TSDJ Manizales - SP2012-00130-01 P

2ª. Instancia No.2012-00130-01

Procesado: Pedro Luis Valencia Salazar Delito: Inasistencia alimentaria Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Aprobado Acta No 136 Manizales, Caldas, veintidós (22) de abril de 2014

I. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villamaría, Caldas, en la que se condenó al señor PPEEDDRROO LLUUIISS VVAALLEENNCCIIAA SSAALLAAZZAARR por el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA, donde aparecen como perjudicado el menor EVV, representado legalmente por su madre

BIBINA CONSTANZA VILLEGAS CÁRDENAS.

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II. HECHOS

1. Así se resumen dentro del fallo de Primera instancia: ―Se originó la presente investigación en denuncia interpuesta por la señora BiBIANA CONSTANZA VILLEGAS CARDENAS contra PEDRO LUIS VALENCIA SALAZAR el día 11 de enero de 2012 por sustraerse a prestar los alimentos que por ley

corresponden al joven menor y adolescente EVV, denuncia donde expuso como el encausado ha venido sustrayéndose del deber alimentario que fue decretado por el Juzgado Segundo de Familia de Manizales el 5 de mayo del 2004 dentro del proceso de cesación de efectos civiles del matrimonio católico, donde acordaron una cuota de $150.000 mensuales. Ante dicho incumplimiento se vio obligada a denunciarlo en la Fiscalía Cuarta Local motivo por el cual se llevó a cabo audiencia de conciliación el día 11 de mayo de 2011 donde firmó una letra de cambio por valor superior a los $5.000.000 y se comprometió a hacerse cargo y responsable de los gastos que se ocasionaran por concepto matriculas, pensión, gastos de transporte y refrigerios del hijo, obligación que también ha incumplido por lo que nuevamente se vio obligada la madre del menor a presentar nueva denuncia el día 11 de enero del año 2012, debía $973.750; allí se comprometió a cancelar esta suma y permanecer el día; en diciembre del 2012 al momento de ir por los boletines al Instituto San Rafael se debía en el colegio la suma de $1.020.00 fuera de matrícula que son $400.000. Lo denuncia porque lleva un año trabajando en la bomba Tierra Santa y tiene un negocio aunque él dice que no está a su nombre. ―lo que necesito es que mi hijo entre a estudiar pues ya entra la última semana de enero el compromiso es de él pues a la fecha le adeuda la suma de $1.300.000 por concepto de gastos de transporte y refrigerios causados”,

amén de lo adeudado por concepto de pensiones y derechos de grado del joven EVV, que ascienden a la suma de $999.220…‖

III. ACTUACIÓN PROCESAL

2. El (04) de diciembre de dos mil doce (2012) el Juzgado Primero Municipal de Manizales, Caldas, con funciones de Control de Garantías, celebró audiencia de formulación de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal imputación en la que se imputó a el señor VALENCIA SALAZAR el delito de inasistencia alimentaria, cargo que no fue aceptado por éste. El primero (01) de marzo de dos mil doce (2012) se realizó audiencia de formulación de acusación, al paso que el acto preparatorio se llevó a cabo el día cuatro (04) de junio de ese mismo año. El veinticinco (25) de septiembre siguiente, se adelantó el respectivo juicio oral, cuyo sentido del fallo fue condenatorio.

IV. EL FALLO IMPUGNADO Adujo el A quo, que según las versiones rendidas por los testigos y las pruebas documentales aportadas, se demostró que a pesar de la actividad laboral que desde hace tres años desempeña el procesado como islero (sic) en la estación “Arauca Tierra Sagrada”, donde devenga un salario mínimo con las prestaciones de ley, y de las actividades comerciales que desarrolla de manera independiente, el señor SALAZAR no ha cumplido con la obligación alimentaria.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agregó que aunque el enjuiciado alegó haberse desentendido de la obligación alimentaria por una justa causa el cual era su incapacidad económica para aportar las cuotas que le correspondían alegando que el salario mínimo que ganaba no le alcazaba, la operadora judicial consideró que si bien el procesado efectuó algunos bonos a la deuda por concepto de pensiones, ello no ha sido constante. Manifestó que no se demostró que hubiese existido alguna causa que justifique la omisión el condenado de cumplir con su responsabilidad y que no se evidencia su incursión en la conducta por el hecho de que solo devengue un salario mínimo ya que no hubo una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que exonere su responsabilidad. Señaló que en atención al interés superior del adolescente y de acuerdo con los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida, se obtuvo el convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad del procesado en los hechos constitutivos de la conducta típica de Inasistencia Alimentaria, 4 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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IV. LA IMPUGNACIÓN La defensa interpuso recurso de apelación y sustentó su inconformidad con el fallo del a-quo en forma oral, argumentando

