TSDJ Manizales - SP2012-00169-01-O

Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

Accionante: Olga Maria Montoya Londoæo

Accionado: Cafesalu EPS-S y DTSC Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente Froilan Sanabria Naranjo Aprobado Acta N(cid:176) 025 Manizales, treinta y uno de enero de dos mil trece

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la EPS-S Cafesalud, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y medidas de Seguridad de Manizales, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), en cuanto ampar(cid:243) a favor de la seæora OLGA MAR˝A MONTOYA LONDO(cid:209)O el derecho fundamental a la salud.

2. HECHOS RELATADOS EN LA ACCI(cid:211)N: 2.1. La seæora Margarita Osorio Montoya, quien actœa como Agente Oficiosa de Olga Maria Montoya Londoæo, expone que su progenitora sufre de Incontinencia anal y urinaria hace cinco aæos;

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal que requiere de una cita de control con el especialista a efecto de presentarle el resultado de unos exÆmenes, sin que haya sido asignada por la EPS. Refiere que la afectada requiere tambiØn de una cirug(cid:237)a denominada “Coloproctologia”, la cual tampoco ha sido practicada por no haber agenda disponible. No obstante, la EPS le hace saber que el procedimiento quirœrgico deberÆ ser practicado en una instituci(cid:243)n fuera de la ciudad. Es as(cid:237) que la accionante recurre al mecanismo de la acci(cid:243)n de tutela, para solicitar protecci(cid:243)n del Juez constitucional y se ordene a la entidad encargada de la prestaci(cid:243)n del servicio asumir los gastos por concepto de transporte y viÆticos para la afectada y un acompaæante, se le exonere de copagos, y se le brinde un tratamiento integral, pues son personas de bajos recursos econ(cid:243)micos, por lo que no cuentan con los medios para costear por su cuenta lo que demande el traslado a otra ciudad.

3. ACTUACI(cid:211)N PROCESAL Respuesta de las entidades accionadas: 3.1. La Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, manifest(cid:243) que despuØs de la unificaci(cid:243)n de plan obligatorio de salud de los regimenes contributivo y subsidiado para las personas mayores

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de sesenta aæos de edad, se entiende mÆs allÆ de toda duda que es la EPS subsidiada Cafesalud la entidad competente para realizar los trÆmites, y llevar a cabo la atenci(cid:243)n en salud que demanda la accionante. Conforme lo dispone el Acuerdo N” 27 de 2011 es obligaci(cid:243)n de la entidad prestar el servicio, pues la atenci(cid:243)n en salud que requiere es POS S. Por las razones anteriormente expuestas, solicita ser desestimadas las pretensiones de la accionante en contra de la DTSC, y en ese sentido impetra ser desvincula. 3.2. La entidad promotora de salud Subsidiada, no realiz(cid:243) pronunciamiento alguno respecto de los hechos y pretensiones de la acci(cid:243)n.

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA El fallo se profiri(cid:243) el 29 de noviembre de 2012 por parte del Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, amparando a favor de la paciente los derechos invocados, y en consecuencia orden(cid:243) a la EPS-S Cafesalud, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n de la sentencia velara por la efectiva prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos, “Cirugía General y Coloproctologia”, para lo cual deberá desplegar toda la

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal actividad administrativa, sin que dicha atenci(cid:243)n exceda de 15 d(cid:237)as calendario. As(cid:237) mismo, orden(cid:243) a la EPS Cafesalud continuar garantizando en forma oportuna y eficiente, y de manera integral, la prestaci(cid:243)n de servicios mØdicos POS y NO POS que requiera la afectada, facultÆndola para realizar el respectivo recobro ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, por los costos que en exceso asuma y no sean de su competencia legal.

6. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisi(cid:243)n, la EPS Subsidiada Cafesalud, la impugn(cid:243) oportunamente aduciendo que la integralidad concedida deviene exagerada, pues en la demanda no aparece prueba o indicio alguno que indique cuÆles servicios comprenderÆ el tratamiento futuro, como tampoco consta en las diligencias que Cafesalud EPS-S haya negado servicios de salud deliberadamente, y sin justificaci(cid:243)n alguna, por lo que solicita se revoque el fallo confutado, y que, en caso de ser confirmado, se adicione la orden relativa al recobro, seæalando que aquel se reconocerÆ en su totalidad.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

6. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Problema Jur(cid:237)dico

2. Teniendo en cuenta los planteamientos contenidos en el escrito tutelar, el fallo de instancia y lo que es motivo de censura, debe esta Sala determinar en este evento: (i) si fue acertada la orden de tratamiento integral con cargo a la EPS accionada; y, (ii) si en esta sede hay lugar a ordenar igualmente a la EPS los gastos de traslado de la paciente y un acompaæante, incluyendo alimentaci(cid:243)n y alojamiento, en caso de que el cumplimiento de la orden impartida en el fallo confutado, sea en ciudad distinta a la de su residencia.

