TSDJ Manizales - SP2012-00159-01 M

Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

MARIA GUISELLE ZAPATA

NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente

FROIL`N SANABRIA NARANJO

Aprobado Acta No. 02 Manizales, once de enero de dos mil trece.

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver la IMPUGNACI(cid:211)N interpuesta por la NUEVA EPS contra el fallo proferido por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de la ciudad, dentro del trÆmite de tutela instaurado por la seæora Mar(cid:237)a Giselle Zapata de

Chica, como Agente Oficiosa de Sara Alzate de Zapata.

2. ANTECEDENTES 2.1. Relat(cid:243) la accionante que su madre, la seæora Sara Alzate de Zapata, estÆ vinculada al RØgimen Contributivo de Salud a travØs de la Nueva EPS, que es pensionada del ISS, que tiene 91 aæos de edad, que es hipertensa y sufre de hipertiroidismo, y que por esa raz(cid:243)n el mØdico tratante le realiza controles cada mes. AdemÆs, que en el aæo 2010 se le diagnostic(cid:243) tumor maligno de la piel del parpado inferior, por lo Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS

Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que debi(cid:243) ser intervenida quirœrgicamente ordenÆndosele controles cada tres meses; que posteriormente, el 18 de julio del aæo que avanza, le practicaron otra cirug(cid:237)a y el radioterapeuta onc(cid:243)logo le orden(cid:243) consulta mØdica especializada de dermatolog(cid:237)a, de radioterapia oncol(cid:243)gica en 4 meses, y una tomograf(cid:237)a axial computada de orbitas. Relata tambiØn, que su madre permanece la mayor parte del tiempo acostada, que ya no tiene fuerzas para acudir a los controles de su enfermedad, y de ah(cid:237) que le solicit(cid:243) verbalmente al coordinador zonal de la Nueva EPS le brindara la atenci(cid:243)n domiciliaria, quien se lo neg(cid:243). Frente a estos hechos, solicita al Juez Constitucional se amparen los derechos fundamentales de su progenitora, y se ordene a la EPS accionada evaluar su estado de salud y el cumplimiento de los requisitos para ingresar al programa de atenci(cid:243)n domiciliaria, para que en adelante le sigan brindando la atenci(cid:243)n que requiera por medicina general y especializada. 2.2. La actuaci(cid:243)n fue conocida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, quien admiti(cid:243) la demanda de tutela, realiz(cid:243) el correspondiente traslado a la accionada, e igualmente indag(cid:243) al mØdico tratante sobre la enfermedad de la

accionante. Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. Respuesta de la accionada. Dentro del tØrmino de traslado, la entidad accionada allega escrito de defensa, manifestando que ya existe una sentencia proferida por el Juzgado SØptimo Penal del Circuito del d(cid:237)a 8 de septiembre de 2010, donde se le tutelaron los derechos fundamentales y se le reconoci(cid:243) el tratamiento integral a la seæora Sara Alzate de Zapata, el cual han cumplido al estar proporcionando la atenci(cid:243)n mØdica necesaria para tratar el tumor maligno de la piel del parpado, y por consiguiente considera no estar vulnerando ningœn derecho; y que si as(cid:237) fuere, la accionante tiene diferentes medios de defensa, como lo es el incidente de desacato. Por las razones expuestas, solicita que no se conceda la acci(cid:243)n de tutela y se desvincule a la Nueva EPS por presentarse carencia actual de objeto.

3. EL FALLO El Juez de primera instancia advirti(cid:243) que en el presente asunto se estaban vulnerando las prerrogativas fundamentales de la agenciada, y orden(cid:243) a la entidad accionada que en un tØrmino no superior a 48 horas iniciara los trÆmites pertinentes para brindar la atenci(cid:243)n mØdica domiciliaria a favor de la seæora Sara Alzate de Zapata, como as(cid:237) mismo para que se realizaran los

