TSDJ Manizales - SP2012 00154 01 M

Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

Accionante: Monica Montoya Serna

En representacion de Estefania Lopez Montoya

Accionados: Caprecom EPS

Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta N” 012 Manizales, veintid(cid:243)s de enero de dos mil trece

I. Asunto Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el Director Territorial de Caprecom Regional Caldas contra la sentencia proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, que concedi(cid:243) la tutela de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de la menor Estefan(cid:237)a L(cid:243)pez Montoya invocados, presuntamente vulnerados por la EPS Caprecom.

I. Antecedentes Indica la accionante que su hija tiene 15 aæos de edad quien se encuentra vinculada al rØgimen subsidiado en salud ante la Caprecom EPS-S nivel 2.

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Accionados: Caprecom EPS

Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La menor tiene el diagnostico de QUISTE FOLICULAR DEL

OVARIO, AMENORREA SECUNDARIA e HIPOTIROIDISMO, fue

remitida de manera prioritaria con la ginec(cid:243)loga desde el 6 de agosto de 2012, la cual no fue autorizada, ni realizada por Caprecom EPS, bajo el argumento de que no hay contrato para dicha especialidad. Seæala la madre de la menor, que ha sido insistente ante la EPS para que se le autorice y programe la CITA PARA VALORACION Y MANEJO CON MEDICINA ESPECIALIZADA EN GINECOLOGIA GENERAL, pero la entidad accionada ha tenido una actitud negligente que afecta seriamente la salud y calidad de vida de su descendiente, y de ah(cid:237) que solicite la tutela de los derechos fundamentales de su hija, ordenando a Caprecom EPS que de manera urgente, para evitar un perjuicio mayor, autorice de manera oportuna y sin mÆs dilataciones dicha cita, con el fin de que se le realice el tratamiento que requiere para su patolog(cid:237)a; impetra ademÆs, el tratamiento integral con ocasi(cid:243)n de la patolog(cid:237)a que presenta.

II. Respuesta de las entidades accionadas 1.- La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, seæala que por ser la afectada una menor de 18 aæos, la competencia exclusiva de

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Accionados: Caprecom EPS

Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atenderla es la EPS Caprecom, quien debe asumir el tratamiento de su patolog(cid:237)a sin ninguna dilataci(cid:243)n, segœn lo establece la circular

externa N(cid:176) 001 del 2010 por medio del cual se aclara el acuerdo 11 de la comisi(cid:243)n de regulaci(cid:243)n en salud, y en consecuencia solicita desestimar las pretensiones del accionante en su contra y en tal sentido se les desvincule de la presente acci(cid:243)n constitucional, toda vez que no hay violaci(cid:243)n manifiesta a ningœn derecho fundamental de la menor. 2.- Caprecom EPS, se pronunci(cid:243) sobre los hechos, seæalando que efectivamente la consulta de valoraci(cid:243)n por ginecolog(cid:237)a estÆ contemplada dentro de las competencias legales de atenci(cid:243)n a sus afiliados segœn lo dispuesto en art(cid:237)culo 67 del Acuerdo 029 de 2011. Sin embargo, refiere que en la actualidad la EPS tiene limitaciones en su red de servicios, por lo que estÆn realizando todas las gestiones necesarias de contrataci(cid:243)n para todos los servicios requeridos, no solo por el de la accionante, sino por los demÆs afiliados quienes estÆn pasando por las mismas condiciones, esperando restablecer sus servicio a la mayor brevedad posible. En lo que respecta a la exoneraci(cid:243)n de copagos, seæala que no pueden acceder a tal pretensi(cid:243)n por cuanto estÆn dando cumplimiento al acuerdo 0260 de 2004, dando estricto cumplimiento 3 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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IV. La sentencia impugnada El fallo se profiri(cid:243) el 19 de noviembre de 2012 por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales (C), tutelando los derechos invocados por la seæora M(cid:243)nica Montoya Serna quiØn actœa en representaci(cid:243)n de su hija Estefan(cid:237)a L(cid:243)pez Montoya, ordenando a la EPS-S Caprecom, que en el tØrmino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del prove(cid:237)do, inicie los trÆmites para autorizar y realizar los servicios mØdicos, consistentes en “CITA PARA VALORACION Y MANEJO CON MEDICINA ESPECIALIZADA EN GINECOLOGIA GENERAL”. As(cid:237) mismo, concedi(cid:243) el tratamiento integral a favor de la menor, y orden(cid:243) a dicha EPS suministrar aquellos servicios de salud incluidos o no en el POS, y que resulten necesarios, en acatamiento del criterio determinador de una patolog(cid:237)a concreta: “Quiste folicular del ovario, amenorrea secundaria e hipotiroidismo”, promoviendo la totalidad del tratamiento y procedimientos prescritos.