3. Antes de emprender el anÆlisis jur(cid:237)dico del asunto a desarrollar en esta sede, pertinente resulta aclarar que el fallo de instancia omiti(cid:243) pronunciarse respecto de la pretensi(cid:243)n principal de la demanda de tutela, es decir, el reconocimiento de gastos de transporte, alojamiento y alimentaci(cid:243)n para la afectada y un

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acompaæante, en caso de que la cirug(cid:237)a que requiere la paciente

deba ser practicada en otra ciudad. En efecto, expuso la accionante en el memorial incoado, que su progenitora requer(cid:237)a de una cita mØdica especializada de control, y un procedimiento quirœrgico, los que no hab(cid:237)an sido autorizados por la EPS bajo el argumento de no haber agenda disponible. As(cid:237) mismo, que la EPS accionada le inform(cid:243) que la cirug(cid:237)a ordenada ser(cid:237)a practicada en una instituci(cid:243)n fuera de la ciudad. Se infiere entonces, de cara a este acontecer, que dicha situaci(cid:243)n fue la que motiv(cid:243) a la accionante a promover acci(cid:243)n de tutela, pero no obstante, el fallador de instancia dej(cid:243) en el tintero la resoluci(cid:243)n de lo planteado.

4. Dilucidado lo anterior, estima la Sala que la decisi(cid:243)n que ahora se revisa serÆ confirmada, en tanto ampar(cid:243) los derechos fundamentales de la seæora Olga Maria Montoya Londoæo e imparti(cid:243) la orden acertada a la entidad que por Ley le correspond(cid:237)a, pero la misma serÆ adicionada en punto de al tema que no fue objeto de pronunciamiento, y por ello que se prescindirÆ del estudio del derecho a la salud, pues se proh(cid:237)jan las conclusiones expuestas por el a quo, por lo que procederemos de una vez a resolver el asunto propuesto.

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Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Agencia Oficiosa.

5. Conforme las previsiones del art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 1991 que establece que, “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuarÆ por s(cid:237) misma o a travØs de representante. Los poderes se presumirÆn autØnticos. TambiØn se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no estØ en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberÆ manifestarse en la solicitud. TambiØn podrÆ ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”; es viable incoar la acci(cid:243)n pœblica a travØs de la figura de la agencia oficiosa, pero siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos debido a razones f(cid:237)sicas o mentales, entre otras, pues, “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que ademÆs demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias f(cid:237)sicas, como la enfermedad, o por razones s(cid:237)quicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le impida acudir a la justicia”1

En s(cid:237)ntesis, para que puedan agenciarse derechos ajenos deben reunirse dos criterios bÆsicos: i) la imposibilidad del 1 Sentencia SU-707 de 1996 Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 7 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal afectado de defender sus propios derechos; y, ii) en la acci(cid:243)n de tutela se manifieste clara y expresamente las razones por las que se solicita el amparo. En este evento, as(cid:237) la seæora Margarita Osorio Montoya no haya explicado jur(cid:237)dicamente porque acud(cid:237)a a esta acci(cid:243)n en representaci(cid:243)n de su progenitora, del contenido de la petici(cid:243)n se extrae que la afectada, a ra(cid:237)z de su delicada problemÆtica de salud, no se puede desplazar por sus propios medios, tanto asi que debe utilizar permanentemente silla de ruedas, lo que la imposibilita para de manera personal presentar esta acci(cid:243)n constitucional, por lo que en ese sentido se cumplen las exigencias anteriormente seæaladas para que en este caso la agencia oficiosa tenga cabida y no haya obstÆculo alguno para tramitar la acci(cid:243)n pœblica. Servicio Integral

