TSDJ Manizales - SP2012-00018-01 M

PÆgina 1 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 172 de la fecha. H: 5:30 p.m. Manizales, mayo quince de dos mil doce.

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la seæora MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N actuando en nombre propio, contra el fallo proferido el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) por el Juzgado Segundo Penal del Circuito ChinchinÆ, Caldas, dentro del trÆmite de tutela instaurado por la impugnante contra el INSTITUTO DEL SEGURO

SOCIAL, SECCIONAL CALDAS Y EL FONDO DE PENSIONES

Y CESANT˝AS ING.

2. ANTECEDENTES 2.1. Manifest(cid:243) la seæora MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N, que se encuentra vinculada laboralmente a la ESE SAN MARCOS de ChinchinÆ, con periodos laborales desde el 4 de abril de 1984

PÆgina 2 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01

MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hasta el 28 de abril de 1986 y del 25 de octubre de 1986 a la fecha, aportando ininterrumpidamente hasta la actualidad para obtener el beneficio de la pensi(cid:243)n. Expuso que en el mes de noviembre de 1997 un asesor de Pensiones y Cesant(cid:237)as Santander, le inform(cid:243) que si ella suscrib(cid:237)a un formulario, Øl estudiar(cid:237)a su caso y le recomendar(cid:237)a si su mejor opci(cid:243)n era continuar en el RØgimen de Prima Media o trasladarse al RØgimen de Ahorro Individual; manifest(cid:243) que posteriormente se dio cuenta que a partir del 1 de diciembre de 1997, fue trasladada al RØgimen de Ahorro Individual con Solidaridad, quedando entonces vinculada a PENSIONES Y CESANT˝AS SANTANDER. Adujo que v(cid:237)ctima del mencionado error y teniendo en cuenta que su empleador desde el 1 de julio de 1996 se encontraba realizando los aportes de pensi(cid:243)n al ISS, una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio para adquirir su derecho, solicit(cid:243) a dicha entidad el reconocimiento y pago de su pensi(cid:243)n; que mediante resoluci(cid:243)n No. 0166 del 22 de enero de 2008 el ISS le inform(cid:243) que no era competente para decidir la

solicitud, la que deb(cid:237)a realizar ante el fondo privado de PENSIONES SANTANDER S.A., ordenando en consecuencia la devoluci(cid:243)n de sus documentos originales aportados con la solicitud. Inform(cid:243) que mediante derecho de petici(cid:243)n solicit(cid:243) al AFP SANTANDER S.A, hoy ING PENSIONES Y CESANT˝AS, PÆgina 3 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal informaci(cid:243)n sobre su vinculaci(cid:243)n en esa Administradora, obteniendo como respuesta el oficio del 22 de abril de 2008, en el cual se le manifest(cid:243) que su afiliaci(cid:243)n se encontraba dentro de los parÆmetros de ley, de conformidad con el principio de libre escogencia en el Sistema Integral de Seguridad Social, puesto que la actora hab(cid:237)a manifestado su voluntad de selecci(cid:243)n de rØgimen y afiliaci(cid:243)n con su firma plasmada en el formulario de vinculaci(cid:243)n a dicha entidad. Seæal(cid:243) que el 19 de septiembre de 2008 radic(cid:243) ante ING PENSIONES Y CESANT˝AS, solicitud para traslado de fondo hacia el RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, a la que se le dio respuesta mediante oficio del 24 de septiembre siguiente, pero sin que se resolviera su petici(cid:243)n de afiliaci(cid:243)n.

