TSDJ Manizales - SP2012-00012-01 Y

Radicado: 2012-00012-01

Procesada: Yuri Mayerly Marroqu(cid:237)n Henao Delito: TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o Porte de Estupefacientes Decisi(cid:243)n: Confirma improbaci(cid:243)n de preacuerdo

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 245 y aprobado acta No. 062 Manizales, veintid(cid:243)s (22) de febrero de dos mil trece (2013)

1. Asunto Procede la Sala a desatar el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el defensor, en contra de la decisi(cid:243)n adoptada por el seæor Juez Penal del Circuito de la Dorada (C), consistente en improbar el preacuerdo suscrito por la Fiscal(cid:237)a y la imputada dentro de la investigaci(cid:243)n adelantada en contra de la seæora Yuri Mayerly Marroqu(cid:237)n Henao, por la conducta punible de TrÆfico, Fabricaci(cid:243)n o

Porte de Estupefacientes.

2. Hechos Previa orden dictada por la Fiscal(cid:237)a, el 7 de junio de 2012, siendo las 12:05 meridiano, miembros de la Polic(cid:237)a Nacional –Sijinefectuaron diligencia de allanamiento y registro al inmueble ubicado

en la calle 5 A sur No. 3-03 del barrio Buenos Aires del municipio de 1

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Dorada (C), encontrando en 7 partes distintas de la residencia sustancia estupefaciente conocida como marihuana, como posteriormente arroj(cid:243) el examen de laboratorio, en cantidad total de 5.677 gramos con 2 miligramos, por lo que se dispuso la incautaci(cid:243)n del material il(cid:237)cito, as(cid:237) como la aprehensi(cid:243)n de sus moradores, los esposos Wilmar DurÆn Gaviria y la seæora Yuri Mayerly Marroqu(cid:237)n Henao, quienes en ese momento se encontraban con sus dos hijos menores de edad, los cuales fueron dejados provisionalmente a disposici(cid:243)n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

3. Actuaci(cid:243)n procesal Por estos hechos, los aprehendidos fueron llevados ante el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal de La Dorada (C) y a instancia de la Fiscal(cid:237)a se legaliz(cid:243) la captura, se imputaron cargos en contra de ambos como co-autores del delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, a los que decidieron allanarse, imponiØndose ademÆs en su contra medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva en establecimiento carcelario.

Posteriormente, el d(cid:237)a 26 de octubre del mismo aæo, la

agencia fiscal y la unidad de defensa acudieron ante el Juez Penal del Circuito de la misma municipalidad dando a conocer el preacuerdo suscrito, consistente en degradar la responsabilidad de 2

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la seæora Yuri Mayerly de co-autora a c(cid:243)mplice del reato, siendo ese el œnico beneficio a recibir. Luego de verificar la voluntariedad libre de todo apremio de la procesada en adherir a los tØrminos del pacto, el juez de instancia anunci(cid:243) su improbaci(cid:243)n, argumentando que la imputaci(cid:243)n no puede ahora modificarse ante la inexistencia de nuevo material probatorio que lo haga viable y que a su vez se compadezca con la situaci(cid:243)n fÆctica. Contra esta decisi(cid:243)n œnicamente el seæor defensor interpuso recurso de reposici(cid:243)n y en subsidio apelaci(cid:243)n. Sustent(cid:243) la protesta indicando que si bien se hizo inicialmente una imputaci(cid:243)n en grado de co-autor(cid:237)a a su representada, despuØs se allegaron a las diligencias dos declaraciones extra juicio rendidas por el empleador de la imputada y la propietaria de una tienda cercana a su residencia, quienes dan cuenta que es una persona

trabajadora y que el d(cid:237)a que se produjo la captura hab(cid:237)a ingresado a la casa pocos minutos antes de la diligencia de allanamiento, lo que permite deducir que no era ella quien administraba la droga. Agreg(cid:243) que quien conserva el estupefaciente es su esposo y lo œnico que hace ella es soportar esa situaci(cid:243)n por el sentimiento que existe, ya que es su compaæero permanente y no estÆ obligada a declarar en su contra, enfatizando que en el procedimiento los miembros de la Polic(cid:237)a iban tras una persona de sexo masculino, pues as(cid:237) lo indicaban las labores de indagaci(cid:243)n previas. 3

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como no recurrente, la Fiscal(cid:237)a adujo que dentro de la carpeta que fue allegada al Despacho aparecen unas declaraciones posteriores a la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n que indican que para el d(cid:237)a de los hechos, la seæora Marroqu(cid:237)n Henao no se encontraba en la vivienda en horas de la maæana, por cuanto la precitada labora y s(cid:243)lo llega hacia el medio d(cid:237)a, de ah(cid:237) que deba catalogarse como c(cid:243)mplice.

