TSDJ Manizales - SP2012 00105 01 M

Incidente de desacato: 2012-00105-01

Incidentalista: María Rosalba Giraldo Pérez

Afectado: José Orlando Pérez Giraldo

Accionada: EPS Asmetsalud.

Asunto: Resuelve consulta desacato D, A Cs , Ó L (/;///)//(4// de ó(./(¡¡¡¡á/(¡ e :5 - '711

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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 1689 Manizales, Caldas, seis (06) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). IASUNTO Procede la Sala a revisar, por vía de consulta, la sanción de arresto y multa que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas impuso a Ana María Muñoz Correa --Gerente Departamental EPS-S Asmetsalud-- y a Gustavo Adolfo Aguilar Vivas --Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud-- por desacato a la sentencia de tutela del 17 de julio de 2012, mediante la cual se amparó el haber jurídico fundamental del señor José Orlando Pérez Giraldo.

I.INFORMACIÓN RELEVANTE

Incidentalista: María Rosalba Giraldo Pérez.

Incidente de desacato: 2012-00105-01

Incidentalista: María Rosalba Giraldo Pérez

Afectado: José Orlando Pérez Giraldo

Accionada: EPS Asmetsalud.

Asunto: Resuelve consulta desacato

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Afectado: José Orlando Pérez Giraldo.

Incidentados: Ana IMaría Muñoz Correa (Gerente Departamental EPS-S Asmetsalud) y Gustavo Adolfo Aguilar Vivas (Presidente Nacional de la EPS-5 Asmetsalud).

Fecha de iniciación del incidente: 6 de septiembre de 2017. Fecha de la decisión que se revisa: 16 de noviembre de 2017.

Sanción impuesta: 4 días de arresto y multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente.

Orden judicial desacatada: Sentencia de tutela del 17 de julio de 2012.

III.CONSIDERACIONES PREVIAS

3.1. Competencia. Esta Sala es competente para revisar la sanción impuesta a Ana María Muñoz Correa y a Gustavo Adolfo Aguilar Vivas por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, ya que respecto de ese despacho funge como superior funcional. (Inciso 29 artículo 52 Decreto 2591 de 1991).

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Accionada: EPS Asmetsalud.

Asunto; Resuelve consulta desacato -_6/?;/)/íó/r'(w de %h/mmf/a = - U Frtunmal _Ú//,mz/ - //////9,'7//4/ Ú// - r Da0 l 3.2. Deber de cumplimiento de las decisiones judiciales y

derechos involucrados. En términos generales el concepto de jurisdicción atañe a la facultad y deber del Estado de resolver los conflictos particulares a través de la imposición de la Constitución y la ley mediante una decisión judicial. Proferida esta, sus destinatarios tienen el deber de acatarlas y el juez la obligación de hacerlas cumplir como parte esencial del derecho a acceder a la justicia, el cual no se agota en la posibilidad de acudir a la instancia judicial para la resolución de un asunto determinado, sino también el obtener que “se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”. El incumplimiento de las decisiones judiciales, en especial las de tutela: i) atenta contra la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado y ii) vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada. (Consideración 4.2.1.2. de la sentencia C-367 de 2014). 1 Cfr. Sentencias T-553 de 1995, T-406 y T-1051 de 2002, T-096-08.

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Accionada: EPS Asmetsalud.

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3.3. Del grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato a un fallo de tutela Este tipo de consultas tienen como finalidad la revisión automática --por ministerio de la ley-- de las providencias que imponen sanciones por desacato a un fallo o a una orden de tutela. Con apoyo en la sentencia C-424 de 2015 de la Corte Constitucional, respecto de este instituto procesal, podemos decir que:

1. No es un medio de impugnación del que cuenten los interesados y/o afectados, sino una institución procesal de un segundo grado de competencia funcional? que opera ope legis

(por ministerio de la ley).

2. La ejerce el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional.

3. El funcionario revisor está facultado para revisar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia.

4. Su finalidad es la de corregir o enmendar los errores jurídicos para “lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo”.

5. Esta competencia funcional es automática debido a la oficiosidad.

6. No se instituye a favor de la parte sino de la legalidad y la corrección de las decisiones judiciales. 2 COLOMBIA, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 1985

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Accionada: EPS Asmetsalud.

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7. El juez ante quien se surte el grado jurisdiccional de consulta no está sujeto al principio de non reformatio in pejus, pues como se ha dicho, no se trata de un recurso de apelación. 3.4. Aspectos objeto de revisión en la consulta de la sanción por desacato.