Adujo que aunado a ello, el 7 de octubre de 2008 radic(cid:243) solicitud ante el Director de Recaudos y Acreditaci(cid:243)n de ING PENSIONES Y CESANT˝AS, requiriendo a dicha empresa para que certificara que jamÆs existi(cid:243) vinculaci(cid:243)n con esa AFP, ya que todos los aportes se realizaban al ISS. Expres(cid:243) que el ISS en su relaci(cid:243)n de novedades de autoliquidaci(cid:243)n de aportes, inform(cid:243) que por concepto de pensi(cid:243)n, su empleador ESE SAN MARCOS de ChinchinÆ, ven(cid:237)a realizando aportes a dicho instituto, desde el 1 de enero de 1997 hasta la fecha. PÆgina 4 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manifest(cid:243) ademÆs que el 28 de diciembre de 2010 present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n ante el Director de Recaudos y Acreditaci(cid:243)n de ING, solicitando resolver el reconocimiento de su pensi(cid:243)n y su vinculaci(cid:243)n al rØgimen pensional, la que asegura que jamÆs fue resuelta, por lo que nuevamente mediante escrito radicado en el mes de junio de 2011, acudi(cid:243) al ISS, Seccional Caldas,

solicitando la reactivaci(cid:243)n de su caso para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, la que tampoco fue resuelta. Expres(cid:243) ademÆs que el 7 de febrero de 2012, solicit(cid:243) nuevamente al Departamento Comercial del ISS el traslado de RØgimen, pero no obtuvo respuesta de fondo a su petici(cid:243)n. Indic(cid:243) que si bien es cierto, para el 1 de abril de 1994 no cumpl(cid:237)a con los 15 aæos de servicios cotizados, para esa fecha si contaba con mÆs de 35 aæos de edad, raz(cid:243)n por la cual, era beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n que seæala el art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993. Por considerar vulnerado su derecho al debido proceso, deprec(cid:243) que se le ordenara al Director del ISS Seccional Caldas y a AFP ING PENSIONES Y CESANT˝AS o quien hiciera sus veces, que permitiera su traslado al RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, administrado por el ISS y que esa Entidad fuera la que reconociera y pagara la pensi(cid:243)n. 2.2. Con auto del veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ChinchinÆ, PÆgina 5 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caldas, admiti(cid:243) la demanda tutelar y realiz(cid:243) el correspondiente traslado a las accionadas para su contestaci(cid:243)n, ofici(cid:243) a Recursos Humanos del Hospital San Marcos de ChinchinÆ, con el fin de que informara si la seæora Mar(cid:237)a Orfilia Garc(cid:237)a se encontraba laborando al servicio de dicha entidad y en caso positivo, solicit(cid:243) se informara a quØ fondo de pensiones o entidad se le hab(cid:237)an estado efectuando los descuentos de ley para pensi(cid:243)n. 2.3. La Gerente de la oficina ING Manizales, indic(cid:243) que mediante comunicaci(cid:243)n del 23 de marzo del presente aæo, se le inform(cid:243) a la actora el estado de la afiliaci(cid:243)n al sistema general de seguridad social en pensi(cid:243)n, la cual se encontraba activa en ING Pensiones segœn el estudio efectuado respecto del caso concreto de la demandante que se realiz(cid:243) junto con el Instituto del Seguro Social. Aunado a ello, indic(cid:243) que a la fecha no contaba con la solicitud de traslado por parte del ISS en el formato que debe diligenciar, segœn la Circular emanada de la Superintendencia Financiera, raz(cid:243)n por la cual, no advirti(cid:243) vulneraci(cid:243)n alguna a sus derechos fundamentales. Finalmente, refiri(cid:243) que de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia, la actora no cuenta con el requisito

legal para que sea procedente el traslado de rØgimen pensional en cualquier tiempo, toda vez que al 01 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, Østa no contaba con 15 aæos de cotizaci(cid:243)n al sistema. PÆgina 6 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.4. La ESE HOSPITAL SAN MARCOS, alleg(cid:243) constancia del 23 de marzo de 2012, en la cual detall(cid:243) los aportes a pensi(cid:243)n consignados por parte de dicha entidad a favor de la accionante as(cid:237): desde el 4 de abril de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1993 fueron asumidos por la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de CaldasRecursos de Patrimonio Aut(cid:243)nomo; desde el 1 de enero de 1994 hasta el 3 de abril de 1994 fueron asumidos por la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de CaldasFONPET y desde el 4 de abril de 1994 hasta la actualidad al ISS.

3. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo seæal(cid:243) que s(cid:243)lo en determinados eventos en los que no existiera discusi(cid:243)n en torno al cumplimiento de los requisitos del rØgimen de transici(cid:243)n, resultaba procedente la

acci(cid:243)n de tutela, manifestando que como la accionante consideraba que por haber tenido mÆs de 35 aæos al 1 de abril de 1994, era beneficiaria del RØgimen de Transici(cid:243)n, deb(cid:237)a hacer valer sus derechos ante la Jurisdicci(cid:243)n Ordinaria, toda vez que no era la acci(cid:243)n de tutela el escenario propicio para tal debate, ademÆs de que no se estableci(cid:243) que la acci(cid:243)n de tutela se interpusiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni que a la actora se le estuviera afectando su m(cid:237)nimo vital puesto que se encontraba trabajando. Consider(cid:243) ademÆs que la actora pod(cid:237)a solicitar del Fondo de Pensiones ING la pensi(cid:243)n de vejez, como se lo hab(cid:237)a PÆgina 7 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal insinuado la entidad para hacer efectivo su derecho a la pensi(cid:243)n a la que dice tener derecho, motivos por los cuales declar(cid:243) improcedente la acci(cid:243)n.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N Notificada la providencia de primera instancia, la seæora GARC˝A MAR˝N, estando dentro del tØrmino legal, present(cid:243)

escrito de impugnaci(cid:243)n, argumentando que en su caso particular era evidente la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto es una persona de la tercera edad que se encuentra en situaci(cid:243)n de debilidad manifiesta y que necesita la intervenci(cid:243)n urgente del Juez Constitucional para evitar la vulneraci(cid:243)n irreparable de sus derechos fundamentales, en tanto considera injusto que deba estar laborando para solventar sus necesidades, sabiendo que cumple con los requisitos para disfrutar de su pensi(cid:243)n de vejez. Manifest(cid:243) que a partir del libelo tutelar se lograba constatar el cumplimiento de los requisitos para acceder a su pensi(cid:243)n de vejez, por lo que el a quo debi(cid:243) reconocer su derecho; adujo ademÆs que se deb(cid:237)a proteger a una persona que prest(cid:243) sus servicios al Estado y que cumpli(cid:243) con los requisitos de tiempo y edad para acceder a su pensi(cid:243)n, solicitando por tanto que se revocara lo decidido en la providencia impugnada para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. PÆgina 8 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia.

Segœn los parÆmetros del art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia, por tratarse de una decisi(cid:243)n que profiri(cid:243) un Juzgado del cual esta Colegiatura funge como Superior JerÆrquico. 6.2. Problema jur(cid:237)dico. Encuentra la Colegiatura que el problema jur(cid:237)dico en el presente asunto se centra en determinar la legalidad del traslado de rØgimen pensional del ISS a la A.F.P. SANTANDER (hoy ING PENSIONES) desde 1997, con el fin de determinar si la accionante cumple con los requisitos legales para llevar a cabo el traslado del rØgimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestaci(cid:243)n definida del Seguro Social. 6.3. Sobre el traslado a ING Pensiones. Pues bien, antes de entrar a dilucidar este punto, encuentra esta Magistratura necesario advertir que el Juez de primera instancia no se pronunci(cid:243) sobre una de las quejas principales de la accionante, esto es, sobre la presunta irregularidad del traslado inicial del ISS a ING Pensiones. PÆgina 9 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

Al efecto y descendiendo al caso de autos, tenemos que la seæora Mar(cid:237)a Orfilia Garc(cid:237)a Mar(cid:237)n manifest(cid:243) en la demanda tutelar que en el aæo 1997, un asesor de la entonces A.F.P. Santander le hizo firmar un formulario con el fin de brindarle una asesor(cid:237)a, sin percatarse que estaba efectuando un traspaso de fondo y rØgimen pensional. Ciertamente, en el expediente tutelar obra prueba en el sentido de que el Hospital San Marcos de ChinchinÆ, Caldas, ha efectuado los pagos a pensi(cid:243)n de la seæora Mar(cid:237)a Orfilia Garc(cid:237)a Mar(cid:237)n, desde el aæo 1984 hasta la fecha ante el Instituto del Seguro Social, tal y como obra en la constancia aportada a folio 59, circunstancia que en principio, da a entender que la accionante se encuentra vinculada al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida. Sin embargo, no se puede desconocer que la misma accionante acept(cid:243) que para el aæo 1997 suscribi(cid:243) un formulario de la entonces A.F.P. Santander, lo que deriv(cid:243) en que actualmente en el registro de personas afiliadas a los fondos de pensiones aparezca como activa en ING Pensiones y Cesant(cid:237)as, rØgimen de ahorro individual con solidaridad. De ah(cid:237) que en la presente acci(cid:243)n tutelar se presente la primera inconsistencia en cuanto a la vinculaci(cid:243)n al rØgimen pensional de la demandante,