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal controles post quirœrgicos ordenados en la residencia de la actora, para as(cid:237) garantizar los derechos fundamentales invocados, con la observaci(cid:243)n de que en el evento que no se pueda prestar la atenci(cid:243)n mØdica en el domicilio, la entidad deberÆ facilitar todos los medios necesarios para el traslado de la paciente hacia el lugar donde deba asistir a recibir la atenci(cid:243)n. Consider(cid:243) el a quo, que por tratarse de un sujeto de especial protecci(cid:243)n, era procedente la atenci(cid:243)n que estaba peticionando v(cid:237)a tutela, pues de lo allegado al expediente se pod(cid:237)a inferir claramente que es una paciente que por su avanzada edad y sus mœltiples complicaciones, requiere de este servicio, mÆxime que el mismo se encuentra contenido dentro del Acuerdo 029 de 2011, articulo 25.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N Una vez notificada la providencia de primera instancia, la NUEVA EPS, apel(cid:243) la decisi(cid:243)n exponiendo su descontento con la orden impartida y la omisi(cid:243)n injusta de facultar a la Nueva EPS para que recobre al FOSYGA los valores en que incurra en el cumplimiento del fallo, resaltando que los gastos de traslado son servicios que no estÆn incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,

puesto que no son catalogados como servicios mØdicos; que el Acuerdo 008 de 2009 en sus art(cid:237)culos 33 y 34, no establece en ninguno de sus apartes que los gastos de traslado sean POS. Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por ello, deprec(cid:243) se revoque el aparte de tutela, y por el contrario se adicione otorgÆndole a la entidad la facultad de recobro por el 100% ante el Fosyga por concepto de servicios NO POS.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico De acuerdo a los argumentos expuestos por la accionante en su demanda de tutela, la respuesta ofrecida por el ende accionado y la sentencia confutada, debe la Sala determinar si la orden impartida por el a quo fue acertada, en torno a la competencia legal que tiene la EPS para dispensar la atenci(cid:243)n reclamada, o si por el contrario, se trata de un servicio que no se encuentra contenido dentro de los beneficios del POS, y por consiguiente se le debe facultar el recobro ante el Fosyga. Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS

Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aspectos previos. Previo a cualquier consideraci(cid:243)n relacionada con el motivo de alzada, debe resaltar brevemente esta Corporaci(cid:243)n que la sentencia de primer grado resulta jur(cid:237)dicamente acertada, en tanto era necesario el amparo de los derechos invocados a favor de un sujeto de especial protecci(cid:243)n Constitucional, y por lo tanto se prescindirÆ del estudio de los derechos fundamentales tutelados, pues nos plegamos a las consideraciones expuestas por el a quo, no sin dejar de recordar que respecto de la Protecci(cid:243)n Constitucional del derecho a la salud del adulto mayor, la Corte Constitucional, ha dicho que,1 “Esta Corporaci(cid:243)n ha establecido que el conjunto de prestaciones que conforman la garant(cid:237)a integral del derecho a la salud que no estØn necesariamente establecidas a priori, de manera concreta por el mØdico tratante, conlleva para el juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, si se encuentra un criterio razonable para determinar de modo especifico las prestaciones de la atenci(cid:243)n en salud y la observancia del principio de integralidad en los sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional. Hay que recalcar que las prestaciones enunciadas no son capricho del paciente sino requeridas por un mØdico de la IPS que trat(cid:243) al paciente. AdemÆs, el reconocimiento por parte de la Corte del principio de integralidad en la prestaci(cid:243)n del servicio de salud en los

adultos mayores, implica el deber de brindar la atenci(cid:243)n completa en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estØn excluidas de los planes obligatorios. Lo anterior es reforzado por el mandato constitucional de una mayor protecci(cid:243)n al derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera edad y la obligaci(cid:243)n del Estado de garantizar la prestaci(cid:243)n del derecho a la seguridad social (Art. 13 y 46 CP)”. 1 Sentencia T-091/11 Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Agencia Oficiosa. La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en el art(cid:237)culo 86, dispone que “Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de cualquier autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto). De otro lado, el art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece: “La acci(cid:243)n de tutela podrÆ ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien

actuarÆ por s(cid:237) misma o a travØs de representante. Los poderes se presumirÆn autØnticos. TambiØn se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no estØ en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberÆ manifestarse en la solicitud. TambiØn podrÆ ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Se subraya). Acorde con el anterior marco normativo, es viable por lo tanto incoar la acci(cid:243)n pœblica a travØs de la figura de la agencia oficiosa, siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos por razones f(cid:237)sicas o mentales, entre otras., tal como en sentencia SU-707 de 1996,2 la Corte Constitucional lo ha sostenido al indicar que, “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no s(cid:243)lo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que ademÆs demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias f(cid:237)sicas, como la 2 Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal enfermedad, o por razones s(cid:237)quicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en

presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”. En s(cid:237)ntesis, para que puedan agenciarse derechos ajenos, deben reunirse dos criterios bÆsicos: i) la imposibilidad del afectado de defender sus propios derechos y, ii) en la acci(cid:243)n de tutela se manifieste clara y expresamente las razones por las que se solicita el amparo. En este evento, ademÆs de haber explicado jur(cid:237)dicamente la seæora Maria Giselle Zapata de Chica el por quØ acud(cid:237)a a esta acci(cid:243)n en representaci(cid:243)n de su progenitora, del contenido de la acci(cid:243)n de tutela se extrae que la afectada es una persona de avanzada edad, con delicadas complicaciones que la aquejan, lo que la imposibilita para de manera personal presentar esta acci(cid:243)n constitucional, y de ah(cid:237) que la Sala encuentre que se cumplen las exigencias anteriormente seæaladas para que en este caso la agencia oficiosa tenga cabida y no haya obstÆculo alguno para tramitar la acci(cid:243)n pœblica. Caso concreto. Ahora bien, abordando el asunto que es motivo de reproche, tenemos que el fallador de instancia, una vez concedi(cid:243) el amparo de los derechos a la salud, vida digna y seguridad social de la seæora Sara Alzate de Zapata, consider(cid:243) que la Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atenci(cid:243)n domiciliaria deprecada v(cid:237)a tutela, deb(cid:237)a ser dispensada por la NUEVA EPS conforme su competencia legal, tal como lo dispone el Acuerdo 029 en su art(cid:237)culo 25, por lo tanto no concedi(cid:243) facultad de recobro a dicha entidad ante el Fosyga, disponiendo que en el evento de no poderse prestar la atenci(cid:243)n mØdica en el domicilio, la entidad deberÆ facilitar todos los medios necesarios para el traslado de la paciente hacia el lugar donde deba asistir a recibir la atenci(cid:243)n. Mientras tanto, en el escrito de alzada, la Legitimada por pasiva aduce que los gastos de traslado son servicios que no estÆn incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, puesto que no son catalogados como servicios mØdicos, y que el Acuerdo 008 de 2009 no establece en ninguno de sus apartes que los gastos de traslado local sean POS, y de ah(cid:237) que reclame la facultad de repetir contra el Fosyga por los costos en que deba incurrir en cumplimiento del fallo, los cuales escapan a la orbita de su competencia. En tal sentido, luego de hacer un rastreo por la normatividad vigente, en torno al tema de atenci(cid:243)n domiciliaria, encuentra la Sala que en este evento particular la apreciaci(cid:243)n realizada por el fallador de primer nivel no fue atinada, y por consiguiente no es una atenci(cid:243)n que deba ser legalmente prodigada por la EPS; ello

porque conforme las disposiciones del Acuerdo 029 de 2011, la atenci(cid:243)n domiciliaria es una atenci(cid:243)n extra hospitalaria que busca Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal brindar una soluci(cid:243)n a los problemas de salud del paciente desde su domicilio o residencia , y la misma se encuentra cubierta por el POS en los casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad establecidas en la normatividad vigente, presupuesto que en momento alguno se cumple en el asunto bajo estudio. Bajo estas condiciones, salvo mejor criterio, considera la Colegiatura que la atenci(cid:243)n en la modalidad domiciliaria es un cuidado complementario a la hospitalizaci(cid:243)n del paciente en los casos en que no sea necesaria su internaci(cid:243)n, situaci(cid:243)n que no se acompasa con la de la seæora Alzate de Zapata, puesto que lo que aquella requiere son controles post quirœrgicos y chequeos especializados de rutina con ocasi(cid:243)n de sus diversas patolog(cid:237)as, mismos que por su avanzada edad se dificultan materializarse por fuera de su domicilio. As(cid:237) que cuando el fallador de primer nivel orden(cid:243) la atenci(cid:243)n mØdica domiciliaria con el fin de dar cumplimiento a las citas que se deriven del tratamiento de las patolog(cid:237)as padecidas por la afectada, o en su defecto, de no ser posible la asistencia