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Accionados: Caprecom EPS

Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Orden(cid:243) igualmente a Caprecom, que la prestaci(cid:243)n de servicios de salud que le autorice a la menor no se supedite a la cancelaci(cid:243)n de copagos, por encontrarse exonerada por mandato legal de efectuar pago alguno. Finalmente desvincul(cid:243) a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas del trÆmite Constitucional.

V. Impugnaci(cid:243)n La EPS-S Caprecom impugn(cid:243) el fallo, mostrando su inconformidad con la orden dictada en punto del tratamiento integral incluyendo servicios POS y NO POS, la exoneraci(cid:243)n de copagos y posteriormente con la desvinculaci(cid:243)n de la Direcci(cid:243)n Territorial de

Salud de Caldas. Seæala que si bien es cierto que la atenci(cid:243)n de la menor se encuentra de las competencias de esta entidad, no todos los servicios mØdicos que requiere para el tratamiento de su padecimiento estÆn dentro del POS, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y subsidiariamente autorizar el recobro ante la DTSC en un 100%. En cuanto a la exoneraci(cid:243)n de copagos, los mismos se hacen teniendo en cuenta lo establecido en el Acuerdo 0260 de 2004. 5 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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VI. Consideraciones de la Sala

1. Problema jur(cid:237)dico.

Teniendo en cuenta los planteamientos contenidos en el escrito tutelar, el fallo de instancia, y lo que es motivo de censura, debe esta Colegiatura definir si en el evento bajo estudio, si: (i) hay lugar a exonerar a la accionante de copagos; (ii) conforme el tratamiento integral ordenado a la EPS, esa entidad tiene la facultad de repetir ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas por los servicios que deba dispensar a la menor, y que no hagan parte de su competencia legal y finalmente; (iii) si es procedente la desvinculaci(cid:243)n del trÆmite tutelar de la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas.

2. Previo a cualquier consideraci(cid:243)n relacionada con el asunto que se propone debatir en esta sede, debe anticipar la Sala que la protecci(cid:243)n concedida, y la orden impartida a la EPS accionada, deviene procedente, toda vez que la normatividad vigente en materia de salud y la jurisprudencia constitucional en punto a los derechos de los niæos, como sujetos de especial protecci(cid:243)n Constitucional, se ajusta al caso objeto de estudio; razones suficientes para prescindir del estudio del derecho a la salud.

Pero no sucede lo mismo respecto de la orden de tratamiento integral impartida sin facultad de recobro para la EPS Accionada, la exoneraci(cid:243)n de copagos, y la desvinculaci(cid:243)n de la Direcci(cid:243)n

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Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Territorial de Salud de Caldas; por lo que la sentencia confutada sufrirÆ variaciones en ese sentido.

3. Obligaci(cid:243)n de la EPS en la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos.

El (cid:211)rgano de Cierre Constitucional, se ha pronunciado respecto a este tema en los siguientes tØrminos: “El derecho a la salud como derecho fundamental, es amplio en su nœcleo esencial de protecci(cid:243)n, en tanto no s(cid:243)lo se refiere al acceso al sistema de seguridad social, a la atenci(cid:243)n mØdica, al suministro de medicamentos, la realizaci(cid:243)n de procedimientos y tratamientos, entre otros, despuØs que se ha detectado una enfermedad, sino que atiende a un carÆcter preventivo del Sistema de Seguridad Social, en el cual la fase diagn(cid:243)stica y de atenci(cid:243)n previa son aœn mÆs trascendentales y determinantes para la protecci(cid:243)n del derecho a la salud, puesto que le asiste al usuario o afiliado el derecho mismo a la informaci(cid:243)n sobre su estado de salud, sea que estØ o no afectado, pues no puede restringirse el derecho fundamental a la salud, a las actuaciones posteriores al