Mantuvo el a-quo su postura exponiendo que el hecho segœn el cual la seæora Yuri Mayerly lleg(cid:243) solo minutos despuØs de que el cargamento de droga lleg(cid:243) a la casa, no muta el grado de responsabilidad de co-autora a c(cid:243)mplice, estimando que el argumento es desatinado y no se ajusta a derecho, por lo que concedi(cid:243) el recurso vertical.

4. Consideraciones para resolver La Colegiatura hace saber que confirmarÆ la decisi(cid:243)n confutada, por cuanto comparte los argumentos que la fundan.

En efecto, si nos remitimos al anÆlisis de los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica recopilados por los miembros de la Polic(cid:237)a Nacional el d(cid:237)a de los hechos, no hay c(cid:243)mo sostener, conforme lo hicieron los pactantes, que la participaci(cid:243)n en el reato de la seæora Marroqu(cid:237)n Henao, lo fue bajo el grado de c(cid:243)mplice, desconociendo de tajo la primigenia imputaci(cid:243)n efectuada 4

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ante el juez de garant(cid:237)as, en la que se le endilg(cid:243) haber concurrido a la realizaci(cid:243)n del punible como co-autora.

Despunta como relevante, el encontrarse sustancia estupefaciente en siete (7) lugares distintos de la vivienda, entre ellos la alcoba principal y especialmente, en el interior de un cofre en forma de coraz(cid:243)n que estaba sobre el tocador, hallÆndose 11 dosis del alcaloide en menci(cid:243)n (evidencia No. 5), objeto aquel que por su destinaci(cid:243)n es de uso exclusivo de las mujeres y as(cid:237) lo enseæan el sentido comœn, la l(cid:243)gica y las mÆximas de la experiencia, surgiendo por ende como inferencia razonable, que la imputada no contribuy(cid:243) de manera accesoria a la realizaci(cid:243)n de la conducta punible ni prest(cid:243) una ayuda posterior a la misma, sino que por el contrario existi(cid:243) un acuerdo previo con su pareja, encaminado a conservar el alcaloide, al igual que una divisi(cid:243)n del trabajo dentro del plan criminal, siendo significativo su aporte, pues destin(cid:243) un admin(cid:237)culo (cid:237)ntimo y personal como resguardo del material il(cid:237)cito. No podr(cid:237)a entenderse c(cid:243)mo el co-imputado Wilmar DurÆn Gaviria utilice la alcoba matrimonial y mÆs aœn el admin(cid:237)culo de su consorte para guardar la droga y que ella (Yuri Mayerly) simplemente haya actuado en una suerte de complicidad respecto de esa situaci(cid:243)n, pues de ser as(cid:237), bastaba prestar su anuencia –con gØnesis en el sentimiento que los l(cid:237)apara que el alcaloide fuera dejado

de manera exclusiva en otros sitios del espacio habitacional, como el patio, la cocina, etc, cohonestando con ello la actividad ilegal emprendida, pero no disponer de espacios tan propios de la esfera 5

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (cid:237)ntima, lo que denota que el designio criminoso se compart(cid:237)a en toda su magnitud, no en simple fase de colaboraci(cid:243)n o incluso “aceptación” o “resignación” dado el vínculo afectivo de por medio, sino porque en verdad exist(cid:237)a una plena sociedad delincuencial. Sobre la diferencia entre los institutos en cuesti(cid:243)n, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia1 pronunci(cid:243): “En esta oportunidad, se considera necesario recordar que autores tales como JOCOBO L(cid:211)PEZ BARJA DE QUIROGA, SANTIAGO MIR PUIG y CLAUS ROXIN siguen tambiØn esa l(cid:237)nea doctrinal. Es as(cid:237) como el primero de ellos comenta lo siguiente: “Otra cuesti(cid:243)n que se debe tener en cuenta es la del momento en el que se produce la aportaci(cid:243)n del interviniente: el coautor tiene que realizar su aportaci(cid:243)n en fase ejecutiva. En otras palabras, su contribuci(cid:243)n tiene que

ser actualizada al momento de la realizaci(cid:243)n del tipo. La raz(cid:243)n es clara, s(cid:243)lo as(cid:237) puede decirse que el sujeto tiene el dominio del hecho. Esto conduce a que la misma contribuci(cid:243)n pueda tener un significado distinto para el derecho en virtud del momento en que se produzca”2. MIR PUIG, a su turno, ha expuesto: “… La fenomenología de la codelincuencia muestra que en la realizaci(cid:243)n colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte mÆs dif(cid:237)cil e insustituible y que, en cambio, el Øxito del plan depende de todos quienes asumen una funci(cid:243)n importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no s(cid:243)lo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realizaci(cid:243)n del plan durante la 1 Sentencia de febrero 15 de 2012, aprobada mediante acta No. 040, M.P Dra. Mar(cid:237)a del Rosario GonzÆlez de Lemos. 2 Autor(cid:237)a y participaci(cid:243)n. Ediciones Akal S.A. 1996. Madrid, Espaæa, pÆgs. 66 y 67. 6