6. El motivo de inconformidad de la entidad que activ(cid:243) la alzada se circunscribe a la integralidad concedida a favor de la

seæora Olga Maria Montoya Londoæo, solicitando por consiguiente la revocatoria de dicha orden y subsidiariamente se les faculte el recobro ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas por los servicios mØdicos que deban prestar y que se encuentren por 8 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fuera del POS, advirtiendo la Sala con extraæeza que la impugnaci(cid:243)n en ese sentido deviene ociosa, pues precisamente en el numeral cuarto del fallo que se revisa, se le concede a la EPS Cafesalud tal prerrogativa como consecuencia de la integralidad ordenada2. En tal sentido y ante la claridad del asunto, estimamos innecesario un pronunciamiento prolijo en torno al tema, mÆs cuando el desarrollo jurisprudencial del Alto Tribunal ha dejado claramente establecido que todos los requerimientos, procedimientos, insumos mØdicos ordenados por el galeno tratante adscrito a la entidad prestadora de salud, deben ser atendidos por la respectiva EPS a la que se encuentre afiliada la persona, con recursos propios si el servicio estÆ incluido en la normatividad que regula el POS, o teniendo la facultad de solicitar el recobro, bien sea ante los entes territoriales si se trata del RØgimen Subsidiado, o ante el Fosyga en el caso del RØgimen Contributivo. Ello, por ser la Entidad Prestadora de Salud la primera

llamada a proporcionarle al afiliado el servicio de salud que requiere de una manera integral, en el que estÆn incluidos el tratamiento, procedimiento, la intervenci(cid:243)n quirœrgica, prÆctica de rehabilitaci(cid:243)n si as(cid:237) lo requiere, al igual que el continuo 2 Cfr folio 22 9 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seguimiento y acompaæamiento del paciente, sin excluir los respectivos controles por parte del mØdico tratante. As(cid:237) que en este evento no se remite a duda que la integralidad concedida deviene necesaria teniendo en cuenta el delicado y oprobioso padecimiento de la afectada que atenta contra sus condiciones de vida digna. Transporte de Pacientes.

7. Finalmente, arribando al tema de transporte de pacientes, servicio solicitado por la actora en la demanda, como tambiØn los gastos de alojamiento y alimentaci(cid:243)n para ella y un acompaæante, en caso de que el procedimiento quirœrgico que se encuentra pendiente por realizar, sea en ciudad diferente a la de su residencia, se ha de seæalar que el Acuerdo 029 de 2011, normativa vigente aplicable al caso, instituye el transporte de pacientes como una asistencia POS, y lo hace tratÆndose de servicios o atenciones que se requieran y no se encuentren

disponibles dentro del municipio de residencia del paciente. As(cid:237) lo contempla: ART˝CULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atenci(cid:243)n incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de 10 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal residencia del afiliado, serÆ cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitaci(cid:243)n respectivas, en las zonas geogrÆficas en las que se reconozca por dispersi(cid:243)n. (Negrilla fuera de texto) A tono con esta normatividad, se avizora entonces que los gastos de transporte de los pacientes ambulatorios, que requieran un servicio que se encuentre dentro de la competencia de la EPS, se encuentran dentro de los listados del Plan Obligatorio de Salud, por lo que, en el caso que ahora nos convoca, es obligaci(cid:243)n de la EPS CAFESALUD suministrar el transporte en el evento que a la accionante se le autorice y asigne la atenci(cid:243)n mØdica que requiere en ciudad distinta a la de su residencia. En tales condiciones, se tiene que un eventual recobro por parte de la EPS ante el Fosyga por los gastos de traslado de la afectada, no sale avante, pues este servicio, como ya se dijo, estÆ

establecido dentro de los listados del POS, circunstancia que hace concluir que es responsabilidad œnica y exclusiva de las EPS, en este caso, CAFESALUD. Pero, no ocurre lo mismo con los gastos por concepto de transporte de acompaæante y con los viÆticos (alojamiento y alimentaci(cid:243)n) para la paciente y un acompaæante, pues este tipo de atenciones escapan de la (cid:243)rbita de competencia de la EPS, conforme las disposiciones legales. 11 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Accionado: Cafesalu EPS-S y DTSC Decisi(cid:243)n: Confirma y adiciona