La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 dejó en claro cuál es la naturaleza jurídica y las principales características del incidente de desacato. Al efecto expresó: “El fundamento normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991; (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (ili) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en

principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado, (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas;” Incidente de desacato: 2012-00105-01

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Accionada: EPS Asmeisalud.

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aa Pl 3.5. ¿Qué debe ser verificado en la consulta? El tema también fue establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 al afirmar que “... el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)'. De existir el incumplimiento "debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” El juez que revisa la decisión consultada deberá tener en cuenta además si durante el trámite se respetó el debido proceso, en especial el derecho de defensa y si la sanción es proporcional, necesaria, adecuada y razonable de cara a la finalidad: el cumplimiento de la orden judicial. IV.REVISIÓN EN CONCRETO DE LA SANCIÓN. 4.14. Los sujetos pasivos de la acción incidental de desacato. De conformidad con el Decreto 2591 de 1991 la parte accionada, respecto de la cual se profiere la orden de tutela, es la obligada a cumplir la orden judicial. Por esta razón uno de los 6

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Asunto: Resuelve consulta desacato f/8r7)¡(Z/'?r¡ de %?a/fr/;fáf'f¡ , ; A %////// (J/M//h/ V ¿í/_///;//á'// (A é N Úr/ l7 Dernal primeros aspectos que deben ser objeto de revisión en la consulta de una sanción por desacato es el atinente a la competencia funcional de la persona contra la cual se dirige la facultad disciplinaria? que ejerce el juez de tutela cuando intenta el cumplimiento de la decisión por esa vía incidental.

En el presente caso se pudo verificar que las personas funcionalmente obligadas para el cumplimiento del fallo de tutela cuyo incumplimiento dio pie al presente trámite incidental para la imposición de sanción son: Ana María Muñoz Correa y Gustavo Adolfo Aguilar Vivas ya que fungen como Gerente Departamental Caldas de la EPS-S Asmetsalud y Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud, respectivamente. Y es que tales son los funcionarios llamados a responder por la falta de adhesión al fallo porque sumado a lo antes precisado: i) los efectos de la violación de los derechos fundamentales subsisten en Manizales, Caldas; ii) Los incidentados, teniendo la oportunidad, no adujeron situación diversa frente a quienes debían responder directamente por el cumplimiento del fallo, al punto que al expediente no fue aportada comunicación alguna. Por lo anterior, la Sala considera que la Juez acertó al identificar los sujetos pasivos del incidente de desacato. 34.3.4.9. De no cumplirse el fallo, entre otras consecuencias, la persona puede ser objeto del poder jurisdiccional

disciplinario, que se concreta en el incidente de desacato" (Sentencia C-367 de 2014). 7

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Asunto: Resuelve consulta desacato 7 . (_“ - .

© () (///¡Á//'(W de Ón/r¡ mbia — — — Iu (////,;,/ 77 ¿/./Í///9f'// 4l (// 7 =(7/)'/>/// 4.2. Tipo de orden, término para su cumplimiento y acciones para tal fin.

En el fallo de tutela se ordenó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales invocados por la señora MARÍA ROSALBA GIRALDO DE PÉREZ a favor de su hijo JOSE ORLANDO PEREZ GIRALDO, con fundamento en lo expuesto.- SEGUNDO: EXHORTAR a CAPRECOM EPS-S, LA DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS y la CLÍNICA PSIQUIATRIA SAN JUAN DE DIOS, acompañar el acatamiento de la respectiva valoración por psiquiatría, expedida a favor del señor JOSÉ ORLANDO PÉREZ GIRALDO.- TERCERO: CONCEDER el recobro del 100% a CAPRECOM EPS-S por los gastos en que incurra en cumplimiento de lo ordenado en esta providencia por no encontrarse previstos dentro de su competencia.- CUARTO: CONCEDER el tratamiento integral y exoneración de copagos o cuotas moderadoras a favor del señor JOSÉ ORLANDO PÉREZ GIRALDO a cargo de

CAPRECOM EPS-S por los servicios que puedan presentarse a raíz de su patología recordando que posee la facultad de recobrar por el 100% ante la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD por los servicios NO POS-S que puedan brindar en cumplimiento de esta orden.- (...) Aunque en principio según la orden inicial vertida en la tutela el término era de 24 horas, ante la noticia de incumplimiento del fallo la juez optó por agotar el trámite principal establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 para lograr su cumplimiento. En efecto: 4.2.1. El 6 de septiembre de 2017 el juzgado requirió a la señora Ana María Muñoz Correa en calidad de Gerente Departamental de la EPS-S Asmetsalud para que dentro del término 4 Cfr. 1. 8.