domiciliaria, que la entidad prestadora de salud facilite todos los medios necesarios para el traslado de la misma hacia el lugar donde deba asistir a recibir la atenci(cid:243)n, no se pronunci(cid:243) respecto del recobro ante el FOSYGA, situaci(cid:243)n que para la Sala emerge desacertada, pues tratÆndose de servicios o atenciones que se requieran y no se encuentren dentro de los beneficios del POS Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para el rØgimen contributivo, no es obligaci(cid:243)n de la entidad asumir con su propio peculio los gastos que se causen por dicho concepto. En esas condiciones, raz(cid:243)n le asiste al censor en su protesta, pues resulta l(cid:243)gico que si se le estÆ ordenando asumir el cubrimiento de los gastos en que pueda incurrir por la atenci(cid:243)n domiciliaria a efecto de que la paciente reciba distintas atenciones mØdicas derivadas de sus diversas patolog(cid:237)as, tambiØn se le debe conceder la posibilidad de que los dineros utilizados en un cumplimiento tal, regresen a sus arcas, pues este tipo de atenci(cid:243)n (que en modo alguno tiene connotaci(cid:243)n de mØdica o asistencial) escapa de la orbita de competencia de la EPS, y por consiguiente no tiene la obligaci(cid:243)n legal de dispensarla. Decantado tiene la Corte3 que con los fallos proferidos en

sede de tutela no s(cid:243)lo se deben proteger las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos, sino que debe tambiØn garantizarse un equilibrio econ(cid:243)mico tanto del Sistema en Salud como de las entidades llamadas a responder, las cuales en ciertos casos concretos, incurren en desembolsos dinerarios por fuera de su l(cid:237)mite legal, esto, para cumplir una orden emitida por el juez constitucional que en no pocas ocasiones impone cargas econ(cid:243)micas que van mÆs allÆ de las obligaciones contractuales. 3 Ver entre otras SU 480/97, T-796/98 y T-068/2000 Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En el presente asunto, evidente es que si la NUEVA EPS incurre en una serie de sobre costos derivados del cumplimiento de lo ordenado mediante fallo de tutela, los mismos deberÆn ser reembolsados por el Estado Colombiano -FOSYGA-, a travØs de una de las sub-cuentas creadas para tal fin, una vez cumplidos los trÆmites administrativos inmersos en la normatividad vigente sobre la materia. As(cid:237) las cosas, el fallo impugnado recibirÆ confirmaci(cid:243)n en tanto tutel(cid:243) los derechos fundamentales de la seæora Sara Alzate de Zapata, ADICIONANDOLO en el sentido de autorizar a favor de la NUEVA EPS el recobro ante el FOSYGA, por las sumas

canceladas en exceso como consecuencia del cumplimiento de la sentencia que hoy se revisa, en punto a los gastos de atenci(cid:243)n domiciliaria o de traslado, segœn sea el caso, a efecto de recibir diversas atenciones mØdicas derivadas de sus diagn(cid:243)sticos actuales. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, (i) CONFIRMA la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas en cuanto tutel(cid:243) los derechos fundamentales de la seæora Sara Alzate de Zapata, (ii) ADICIONAR el fallo de tutela la facultad de recobro de la Tutela 2“ Instancia, 2012-00159-01

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NUEVA EPS Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal NUEVA EPS ante el FOSYGA por el 100% de los valores que en exceso asuma en cumplimiento de lo ordenado. Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

FROIL`N SANABRIA NARANJO

ANTONIO TORO RUIZ

Johana Franco Herrera Secretaria