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Sala Penal fase ejecutiva. A todos ellos “pertenece” el hecho, que es “obra” inmediata de todos, los cuales “comparten” su realizaci(cid:243)n al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar”3 (las negrillas son del texto original). Finalmente, ROXIN ha expresado: “Lo importante es saber si la correalización estructurante del hecho tiene lugar en la preparaci(cid:243)n o durante la ejecuci(cid:243)n del hecho. S(cid:243)lo en el œltimo caso puede existir una coautor(cid:237)a,... mientras que en los restantes casos debe imponerse una pena de cómplice”4. “Con arreglo a dicha idea, es en primer lugar coautor todo interviniente cuya aportaci(cid:243)n en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realizaci(cid:243)n del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Nada importa al respecto su disposici(cid:243)n subjetiva hacia el acontecer”5 La Sala, por tanto, ha de reiterar aqu(cid:237) el criterio segœn el cual solamente es dable reputar como coautores a quienes intervienen en la fase ejecutiva del delito, no as(cid:237) quienes actúan con posterioridad a la consumación del mismo.” Y siguiendo los anteriores parÆmetros superiores, surge palmario que la procesada intervino activamente en la fase ejecutiva del punible, pues recuØrdese que se le imput(cid:243) como verbo rector el de “conservar” y era ese precisamente el comportamiento que tanto

ella como su esposo de manera mancomunada desarrollaban al momento del operativo policial, entonces la co-autor(cid:237)a s(cid:237) se 3 Derecho penal, parte general. 5“ edici(cid:243)n, Barcelona, 2002, pÆg. 389. 4 Sobre la autor(cid:237)a y participaci(cid:243)n en derecho penal. Problemas actuales de la ciencias penales y la filosof(cid:237)a del derecho (Homenaje al profesor JimØnez de Asœa), Buenos Aires, 1970, pÆg. 68. 5 Autor(cid:237)a y dominio del hecho en derecho penal. Marcial Pons, ediciones jur(cid:237)dicas y sociales S.A. Madrid, 2000, pÆgs. 310 y 311. 7

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal configura, descartando a su vez la complicidad por la que se apuesta. De igual manera, la realidad procesal y probatoria ilustrada desde la propia imputaci(cid:243)n, en nada se desdibuja con la llegada al expediente de los nuevos elementos de convicci(cid:243)n referidos por los pactantes, consistentes en declaraciones extra proceso rendidas por una residente del sector y el empleador de la imputada, que dan cuenta de su labor en una carnicer(cid:237)a hasta las 11:00 a.m todos los d(cid:237)as y que ademÆs, pocos minutos previo a la diligencia policial,

hab(cid:237)a acabado de arribar a su residencia, pues con tales rudimentos œnicamente se demuestra su labor rutinaria y la hora de arribo a la morada para esa concreta jornada, lo que servir(cid:237)a eventualmente como argumento para desligarla en un todo del compromiso penal, acuæando toda la labor delictiva -y a hurtadillasen cabeza de su esposo, pero no para establecer una complicidad, de ah(cid:237) entonces que la disertaci(cid:243)n en ese concreto aspecto resulte incluso incoherente pues estamos frente a una aceptaci(cid:243)n de cargos, en la que no tienen cabida la alegaci(cid:243)n de causales de ausencia de responsabilidad o de la duda probatoria. Por lo anterior, aunque en el nuevo esquema procesal penal el fiscal goza de cierto margen discrecional al momento de lograr los acuerdos, de todas maneras se encuentra limitado para ello por las circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas del caso, labor que se debe adelantar de manera consecuente con los principios de legalidad penal y tipicidad plena, as(cid:237) como de mano del acopio probatorio 8

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal recopilado, lo cual fue echado de menos en esta oportunidad por quienes suscribieron la negociaci(cid:243)n.

Al respecto, en sentencia C-1260 de 2005, pronunci(cid:243) el (cid:211)rgano de Cierre de la Jurisdicci(cid:243)n Constitucional: “…en relaci(cid:243)n con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fÆcticas y jur(cid:237)dicas que resultan del caso. Por lo que, aœn mediando una negociaci(cid:243)n entre el fiscal y el imputado, en la alegaci(cid:243)n conclusiva debe presentarse la adecuaci(cid:243)n t(cid:237)pica de la conducta segœn los hechos que correspondan a la descripci(cid:243)n que previamente ha realizado el legislador en el C(cid:243)digo Penal. La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuaci(cid:243)n y no de construcci(cid:243)n del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serÆn objeto de aplicaci(cid:243)n por el fiscal…”. Por lo anterior entonces y sin necesidad de mÆs consideraciones, se despacharÆn desfavorablemente los argumentos impugnativos y en su lugar se impartirÆ aval a la providencia recurrida. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, - Sala Penal de Decisi(cid:243)nR e s u e l v e: 9

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1. Confirmar la decisi(cid:243)n recurrida, con fundamento en lo expuesto.

2. Devolver el expediente a su oficina de origen para los fines acabados de indicar.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo (salvamento de voto) Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 10