pues se cuenta al parecer con una doble afiliaci(cid:243)n. PÆgina 10 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para esclarecer dicha problemÆtica, se debe acudir a la prueba allegada por ING Pensiones y Cesant(cid:237)as que obra a folio 77 del expediente, en donde se da cuenta que tras las reiteradas peticiones efectuadas por la seæora Garc(cid:237)a Mar(cid:237)n, las entidades demandadas efectuaron un comitØ para tratar diversos casos de multiafiliaci(cid:243)n, efectuando un acta con fecha del 05 de mayo de 2011, en donde finalmente resolvieron que la seæora Mar(cid:237)a Orfilia Garc(cid:237)a Mar(cid:237)n estaba legalmente vinculada y trasladada al rØgimen de ahorro individual con solidaridad. Derivado de lo anterior, y como quiera que no existen mÆs elementos de juicio con los cuales se sustente el argumento de la accionante respecto de la ilegalidad del traslado, esta Sala se debe sujetar a lo probado en la actuaci(cid:243)n, teniendo entonces de presente que la seæora Mar(cid:237)a Orfilia Garc(cid:237)a Mar(cid:237)n se encuentra adscrita y afiliada a ING Pensiones y Cesant(cid:237)as. Sin embargo, ello no quiere significar que la accionante no

cuente con otros mecanismos jur(cid:237)dicos para tratar de controvertir este punto, en tanto aœn cuenta con la v(cid:237)a ordinaria, en donde con un caudal probatorio mÆs profuso se pueda tratar de rebatir la prueba que a este trÆmite alleg(cid:243) una de las entidades demandadas. Y es que es dicho funcionario el competente para esclarecer la inconsistencia en cuanto al pago de los aportes a pensi(cid:243)n por parte del empleador, pues a pesar de que se encontraba afiliada a ING Pensiones y Cesant(cid:237)as, el Hospital San Marcos de ChinchinÆ al parecer aœn realiza los aportes al ISS. PÆgina 11 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.4. Traslado de rØgimen pensional. En estas condiciones, se procederÆ a analizar de conformidad con la jurisprudencia nacional, los presupuestos que se deben cumplir para que opere nuevamente el traslado de la accionante al rØgimen de prima media con prestaci(cid:243)n definida. La Corte Constitucional en la sentencia SU-062 del 2010, luego de rememorar lo decidido en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, T-818 de 2007 y T-168 de 2009 y precisar de