que la fiscalía no tuvo la capacidad de demostrar el dolo que pesaba en contra del condenado, ya que la buena voluntad de su representado no se puede adecuar dentro del no querer pagar alimentos a su hijo. Manifiesta que en el testimonio del acusado, donde este explicaba que cuando tuvo capacidad económica siempre estuvo al frente de sus obligaciones. Explica que el ingrediente normativo del código penal en el artículo 233 DEL C. Penal está a favor de su representado por que expresa que quien no tenga capacidad económica no se le puede obligar a pagar ese suministro, entonces ese ingrediente normativo el que sin justa causa no suministre alimentos no está en contra de su representado sino a su favor, porque él siempre tuvo la voluntad de pagar. Finaliza su petición allegando al proceso un recibo del colegio FUNDACIÓN INSTITUTO SAN RAFAEL donde el cancela $800.000 con motivo de su obligación y que corta (sic) de entrada 5 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esa inasistencia alimentaria que hoy reza en su contra, el cual allega para que se tome como un documento probatorio que indica que su representado siempre está pendiente de su obligación. Por su parte la fiscalía señaló que el recibo que aporta la defensa es improcedente en la etapa del proceso.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico

1. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la decisión de primer grado es acertada, en cuanto a que el señor

PEDRO LUIS VALENCIA SALAZAR de acuerdo a la prueba practica en el juicio oral, se sustrajo sin justa causa de su obligación alimentaria con su hijo o si por el contrario, los supuestos pagos parciales lo eximen de responsabilidad por el delito endilgado. Para resolver el asunto se abordarán los siguientes ejes temáticos a) La estructura del delito de inasistencia alimentaria, b) 6 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Los alcances del concepto “sin justa causa” dentro del tipo, y c) finalmente se procederá con el estudio del caso concreto. Estructura del delito de inasistencia alimentaria

2. En primer lugar, se recuerda que la conducta descrita en el artículo 233 de la Ley Penal tiene como fin proteger el bien jurídico supraindividual de la “familia” y no el “Patrimonio económico”, es por ello que su salvaguarda se efectúa en términos de delito de peligro y no de resultado, lo que explica, porque la antijuridicidad material de la conducta se predica en el sentido de peligro corrido y no de daño efectivo al bien tutelable, siendo ello lo que determina su punibilidad.

Así las cosas, será suficiente con que el obligado a dar alimentos se sustraiga de manera injustificada y consciente a esa obligación, es decir, debe conocer que está obligado, pero además intencionalmente querer evadir su deber, lo que marca su actuar doloso íntimamente liado a la antijuridicidad y al reproche punitivo.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia acotó: 7 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ―La conducta allí descrita es de peligro, toda vez que no se requiere una efectiva causación de daño al bien jurídico protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de un daño para el mismo. Basta con que exista sustracción del civilmente obligado, que ella sea injustificada y, adicionalmente, que conozca la realidad del deber y decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso nacido del vínculo de parentesco o de matrimonio, y en esa medida pone en peligro la tutela de la familia y la subsistencia del beneficiario‖1.

3. Esta delincuencia encuentra su fundamento, en el derecho a reclamar alimentos de sus parientes, siendo necesario destacar, que la normatividad penal es más restringida que la civil -4112 del Código Civilen lo que tiene que ver con la calidad de los sujetos pasivos, pues determina el artículo 233 del C.P. que esta conducta solo refiere a quienes se sustraigan debiendo alimentos a los ascendientes, descendientes, adoptantes y adoptivos, cónyuge, compañero o compañera permanente, descartando por ejemplo a los hermanos que sí son incluidos en la ley civil para la exigencia de la obligación alimentaria.

