno de los eventos, el mero requisito objetivo de los art(cid:237)culos 63 y 38 del C(cid:243)digo Penal, respectivamente, ordenÆndose expedir la correspondiente orden de captura. Notificada en estrados, la decisi(cid:243)n fue apelada por el defensor quien sustent(cid:243) el recurso por escrito.

III. Fundamentos del disenso

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Procesado: Jhon James GuzmÆn OtÆlvaro Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Seæal(cid:243) el recurrente que la censura se contrae exclusivamente a lograr que en el presente asunto se otorgue la rebaja punitiva consagrada en el art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal, toda vez que se acreditan las circunstancias all(cid:237) enlistadas (marginalidad, pobreza extrema e ignorancia) y as(cid:237) se solicit(cid:243) en el trÆmite de la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena, para lo cual alleg(cid:243) la prueba documental respectiva: declaraciones extra-juicio, fotograf(cid:237)as del lugar de residencia del procesado, entre otras evidencias, toda ellas recopiladas por un investigador adscrito a la Defensor(cid:237)a del Pueblo, pudiØndose constatar a travØs del informe presentado por este

profesional, que GuzmÆn OtÆlvaro se dedica a labores de reciclaje, que ni siquiera tiene cobertura en salud, que vive hacinado en una pieza con su madre, una hermana y un sobrino, de ah(cid:237) que pueda clasificarse como una persona excluida socialmente, que ademÆs es fÆrmaco-dependiente, por lo que en su caso particular se debe atemperar la sentencia de cara a su realidad, concediendo la rebaja punitiva correspondiente de conformidad con la citada norma sustancial.

IV. Consideraciones para resolver Anuncia de entrada la Sala que la pretensi(cid:243)n del seæor defensor no tiene vocaci(cid:243)n de prosperidad y en esa medida el fallo confutado recibirÆ confirmaci(cid:243)n.

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Procesado: Jhon James GuzmÆn OtÆlvaro Delito: TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes

Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De cara a la protesta, œtil resulta traer a colaci(cid:243)n lo dicho por la MÆxima Colegiatura Penal1 al resolver cuestiones anÆlogas a la expuesta: “El traslado previsto en la diligencia del art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradœan el injusto. Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirÆn

de referentes para la fijaci(cid:243)n en concreto de la sanci(cid:243)nentendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificaci(cid:243)n del allanamiento o la aprobaci(cid:243)n del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios para determinar los l(cid:237)mites punitivos y el espec(cid:237)fico cuarto que a este correspondeo para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificaci(cid:243)n individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores concernientes a la situaci(cid:243)n econ(cid:243)mica, ingresos y cargas familiares del condenado (art(cid:237)culo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposici(cid:243)n de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesi(cid:243)n de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el art(cid:237)culo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanci(cid:243)n, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisi(cid:243)n del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipaci(cid:243)n, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinaci(cid:243)n de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificaci(cid:243)n (inc. 2 num. 7(cid:176)

art. 32 C.P.), la situaci(cid:243)n de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).” (…) 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de mayo 16 de 2007, radicado 26716, M.P Dr. Sigifredo Espinosa PØrez. 4 Repœblica de Colombia

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en sede de la diligencia para la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar œnica y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego, para que la Fiscal(cid:237)a y la defensa sustenten las pretensiones que a continuaci(cid:243)n formularÆn, en lo que respecta a la probable determinaci(cid:243)n de la pena y la concesi(cid:243)n de subrogados. Lo anterior es apenas obvio, habida cuenta de que hasta el momento solo se han recaudado elementos de juicio que, como se dijo antes, tocan en forma directa con la responsabilidad y mÆs concretamente, lo que refiere a la estructura de la conducta punible en todas sus aristas. Es

decir, se han recopilado y aportado suficientes medios de convicci(cid:243)n para sustentar la condena del acusado, dentro de un espec(cid:237)fico marco de responsabilidad y acorde con una concreta adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica, que no remite apenas al tipo bÆsico sino, como se anot(cid:243) atrÆs, a todos los factores consustanciales al mismo que tienen la virtualidad de modificar los extremos punitivos”. (Subrayas y negrillas ajenas al texto original) De igual manera, analizando un asunto de igual jaez, pronunci(cid:243)2: “Por tratarse de un proceso en el que el imputado se allan(cid:243) a los cargos en la audiencia preliminar cumplida ante el juez de garant(cid:237)as, surge palmaria la carencia total de interØs en el recurrente para someter a debate la posible aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal, como lo reclama. La realizaci(cid:243)n del punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no fueron objeto de debate y tan siquiera se insinuaron pues el procesado acept(cid:243) su responsabilidad plena en los tØrminos de la imputaci(cid:243)n que en su contra erigi(cid:243) la Fiscal(cid:237)a, por lo que plantear en este momento que el hecho se realiz(cid:243) con la concurrencia de una causal diminuente de la pena no pasa de ser una forma de retractaci(cid:243)n de imposible aceptaci(cid:243)n por expresa prohibici(cid:243)n legal.