momento en que se detecta una enfermedad o lesi(cid:243)n orgÆnica o funcional, sino que ha de concebirse como el derecho mismo a permanecer en normales condiciones de salud, y si para ello es preciso efectuar procedimientos diagn(cid:243)sticos, mÆxime cuando se estÆ ante la presencia de unos s(cid:237)ntomas f(cid:237)sicos de anormalidad, se deben llevar a cabo de manera inmediata. “Por ello cuando un médico imparte una orden específica de practicar determinados procedimientos respecto del estado de salud de su paciente, aœn cuando se encaminen apenas a determinar el diagn(cid:243)stico, no se deben poner trabas u obstÆculos a su realizaci(cid:243)n o cumplimiento, en tanto que se configurar(cid:237)a una vulneraci(cid:243)n prolongada al derecho fundamental a la salud del paciente, evidenciÆndose una negaci(cid:243)n a la prestaci(cid:243)n al servicio y a la atenci(cid:243)n integral del afiliado.1 “Pues bien, de conformidad con las disposiciones legales y las pautas de la jurisprudencia en salud, se tiene un claro derrotero y trÆmite, en desarrollo del cual, sin importar si un medicamento o procedimiento mØdico se encuentra en el Plan de Beneficios –o por fuera de Øl–, del mismo debe ocuparse la Empresa Promotora de 1 Cfr Sentencia T-1220 de 2001, MP: `lvaro Tafur Galvis. 7 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Salud, sea del rØgimen contributivo o subsidiado. Lo anterior implica que ya no hay lugar a negar el servicio aduciendo su exclusi(cid:243)n del plan, imponiØndose en tal evento la autorizaci(cid:243)n del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la entidad, comitØs que se crearon, precisamente, para analizar y autorizar esas solicitudes, teniendo la facultad de repetir ante el FOSYGA –rØgimen contributivo– o el ente territorial –rØgimen subsidiado– por los costos asumidos en la mencionada atención”. Lo que viene de decirse, significa que todos los requerimientos, procedimientos e insumos mØdicos ordenados por el galeno tratante adscrito a la entidad prestadora de salud, deben ser atendidos por la respectiva EPS a la que se encuentre afiliada la persona, con recursos propios si el servicio estÆ incluido en la normatividad que regula el POS, o teniendo la facultad de solicitar el recobro, bien sea ante los entes territoriales si se trata del RØgimen Subsidiado, o ante el Fosyga en el caso del RØgimen Contributivo. Ello, por cuanto, la Entidad Prestadora de Salud debe ser la primera llamada a proporcionarle al afiliado el servicio de salud que requiere de una manera integral, en el que estÆn incluidos el tratamiento, procedimiento, la intervenci(cid:243)n quirœrgica, prÆctica de rehabilitaci(cid:243)n si as(cid:237) lo requiere, al igual que el continuo seguimiento

y acompaæamiento del paciente, sin excluir los respectivos controles por parte del mØdico tratante. A tono con el precedente Constitucional referenciado, la decisi(cid:243)n que concedi(cid:243) tratamiento integral a favor de la menor por las padecimientos que actualmente la aquejan, y orden(cid:243) a la EPS 8 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dispensar el mismo, devino procedente, en tanto, afloraba necesario para evitar tener que acudir nuevamente a este mecanismo ante una eventual negativa a la prestaci(cid:243)n de servicios relacionados con la atenci(cid:243)n aqu(cid:237) reclamada. No obstante, el fallador de primer nivel no hizo pronunciamiento alguno respecto de la facultad de recobro que le asist(cid:237)a a la EPS para solicitar ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas los valores en que eventualmente incurra en la prestaci(cid:243)n de servicios que no hagan parte de su competencia legal, lo que emerge desacertado, pues si bien la EPS en principio es la responsable de dispensar la atenci(cid:243)n a la menor de edad, en virtud de la integralidad concedida puede tambiØn autorizar atenciones que no se encuentren incluidas en el POS, y que se requieran para contrarrestar su patolog(cid:237)a. En tal sentido la pretensi(cid:243)n de la entidad que activ(cid:243) la alzada

sale avante, y por lo tanto el fallo que se revisa deberÆ ser adicionado en ese punto, esto es, conceder a la EPS CAPRECOM la facultad para recobrar ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas los dineros que en exceso asuma en cumplimiento de la integralidad concedida, siempre y cuando no hagan parte de su competencia legal. 9 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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5. Exoneraci(cid:243)n de copagos.