manera amplia t(cid:243)picos tales como: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protecci(cid:243)n por medio de la acci(cid:243)n de tutela, (ii) aspectos generales de los reg(cid:237)menes pensi(cid:243)nales creados por la ley 100 de 1993; (iii) el rØgimen de transici(cid:243)n del art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993 y su relaci(cid:243)n con el derecho a la seguridad social; (iv) la jurisprudencia constitucional sobre el traslado del rØgimen de ahorro individual al rØgimen de prima media en el caso de los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n; y (v) el requisito de la equivalencia del ahorro y las posibilidades ante su incumplimiento (decreto 3995 de 2008), concluy(cid:243) que en el caso de las personas beneficiadas con el rØgimen de transici(cid:243)n, algunas de Østas pueden regresar, en cualquier tiempo, al rØgimen de prima media cuando previamente hayan elegido el de ahorro individual o se hayan trasladado a Øl, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993, debiendo cumplir para el efecto algunos requisitos. PÆgina 12 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En dicha providencia se ventil(cid:243) el caso de un ciudadano a quien el Instituto de Seguros Sociales y la empresa ING Pensiones y Cesant(cid:237)as, se negaron a autorizarle su traslado del rØgimen de ahorro individual al rØgimen de prima media, al igual que acÆ ocurre, siendo viable reproducir sus consideraciones in extenso, por la importancia y adecuaci(cid:243)n que encuentran en el caso concreto los razonamientos all(cid:237) expuestos: “18.- El tema de la posibilidad de traslado entre reg(cid:237)menes pensionales presenta particularidades importantes en el caso de las personas beneficiarias del rØgimen de transici(cid:243)n pues, segœn el art(cid:237)culo 36 (incisos 4 y 5) de la ley 100 de 1993, la protecci(cid:243)n que otorga Øste œltimo se extingue cuando se escoge, inicialmente o por traslado, el rØgimen de ahorro individual, lo cual quiere decir que no se recupera por el ulterior cambio que se haga al rØgimen de prima media. Dice la disposici(cid:243)n mencionada: “(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el rØgimen tengan treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, no serÆ aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarÆn a todas las condiciones previstas para dicho rØgimen.

“Tampoco serÆ aplicable para quienes habiendo escogido el rØgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestaci(cid:243)n definida (…)”. “En otras palabras, los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n tienen libertad para escoger el rØgimen pensional al que se desean afiliar y tambiØn poseen la facultad de trasladarse entre ellos, pero la escogencia del rØgimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pØrdida de la protecci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n. En ese sentido, estas personas, para pensionarse, deberÆn cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 segœn el rØgimen pensional que elijan y no podrÆn hacerlo de acuerdo con las normas anteriores, aunque les resulten mÆs favorables. “Es evidente que, en el caso de las personas amparadas por el rØgimen de transici(cid:243)n, el efecto del traslado tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensi(cid:243)n de vejez y, por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace mÆs exigentes las condiciones para acceder a la prestaci(cid:243)n referida. El traslado deja de ser entonces una simple cuesti(cid:243)n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental. PÆgina 13 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01

MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N

INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Esta Corporaci(cid:243)n ha emitido varias sentencias acerca de esta situaci(cid:243)n. “19.- La primera vez en la cual se pronunci(cid:243) al respecto fue en la sentencia C-789 de 2002, con ocasi(cid:243)n de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 4 y 5 del art(cid:237)culo 36 de la ley 100 de 1993 antes transcritos. El demandante argumentaba, bÆsicamente, que tales normas eran contrarias a la Carta Pol(cid:237)tica porque (i) vulneraban el art(cid:237)culo 58 al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al rØgimen de transici(cid:243)n y (ii) atentaban contra el art(cid:237)culo 53 al permitir que los trabajadores beneficiados con el rØgimen de transici(cid:243)n renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al rØgimen de ahorro individual. “La Sala Plena consider(cid:243) que las disposiciones demandadas se ajustaban a la Constituci(cid:243)n puesto que, en primer lugar, el derecho a obtener una pensi(cid:243)n de acuerdo con el rØgimen de transici(cid:243)n no es un derecho adquirido sino “apenas una expectativa leg(cid:237)tima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y aut(cid:243)nomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”. “En segundo lugar, indic(cid:243) que ni siquiera puede afirmarse que las normas acusadas

frustren tal expectativa ya que s(cid:243)lo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condici(cid:243)n no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un trÆnsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”. “Por œltimo, precis(cid:243) que “la protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como m(cid:237)nimos no se refiere a las expectativas leg(cid:237)timas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares”, raz(cid:243)n por la cual tal prohibici(cid:243)n no aplica en este caso al tratarse de expectativas leg(cid:237)timas y no de derechos adquiridos. “A pesar de lo anterior, la Corte hizo una aclaraci(cid:243)n respecto de la interpretaci(cid:243)n de las disposiciones demandadas, la cual incluy(cid:243) en la parte resolutiva de la sentencia. (…): “(…)el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran mÆs de cuarenta aæos; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los

hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran mÆs de quince aæos de servicios cotizados; requisitos que deb(cid:237)an cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el art(cid:237)culo 151 de dicha ley. “A su vez, como se desprende del texto del inciso 4”, este requisito para mantenerse dentro del rØgimen de transici(cid:243)n se les aplica a las dos primeras categor(cid:237)as de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores PÆgina 14 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4”, ni el inciso 5” se refieren a la tercera categor(cid:237)a de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1” de abril de 1994) con quince aæos de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del rØgimen de transici(cid:243)n al trasladarse al rØgimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4”, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al rØgimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5”. “El intØrprete podr(cid:237)a llegar a concluir, que como las personas con mÆs de quince aæos

cotizados se encuentran dentro del rØgimen de transici(cid:243)n, a ellos tambiØn se les aplican las mismas reglas que a los demÆs, y su renuncia al rØgimen de prima media dar(cid:237)a lugar a la pØrdida automÆtica de todos los beneficios que otorga el rØgimen de transici(cid:243)n, as(cid:237) despuØs regresen a dicho rØgimen. Sin embargo, esta interpretaci(cid:243)n resulta contraria al principio de proporcionalidad. “Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas leg(cid:237)timas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensi(cid:243)n, como resultado de su trabajo. Se estar(cid:237)a desconociendo la protecci(cid:243)n que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preÆmbulo, art. 1”), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultar(cid:237)a contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o mÆs del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensi(cid:243)n a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al art(cid:237)culo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1” de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión” (subrayado fuera del texto original). “Es decir, aunque la Corte consider(cid:243) acordes con la Constituci(cid:243)n las disposiciones que prescriben que la protecci(cid:243)n de rØgimen de transici(cid:243)n se extingue cuando la

persona escoge el rØgimen de ahorro individual o se traslada a el, aclar(cid:243) que las normas expresamente circunscriben tal consecuencia a s(cid:243)lo dos de los tres grupos de personas que ampara el rØgimen de transici(cid:243)n: (i) mujeres mayores de treinta y cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta. “Por tanto, (iii) las personas que contaban con quince aæos de servicios cotizados para el 1 de abril de 1994 no pierden los beneficios del rØgimen de transici(cid:243)n al escoger el rØgimen de ahorro individual o al trasladarse al mismo, lo que se traduce en que, una vez hecho el traslado al rØgimen de prima media, pueden adquirir su derecho pensional de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993.” (Subrayas y negrillas de la Sala) (…) “En el presente asunto, el seæor Javier de Jesœs Taborda Quintero considera vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por el Instituto de Seguros Sociales y por ING Pensiones y Cesant(cid:237)as, entidades que se negaron a autorizarle su traslado del rØgimen de ahorro individual al rØgimen de prima media. PÆgina 15 de 20 Tutela 2“ Instancia,2012-00018-01 MAR˝A ORFILIA GARC˝A MAR˝N INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, ING PENSIONES Revoca y tutela derecho de petici(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal “Esta Sala considera que el problema jur(cid:237)dico envuelto en este caso se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social debido a que involucra el goce por parte del peticionario del derecho a la pensi(cid:243)n de vejez. Tal como se seæal(cid:243) con anterioridad, en el caso de las personas amparadas por el rØgimen de transici(cid:243)n, el traslado entre reg(cid:237)menes pensionales tiene importantes repercusiones en el derecho a la pensi(cid:243)n de vejez ya que hace mÆs exigentes las condiciones para acceder a la prestaci(cid:243)n referida. As(cid:237), en opini(cid:243)n de la Sala, el traslado deja de ser entonces una simple cuesti(cid:243)n legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental, al contrario de lo sostenido por el juez de segunda instancia. (…) “Determinada la procedencia de la tutela en el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si el derecho fundamental del peticionario a la seguridad social ha sido vulnerado por el ISS y por ING Pensiones y Cesant(cid:237)as. “27.- Segœn lo expresado con anterioridad, la jurisprudencia constitucional ha determinado, en sede de tutela pero sobre todo de constitucionalidad, que algunas de las personas amparadas por el r