2 Sentencia de noviembre 28 de 2007, radicado 28691, M.P Dr. Yesid Ram(cid:237)rez Bastidas 5 Repœblica de Colombia

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La limitaci(cid:243)n a la posibilidad de discutir o controvertir los tØrminos del allanamiento a los cargos y de los acuerdos, expresamente regulada por la ley a travØs de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, comporta la prohibici(cid:243)n de desconocer lo aceptado o el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestaci(cid:243)n de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus tØrminos, pues el mismo tiene un carÆcter vinculante tanto para las partes como para el juez. El hecho de haber admitido el procesado la responsabilidad por el comportamiento imputado, implic(cid:243) una aceptaci(cid:243)n de condena por el mismo y la renuncia al derecho de controvertir el fallo en relaci(cid:243)n con los aspectos unilateralmente admitidos, de donde surge la inexistencia de interØs jur(cid:237)dico para impugnar las sentencias por estos motivos.” Siguiendo los anteriores lineamientos y trayØndolos al caso de la

especie, tenemos que al momento de formularse la imputaci(cid:243)n en contra del procesado, por parte del Delegado instructor no se efectu(cid:243) alusi(cid:243)n alguna al contenido del art(cid:237)culo 56 del C(cid:243)digo Penal, esto es, no hizo parte de la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica, por tanto, inadmisible resulta la postura del censor, pues si en la respectiva audiencia preliminar ante el Juez de garant(cid:237)as consideraba que a favor de su asistido deb(cid:237)a reconocerse la diminuente consagrada en dicha norma y al advertir que no fue tenida en cuenta por la Fiscal(cid:237)a, debi(cid:243) entonces, como titular de la defensa tØcnica, impedir el allanamiento a cargos y optar por continuar con el trÆmite ordinario en aras de acreditar –ya en fase de juicioa travØs de su propia actividad probatoria, alguna de las circunstancias all(cid:237) referidas (extrema pobreza, marginalidad etc,) y que posibilitan de suyo una ostensible merma punitiva, lo que efectivamente hizo el profesional, pero 6 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de manera extemporÆnea, en el trÆmite de la audiencia de individualizaci(cid:243)n de pena. Una vez conocidos los tØrminos de la imputaci(cid:243)n y existiendo adhesi(cid:243)n a los mismos por parte del procesado, opera la preclusividad

como fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico que con posterioridad impide –como acÆ ocurreque el defensor en la precitada audiencia, apueste por el reconocimiento de una circunstancia de degradaci(cid:243)n punitiva que afecta el tipo bÆsico; su postura, por tanto, se erige como una suerte de retractaci(cid:243)n que es imposible admitir en el actual momento procesal, que refleja a su vez la falta de interØs para recurrir, conforme lo seæal(cid:243) la Corte en una de las providencias atrÆs citadas. Queda claro entonces que el reconocimiento de alguna de las circunstancias a favor de la persona procesada que contempla la norma en comento, es tema propio del pliego de cargos, pues no son aquellas fen(cid:243)menos post-delictuales o sobrevinientes que implique de suyo verificarse necesariamente a posteriori, sino que son anteriores o coetÆneos a la comisi(cid:243)n del punible, esto le preceden o se presentan paralelo con el comportamiento, pero con el agregado que tienen que ser determinantes en Øste; y de no contemplarse ello por parte de Fiscal en ejercicio de su rol de titular de la acci(cid:243)n penal a travØs del acto de imputaci(cid:243)n, obviamente le queda al interesado agotar ordinariamente el juicio en pro de su anhelo, lo que no ocurri(cid:243) en este asunto, de ah(cid:237) entonces que la pretensi(cid:243)n se torne impr(cid:243)spera conforme se anunci(cid:243) al despuntar esta considerativa. 7 Repœblica de Colombia

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resuelto entonces el œnico punto de disenso y prescindiendo de adicionales argumentaciones por estimarlas innecesarias, se impartirÆ aval a la decisi(cid:243)n objeto de alzada, conforme se anticip(cid:243). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

Resuelve:

1. Confirmar la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado.

2. Advertir a los sujetos procesales que contra esta decisi(cid:243)n procede el recurso de Casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas 8 Repœblica de Colombia

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Asunto: Confirma

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 9