TSDJ Manizales - SP2012 00170 01 A

Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

Accionante: Antonio Mar(cid:237)a Quintero Arce

Accionado: Caprecom - ISS

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 032 Manizales, siete de febrero de dos mil trece.

1. Asunto Ser(cid:237)a del caso que esta Corporaci(cid:243)n entrara a resolver la impugnaci(cid:243)n presentada por el seæor Antonio Mar(cid:237)a Quintero Arce contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, sino fuera porque se advierte una causal de nulidad que invalida lo actuado.

2. Antecedentes y Pretensiones 2.1 Manifiesta el accionante que mediante Resoluci(cid:243)n nœmero 0818 del 30 de abril de 2010, Caprecom le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por la suma de $2’763.069 efectiva a partir del 14 de agosto de 2009. El mismo acto administrativo reajust(cid:243) la prestaci(cid:243)n en la suma de $2’818.330 a partir del 1 de enero de 2010.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. Informa que elev(cid:243) derecho de petici(cid:243)n el 9 de septiembre de 2010 ante Caprecom, solicitando la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n, y le fue contestado que su solicitud ser(cid:237)a resuelta en un tØrmino de 4 meses. Al transcurrir mÆs de 180 d(cid:237)as sin que se resolviera de fondo, el seæor Quintero Arce instaur(cid:243) acci(cid:243)n de tutela en contra de la entidad, resolviØndose mediante fallo de abril de 2011 tutelar el derecho de petici(cid:243)n y ordenar a Caprecom emitir una respuesta de fondo, por lo que profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 00816 de 2011, en la que, segœn el accionante, se atendi(cid:243) parcialmente lo resuelto por el Juzgado, raz(cid:243)n por la que promovi(cid:243) un incidente de desacato, el cual fue despachado desfavorablemente por el Juez al considerar superados los hechos que lo motivaron. 2.3 Posteriormente, el 14 de febrero de 2012, a travØs de apoderada, present(cid:243) ante Caprecom una nueva solicitud de reliquidaci(cid:243)n y reajuste de la pensi(cid:243)n en la que se tuvieran en cuenta las cotizaciones hechas al ISS con posterioridad al primero de abril de 1994, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de

1993, Decreto 692 de 1994 y Leyes 33 y 62 de 1985. Con base en ello, el Subdirector de Prestaciones Econ(cid:243)micas de Caprecom solicit(cid:243) al ISS la devoluci(cid:243)n de aportes por las semanas cotizadas, con destino al Fondo de reserva pensional de Caprecom, pero a la fecha, y tras haber transcurrido mÆs de seis meses desde la solicitud, Caprecom no ha resuelto de fondo la petici(cid:243)n, como tampoco el ISS ha efectuado la devoluci(cid:243)n de aportes en los tØrminos solicitados por Caprecom, por lo que las accionadas 2 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal continœan vulnerando su derecho de petici(cid:243)n en conexidad con el de seguridad social. 2.4. Con base en lo expuesto, solicita que a travØs de este mecanismo se protejan sus derechos fundamentales, y se ordene al ISS efectuar la devoluci(cid:243)n de aportes por las semanas cotizadas con destino al Fondo de Reserva Pensional de Caprecom; y seguidamente, ordenar a Caprecom resolver de fondo su solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional.

3. Respuesta de las Entidades Accionadas. 3.1 Refiere la representante de Caprecom que pese a no conocer el escrito de la acci(cid:243)n de tutela, revisando el expediente del

seæor Quintero Arce, encuentra que su solicitud tendiente a realizar una reliquidaci(cid:243)n pensional no es posible hacerlo en el momento, debido a que la entidad ha adelantado los trÆmites pertinentes ante el Instituto de Seguro Social solicitando la informaci(cid:243)n necesaria que acredite los aportes realizados ante Østa, as(cid:237) como la devoluci(cid:243)n de los mismos con destino al Fondo de Reserva Pensional de Caprecom, y a la fecha no ha recibido una respuesta satisfactoria. Por lo anterior, considera que no se han vulnerando los derechos fundamentales del accionante, toda vez que actualmente se encuentra gozando de la prestaci(cid:243)n, y sus solicitudes han sido contestadas de manera concreta y oportuna. 3 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.2. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de dar contestaci(cid:243)n respecto de los hechos y pretensiones planteados en la demanda de amparo constitucional.

4. La Sentencia Impugnada 4.1 El fallo fue proferido el 3 de octubre del aæo 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, negando la protecci(cid:243)n solicitada. 4.2 Consider(cid:243) la juzgadora de primera instancia, que la tutela no resulta el mecanismo id(cid:243)neo para acceder a sus reclamaciones,

pues todav(cid:237)a cuenta con los mecanismos ordinarios establecidos para dirimir este tipo de conflictos, desconociendo el carÆcter residual y sumario del amparo constitucional. Indica, que el caso particular del accionante no encaja dentro de las situaciones excepcionales planteadas por la Corte para acceder a pretensiones de tipo prestacional. En cuanto a la vulneraci(cid:243)n del derecho de petici(cid:243)n invocado, seæal(cid:243) que al seæor Quintero Arce, representado por su apoderada, le fueron contestadas sus solicitudes dentro de los tØrminos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para trÆmites pensionales; como as(cid:237) mismo se demuestra que Caprecom 4 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ha realizado ante el ISS los trÆmites tendientes a darle una soluci(cid:243)n de fondo a su situaci(cid:243)n sin obtener un resultado favorable. Finalmente, tampoco vislumbra la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo en forma transitoria, por lo que decidi(cid:243) no conceder el amparo deprecado.