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Asunto: Resuelve consulta desacaloIrDt una/ _=QVA/ M//n/ nA 2/_7Í/ //9 UN Hatra Pl? de 48 horas contadas a partir de la notificación de ese proveído se diera cumplimiento al fallo de tutela. (Cfr. fis. 11-12). 4.2.2. Como transcurrió el término sin que se acreditara el cumplimiento del fallo, en auto del 15 de septiembre de 2017, el despacho requirió a Gustavo Adolfo Aguilar Vivas --Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud--, para que en el término de 48

horas efectuara las acciones pertinentes para lograr el cumplimiento del fallo. (Cfr. fls. 15 - 16). 4.2.3. En providencia del 11 de octubre de 2017 se dio apertura al incidente de desacato en contra de las autoridades requeridas, a quienes se les concedió el término de tres (3) días hábiles para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. (Cfr. fis. 22 - 24). 4.2.4. Mediante auto del 16 de noviembre de 2017, el despacho sancionó por desacato a fallo de tutela a Ana María Muñoz Correa y Gustavo Adolfo Aguilar Vivas --en las conocidas condiciones—. (Cfr. fis. 28 - 36). 4.3. Debido proceso en el trámite del incidente. 4.3.1. De entrada la Sala constata que el trámite que se siguió en el presente incidente de desacato no se encuentra acorde con el debido proceso. Ciertamente se verificó que no se cumplió lo 9

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Frtamal Q/¡W///r/ U ¿L//Á///)"Y/ e Hl7í Pornr a indicado respecto al numeral primero de las cuatro etapas mencionadas en la sentencia C367 de 2014, a saber: “(i) comunicar a

la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa; (ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior.” (Subrayado de la Sala). De lo anterior da cuenta el expediente que contiene el trámite incidental pues no existe constancia alguna que acredite que el requerimiento de que trata el inciso 2 del Decreto 2591 de 1991 que se ordenó respecto de Gustavo Adolfo Aguilar Vivas --Presidente Nacional de la EPS-S Asmetsalud-- le haya sido comunicado en debida forma a esa directiva. Si bien es cierto en la actuación figura el oficio No. 2392, a través del cual se le pretendió comunicar la apertura formal del incidente de desacato al Gerente General de la EPS Asmet Salud, lo cierto es que el oficio en mención no tiene sello de recibido alguno, así como tampoco existe constancia de trazabilidad de correspondencia, menos aún de la entrega de tal comunicación”. 5 Cfr. fls. 25 — 27, 10

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E AZN Lo descrito genera dudas respecto de la eficacia de la comunicación a tal punto que no se puede establecer si el requerimiento judicial no fue atendido bien por desidia de la directiva requerida, ora porque el mismo no se le notificó, razón por la que al incumplirse uno de los requisitos que de conformidad con la sentencia C-367 de 2014 se deben colmar a entera satisfacción para el legítimo adelantamiento del trámite, se anulará la actuación a partir del auto del 11 de octubre de 2017, inclusive, en aras de que el despacho garantice la debida comunicación de las decisiones adoptadas en el incidente de desacato. Es que si no se agotó la notificación de la apertura formal del trámite contra el superior del obligado a cumplir --0 al menos ello no refulge evidente en el expediente--, no se legitima la imposición de la sanción, en tanto es incierta la salvaguarda del derecho de defensa y contradicción, al punto que itérese, Gustavo Adolfo Aguilar Vivas no ofreció respuesta alguna, de tal suerte que la oportunidad de presentar los descargos que a bien tenga se haya en entredicho. E En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, RESUELVE: í) ANULAR lo actuado a partir del auto adiado el 11 de octubre de 2017, mediante el cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, Caldas, inició formalmente el incidente de desacato, para 11

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Asunto: Resuelve consulta desacato NA ¡ . --Í/ [ r/wóÁrw de E de mbia Ial ¿///f/7h/'r/z" . ////////)' uA Ia7 Ponal que se adelante nuevamente la actuación, atendiendo los lineamientos señalados en esta providencia y íí) DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados, César sto Castillo Taborda s A oria Ligia Castaño Duque Gloria Inés Gutiérrez Aristizabal Secretaria