La Corte Constitucional, al respecto ha dicho:

1 CSJ, Cas Penal. Sentencia de 13 de febrero de 2008, Rad. 25649 M.P. Augusto J. Ibañez Guzmán. 2 1. Al cónyuge. 2. A los descendientes. 3. A los ascendientes. 4. A cargo del cónyuge culpable. 5. A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. 6. A los ascendientes naturales. 7. A los hijos adoptivos. 8. A los padres adoptantes. 9. A los hermanos legítimos… 8 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ―Así, la obligación alimentaria está en cabeza de quien, por ley, debe afectar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de los alimentos‖3

4. Una vez se haya determinada la existencia de la obligación y la titularidad de quien funge como víctima en el derecho a reclamar alimentos, surge imperioso verificar que la omisión al deber parental se haya presentado sin JUSTA CAUSA alguna, pues de no demostrarse ello, tal y como fue determinado de antaño por la Corte Suprema de Justicia, devendría inminente la atipicidad.4

El Concepto de “Justa Causa”

5. Refulge con claridad entonces, que una de las exigencias que trae aparejada este tipo penal (Art. 233 C.P.), será que la sustracción se haya configurado sin una justa causa, esto significa, que se cumplirá la primera de las categorías dogmáticas

del delito –tipicidad-, si a más del incumplimiento de la obligación, se determina que en efecto, el obligado actuó injustificadamente. De esta manera lo dispuso dicho precepto y fue estudiado por la Corte Suprema de Justicia, veamos: 3 Corte Constitucional, sentencia T – 212 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería 4 Ver CSJ, Cas Penal. Sentencia de 13 de febrero de 2008, Rad. 25649 M.P. Augusto J. Ibañez Guzmán 9 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ―Tratándose de la primera de esas exigencias, la tipicidad, es menester verificar si el agente ha recorrido en su integridad todos los elementos contenidos en el tipo penal, esto es, ―las características básicas estructurales‖ que la ley ha definido ―de manera inequívoca, expresa y clara‖. Frente al delito que ocupa la atención de la Sala, entonces, el funcionario judicial debe comprobar, con base en las pruebas legalmente practicadas, si el agente se ha sustraído ―a la prestación de alimentos legalmente debidos‖, “sin justa causa”.5

6. Así las cosas, el órgano de persecución penal, para lograr que su acusación salga avante, no sólo deberá probar que el acusado se despojó de la obligación, sino que este incumplimiento no tenga justificación, y en consecuencia le corresponderá a aquel llevar al Juez el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la

materialidad del hecho y de la responsabilidad penal del vinculado, que itérase en éste ilícito, está conformada i) por el incumplimiento de la obligación, una vez verificado el conocimiento y existencia de la misma y ii) la ausencia de justificación en dicho incumplimiento, es decir, la existencia de capacidad económica del agente. Se trata entonces de un elemento normativo del tipo objetivo, que de no ser demostrado redundaría en la atipicidad de la conducta, como ya se anotó. 5 CSJ. Sentencia de Casación Penal de 19 de enero de 2006 Rad. 21023. M.P.: Álvaro Orlando Pérez Pinzón 10 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Caso concreto

7. Una vez analizado el caso, se tiene que la inconformidad del impugnante remite a que dentro del plenario, no existe prueba suficiente para demostrar el dolo con que se dice actuó al incumplir el pago de la obligación alimentaria que aquél tenía.

En el debate de juicio oral y de acuerdo con las estipulaciones probatorias, se constató que el acá procesado, de tiempo atrás, estaba vinculado laboralmente6 en la estación de servicio TIERRA SANTA como así lo señala la constancia emitida por la gerente MARÍA CONSTANZA GONZALES donde señaló que el procesado laboró en esa empresa desde el 02 de febrero del 2011 hasta el 01 de febrero de 2012 por vencimiento del contrato reingresando el 02 de marzo de 2012 hasta la fecha de la

expedición de la certificación esto fue el 22 de junio de 2012 ganando un salario de $566.700 de pesos. Ello indica que ha tenido una capacidad económica estable y a pesar de ello, ha incumplido con su obligación alimentaria, arrojando ello como consecuencia, que su menor hijo tenga problemas en el establecimiento educativo donde estudia, pues si 6 Véase fls 21 y 24 11 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal bien ha cancelado algunas cuotas por concepto de pensión, éstas no han sido permanentes.