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal No obstante, atendiendo el precedente Constitucional que alude que las entidades que emiten autorizaciones que requieren de desplazamientos que implican costos que no pueden asumir los usuarios, son tambiØn las llamadas a asumir los gastos de manutenci(cid:243)n, encuentra la Sala que, en efecto, la situaci(cid:243)n fÆctica de la presente acci(cid:243)n, encaja en los supuestos manejados por la Corte Constitucional para trasladar dicha carga a la EPS, ya que dicha Corporaci(cid:243)n, as(cid:237) lo condensa: “…La jurisprudencia constitucional se ha detenido en seæalar los elementos que deberÆn observarse para establecer, bajo quØ circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutenci(cid:243)n, en principio a cargo del paciente o de sus familiares mÆs

cercanos, pueden ser asumidos por las entidades administradoras del rØgimen de salud. En virtud de lo anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras œnicamente en los eventos concretos donde se acredite que (i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos econ(cid:243)micos para atenderlos, y (iii) que de no efectuarse la remisi(cid:243)n, se ponga en riesgo la vida, la integridad f(cid:237)sica o el estado de salud del afectado. En consecuencia, cuando deba prestarse servicios mØdicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acci(cid:243)n de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, repita el mayor valor al FOSYGA…”3 En el asunto bajo estudio, es claro que se trata de servicios mØdicos, que ademÆs de hacer parte de los beneficios del POS3 Sentencia T-206 de 28 de febrero de 2008 MP Clara Ines Vargas HernÆndez 12 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Valoraci(cid:243)n por Cirug(cid:237)a General y Coloproctolog(cid:237)a-, son indispensables para

garantizar el derecho a la salud e integridad personal de la seæora Montoya Londoæo, en la medida que se requiere para el restablecimiento de sus condiciones salubres; aunado a ello, la afectada pertenece al nivel 2 del Sisben, de donde se infiere su incapacidad econ(cid:243)mica y el grado de vulnerabilidad a la que estÆ expuesta, condiciones Østas que dan lugar a que la EPS CAFESALUD, sufrague los gastos por concepto de viÆticos en que pueda incurrir eventualmente, si la atenci(cid:243)n mØdica fuere dispensada en sitio diferente al de residencia de la accionante, pudiendo posteriormente ejercer la acci(cid:243)n de repetici(cid:243)n, pues “…La Corte ha indicado que en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los usuarios y en particular su componente de accesibilidad, el Juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta, segœn sea el caso, el suministro de pasajes y gastos de manutención y alojamiento en otra localidad…”4 De manera que, procede la facultad de recobro de la EPS Cafesalud ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas por concepto de gastos de alimentaci(cid:243)n y alojamiento para el paciente y un acompaæante, como medio para acceder al servicio de salud que requiere la afectada; la concurrencia del acompaæante s(cid:243)lo procederÆ por recomendaci(cid:243)n del medico tratante. En tal sentido, se adicionarÆ el fallo confutado, ordenando a la EPS Subsidiada Cafesalud que asuma los gastos de transporte

4 Sentencia T-408 de 2005 MP Jaime Cordoba Trivi(cid:243) 13 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para el acompaæante y gastos de alimentaci(cid:243)n y alojamiento para la afectada y un acompaæante, en caso de que el procedimiento quirœrgico que requiere la Agenciada deba ser practicado en ciudad distinta a la de su residencia. Como consecuencia de ello, se faculta a la EPS para que recobre ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas por los costos en que incurra en cumplimiento de esta orden. En raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, Resuelve: (i) CONFIRMAR la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas, pero la (ii) ADICIONA en el sentido de ordenar a la EPS CAFESALUD, asumir los gastos de transporte para el acompaæante y gastos de alimentaci(cid:243)n y alojamiento para la afectada y un acompaæante, en caso de que el procedimiento quirœrgico que requiere la Agenciada deba ser practicado en ciudad distinta a la de su residencia. Como consecuencia de ello, se faculta a la EPS para

que recobre ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas por los costos que deba asumir en cumplimiento de esta orden, espec(cid:237)ficamente, por el transporte para el acompaæante y gastos de alimentaci(cid:243)n y alojamiento para la afectada y un acompaæante. 14 Tutela 2“ instancia Rad. 2012-00169-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se dispone el env(cid:237)o de las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase. Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

FROILAN SANABRIA NARANJO

ANTONIO TORO RUIZ

Leidy Johana franco Herrera -Secretaria15