Consider(cid:243) el a quo que la no cancelaci(cid:243)n de los pagos moderadores no se puede constituir en un obstÆculo para que la accionante tenga acceso a la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud que le estÆn siendo prescritos por el mØdico tratante, mÆxime si se tiene en cuenta que por mandato legal se encuentra exenta de efectuar pago alguno por concepto de copagos al pertenecer al RØgimen Subsidiado. Por lo tanto, orden(cid:243) a la EPS no supeditar a la cancelaci(cid:243)n de copagos la prestaci(cid:243)n de servicios de salud que autorice a la menor, apalancÆndose en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 1122 de 2007. En criterio de la Sala, dicho pronunciamiento no se compadece con las disposiciones legales vigentes en la materia, y por ello el mismo ha de ser revocado. Veamos:

Ciertamente, el Acuerdo 0260 de 2004, normatividad vigente, define el rØgimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableciendo en el art(cid:237)culo 11 las contribuciones que deben efectuar los afiliados dentro del rØgimen subsidiado, disponiendo en todo caso que, “Los beneficiarios del rØgimen subsidiado contribuirÆn a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a travØs de copagos establecidos segœn los niveles o categor(cid:237)as fijadas por el Sisbén (…) 3. Para el nivel 2 del SisbØn el copago mÆximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que el cobro por un 10 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mismo evento exceda de la mitad de un salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente. El valor mÆximo por aæo calendario serÆ de un salario m(cid:237)nimo legal mensual vigente…”, con lo que ha de entenderse que los copagos son los aportes en dinero que corresponden a una parte del valor del servicio demandado, y tienen como finalidad ayudar a financiar el sistema. Bajo estas condiciones, no es cierto, como lo seæal(cid:243) el Juez de instancia, que “…las personas matriculadas en el nivel 2 de sisbØn estÆn

exentas, por orden legal, de efectuar la cancelaci(cid:243)n de copagos, pues tratÆndose de una persona afiliada al rØgimen subsidiado de seguridad social en salud, es viable presumir la falta de capacidad econ(cid:243)mica, ya que uno de los requisitos para acceder a tal rØgimen es precisamente la escasez de recursos”, pues como se dijo, el valor que deben pagar los afiliados contribuye a financiar el sistema y garantizar el equilibrio econ(cid:243)mico del sistema en salud y de las entidades encargadas de la prestaci(cid:243)n del servicio. Por otro lado, dentro de la actuaci(cid:243)n tampoco se demostr(cid:243) la real incapacidad econ(cid:243)mica de la actora para proceder con una eventual exoneraci(cid:243)n de copagos, pues no existe prueba al menos sumaria que permita presumir la ausencia de recursos para arrogarse los valores por concepto de copago en las atenciones mØdicas que se le deban brindar a la menor, ni siquiera en el escrito 11 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incoador hay una manifestaci(cid:243)n bajo la gravedad de juramento indicadora de situaci(cid:243)n de precariedad econ(cid:243)mica. As(cid:237) pues, como se anticip(cid:243), el numeral cuarto de la sentencia que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n se revisa serÆ revocado.

6. Corolario de todo lo anterior, no es procedente desvincular a la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, por cuanto indefectiblemente dicha entidad se encuentra atada a esta decisi(cid:243)n; lo que trae como consecuencia que el numeral quinto del fallo sea revocado.

En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, en Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley: (i) CONFIRMA la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas; la (ii) ADICIONA en el sentido de conceder a LA EPS CAPRECOM, facultad de recobro ante la DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, por los valores que en exceso asuma en cumplimiento de la integralidad concedida, siempre y cuando no sea su obligaci(cid:243)n legal arrogarlos; (iii) REVOCA el numeral cuarto del fallo; y (iv) REVOCA el numeral quinto de la sentencia que por v(cid:237)a de impugnaci(cid:243)n ha revisado, para 12 Tutela de 2“ instancia No 2012-00154-01

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Decisi(cid:243)n: Confirma y Modifica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en su lugar ordenar NO DESVINULAR del trÆmite Constitucional a la

DIRECCION TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS.

Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias

a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 13