8. Ahora bien. Aunque el señor VALENCIA SALAZAR ha cancelado algunas mesadas –como se dijo antesello no lo exime de responsabilidad, pues como se sabe, el delito de inasistencia alimentaria es de “ejecución continuada” o “tracto sucesivo”, lo que quiere decir, en palabras de la Corte Constitucional que: “La violación de la norma persiste hasta tanto se de cumplimiento a la obligación”7, y ese cumplimiento ha de entenderse total.

En tales condiciones, la actitud asumida por el procesado, no tiene justificación, toda vez que se demostró que la omisión en cumplir, no lo ha sido por carencia de trabajo o por incapacidad económica –como pretende probarlo la unidad de defensa-- pues, se probó que el enjuiciado sí se encontraba laborando, como el mismo lo reconoció. Mírese: Testimonio de PEDRO LUIS VALENCIA SALAZAR.8

Pregunta: usted dice que trabaja en tierra sagrada? -correcto Pregunta: cuéntele a la señora juez cuánto se gana allá? 7 Corte Constitucional, sentencia C237 de 20 de mayo de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 8 Pista número 20 del minuto 21:00 al 01:24.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal -un salario mínimo.

Pregunta: que hace con esa platica? -Pues con eso suplemento los gastos del como yo vivo con la compañera pues mitad y mitad.

Pregunta: usted paga arrendo? -Sí señor.

Pregunta: qué otro gasto tiene usted? -Lo que tiene una casa, lo de la alimentación, las facturas.

Pregunta: usted cuando abonó al colegio? -El mes pasado.

Pregunta: cuánto abonó?

-$700.000.

Pregunta: (…) con ese abono usted cumplió o debe algo? -No, todavía lo que presentó la señora contadora esos 900 aparte del derecho de grado se debe esos $900. 000 eso se debe hasta la fecha de hoy.

Pregunta: Igualmente ha dicho usted acá que tuvo un lapso por ahí de 3 años donde no le aportó nada a su hijo, es correcto? -sí señor, es correcto.

Pregunta: cuál es la justa causa para que usted se sustraiga a pagar el compromiso que adquirió en esta última denuncia y la deuda anterior que tiene? -(…) yo con un salario mínimo no tengo como abonarle a esa deuda de eso.

Lo anterior confirma el dolo en cabeza del procesado pues no obstante tener pleno conocimiento se sus obligaciones para con su menor hijo y contando con los recursos económicos para ello, simplemente no quiso hacerlo, perjudicando de tal manera los estudios del menor y en general su bienestar socioeconómico 13 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal teniendo en cuenta que el aquí enjuiciado trabajó desde el 2011 y devenga un salario mínimo con sus prestaciones sociales y que sumado a ello no tiene otras obligaciones fuera de éstas, pues comparte con su compañera permanente los gastos de la casa. Pues como él mismo lo reconoce, aún adeuda una suma de dinero tendiente a pagar las matrículas y la pensión del colegio de su hijo, eso sin contar lo debido por concepto refrigerios y transporte como lo señaló la señora BIBIaNA CONSTANZA VILLEGAS CÁRDENAS en su testimonio9. Mírese.

Pregunta: Pedro Luis responde por su hijo Esteban? -No Pregunta: desde cuando no responde por él? -(…) deja avanzar la matricula que son como $400.000 y deja que se le corran las pensiones entonces cuando el paga una pensión es porque paga por ejemplo la de mayo entonces tiene atrasadas el resto y no volvió a dar trasporte ni refrigerio desde el año pasado.

Pregunta: cuéntenos cuánto le adeuda entonces en este momento Pedro Luis a Esteban como asunto de alimentos.

-Solamente en este proceso lo que debe en el colegio (…) y más o menos 1300.000 de transporte y refrigerio que he sido yo la que los he reconocido desde el año pasado.

Pregunta: qué le pasa a Esteban en el colegio con esta deuda, cuál es la consecuencia -El papá tiene que tener cancelado antes del grado (…) la deuda del colegio tiene que estar cancelada sino esteban no se gradúa (…). 9 Pista número 05 del minuto 32:35 al 26:40.

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9. La razón del incumplimiento es asaz baladí: que el salario mínimo no le alcanza. Y es vacua la razón, porque resulta claro que en Colombia un porcentaje superior al 50% vive con su familia, con el salario mínimo10; si la razón traída fuera válida, entonces nuestras ciudades se poblarían de infantes a punto de perecer, porque sus padres tendrían un fundamento bastante para no alimentarles.

De obviedad es anotar además, que una persona que gana un salario mínimo, tiene una prelación fundamental para su inversión: la satisfacción de las obligaciones alimentarias propias y de su descendencia. Es verdad de Perogrullo.

10. Ahora bien, aunque la incapacidad económica de quien sea acusado por este delito, puede ser una justa causa para sustraerse de dicha obligación o una circunstancia que impide el reproche punitivo,-lo que no sucede en esta causa como viene de

verse-, es importante acotar, que la Corte Constitucional sumó algunos elementos de mérito a lo discurrido: 10 Cfr. http://www.kienyke.com/historias/cuantos-colombianos-se-ganan-un-salario-minimo/ (13/03/14). También http://www.trabajando.com.co/contenido/noticia/9339/el-55-de-los-colombianos-gana-un-salario-minimo-legal.html (13/03/14). 15 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ―Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)‖11 Sin embargo estos presupuestos de dispensa no se hallan reunidos en el caso que nos concita, puesto que de acuerdo con las pruebas practicadas y analizadas en conjunto, y contrario a lo alegado por el defensor, en el sentido de que su prohijado no cumplió con sus con su deber justificando su incapacidad económica; esta Colegiatura considera que fue probado más allá de toda duda razonable que el condenado se sustrajo de

obligación alimentaria que tenía con su progenitor, poseyendo éste los recursos económicos para solventar su deuda, y teniendo plena conciencia de su obligación. Por tanto, restarle relevancia jurídico-penal a este comportamiento irregular, institucionalizaría la falta de compromiso en este caso de los padres para con los hijos, quienes a pesar de tener obligaciones, no hacen un mínimo esfuerzo para cubrirlas, no demuestran respeto ni lazos sentimentales con su estirpe, sin 11 Ob, cit 16 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dejar otra salida para la solución de estos conflictos de naturaleza civil, que la aplicación del derecho penal, como ultima ratio.

11. En conclusión, el examen del fallo y de toda la actuación procesal refleja un panorama del cual surge indudablemente el compromiso jurídico penal del señor PEDRO LUIS VALENCIA SALAZAR, resultando claro que en este evento se dan las exigencias legales para proferir sentencia condenatoria como bien lo estimó la Juez de primera instancia, ya que las pruebas recaudadas y valoradas como se predicó anteriormente conducen al conocimiento y convencimiento más allá de toda duda razonable, de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad penal del acusado (Art. 381 C.P.P), por lo que la Colegiatura impartirá confirmación a la sentencia.

12. Al ser este un delito de carácter permanente, resulta evidente que la querellante, podrá interponer nueva denuncia

penal si el condenado, reitera la omisión aquí probada –esto es, incumple de nuevo sus obligaciones alimentarias--. Deberá saber además el señor VALENCIA SALAZAR, que de ser instaurada nueva denuncia penal, el señor juez de ejecución de penas deberá tener en cuenta esta norma: 17 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ―ART. 310.—Modificado. L. 1142/2007, art. 24. Modificado. L. 1453/2011, art. 65. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, además de los fines constitucionales de la detención preventiva. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1. … 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. (…)  Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, -Sala de Decisión Penal-, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA

en su integridad el fallo reseñado, del que se tuvo conocimiento por vía de apelación. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse ante este Tribunal, dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días deberá ser presentada la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos. 18 2ª. Instancia No.2012-00130-01

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

ANTONIO TORO RUIZ

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Johana Franco Herrera Secretaria 19