5. La Impugnaci(cid:243)n 5.1 Inconforme con la decisi(cid:243)n, el tutelante se alz(cid:243) contra ella argumentando que en la misma se incurri(cid:243) en diversos errores, pues

a su parecer, el derecho de petici(cid:243)n elevado no fue resuelto de fondo; por el contrario, las entidades accionadas evadieron su responsabilidad frente a las mœltiples solicitudes realizadas para resolver la situaci(cid:243)n pensional del accionante. As(cid:237) mismo, cuestiona el fallo en tanto la Juez omiti(cid:243) pronunciarse respecto de la conducta desidiosa que ha desplegado el ISS durante casi tres aæos, pese a estar vinculado directamente dentro del trÆmite tutelar, entidad en la que Caprecom ha descargado toda su responsabilidad para no decidir de fondo su situaci(cid:243)n. 5.2. Precisa que las accionadas, con su conducta arbitraria, persisten en la vulneraci(cid:243)n de sus derechos fundamentales, raz(cid:243)n por la que solicita sea revisado el fallo de primera instancia. 5 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3. Con posterioridad al fallo, el ISS -en liquidaci(cid:243)nallega escrito en el que indica que en virtud del Decreto 2013 de 2012, el Instituto ejercerÆ la defensa en las acciones de tutela relacionadas con el RØgimen que administraba s(cid:243)lo de manera excepcional y por un tØrmino no superior a seis meses, y que hayan sido notificadas al 28 de septiembre de 2012. As(cid:237) mismo, que el

cumplimiento de los fallos de tutela corresponde a Colpensiones, por lo que es responsabilidad del ISS entregar toda la informaci(cid:243)n de los expedientes administrativos a dicha entidad, raz(cid:243)n por la que se encuentran en proceso de env(cid:237)o del expediente administrativo correspondiente al accionante con destino a Colpensiones con el fin de que dØ cumplimiento al fallo proferido. Por esta raz(cid:243)n, devolvi(cid:243) sin trÆmite las notificaciones efectuadas a su entidad.

6. Consideraciones de la Sala 6.1 Como se indicara al inicio de esta providencia, esta Sala advierte de entrada una causal de nulidad que es menester decretar de oficio, la cual se fundamenta en la falta de vinculaci(cid:243)n del contradictorio; siendo por ello inoportuno pronunciarnos de fondo sobre la cuesti(cid:243)n. 6.2 As(cid:237), es deber del Juez Constitucional identificar las entidades demandadas, as(cid:237) como los terceros con interØs leg(cid:237)timo en las decisiones que puedan adoptarse durante el trÆmite de la acci(cid:243)n de tutela, a fin de que Østos se enteren de la existencia de la acci(cid:243)n constitucional para de esta forma permitirles ejercer su

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho de contradicci(cid:243)n, pues la falta de notificaci(cid:243)n a una parte o

a un tercero, a las cuales el fallo pueda extenderse, constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso. En efecto, el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales exige que todo procedimiento previsto en el ordenamiento jur(cid:237)dico se regle de conformidad con lo estipulado en el art(cid:237)culo 29 de la Carta Superior, so pena de vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Aunado a lo anterior, hemos de recalcar que tambiØn es deber del juez de tutela analizar tanto el contenido de la acci(cid:243)n, como lo que la rodea; es decir, realizar un estudio juicioso de los supuestos que son relatados y enmarcan el escrito de tutela, y los que dimanan de las contestaciones y requerimientos hechos por las autoridades accionadas, espec(cid:237)ficamente cuando pretenden descartar su responsabilidad y adjudicarla a otra, o bien advertirlo de oficio, para que as(cid:237) tempranamente se puedan identificar las entidades a las que les asiste interØs o pueden resultar afectas con la decisi(cid:243)n de fondo que, valga decir, pocos d(cid:237)as despuØs se adoptarÆ. En tal sentido, esto es, acerca de la vinculaci(cid:243)n de terceros a las acciones de tutela, es prÆctica inveterada recurrir al art(cid:237)culo 83 del C. de P. Civil, el cual regula la figura del litis consorcio necesario de la siguiente manera: 7 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jur(cid:237)dicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposici(cid:243)n legal, no fuere posible resolver de mØrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberÆ formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as(cid:237), el juez en el auto que admite la demanda ordenarÆ dar traslado de Østa a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado...” Visto lo anterior, es preciso aclarar que en el presente asunto se presenta una situaci(cid:243)n que indefectiblemente conduce a la nulidad anunciada, pues conforme a los antecedentes descritos, es claro que se involucra de manera directa a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, entidad que, tal como lo seæal(cid:243) el ISS, en virtud del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, entr(cid:243) en operaci(cid:243)n como Administradora del RØgimen de Prima Media con Prestaci(cid:243)n Definida, y orden(cid:243) la supresi(cid:243)n y liquidaci(cid:243)n del Instituto de los Seguros Sociales. As(cid:237) mismo, determinó que “…el cumplimiento de los fallos de tutela relacionados con la Administraci(cid:243)n del RØgimen de Prima Media con

Prestaci(cid:243)n Definida corresponde a COLPENSIONES”, y que para tal objetivo el ISS deberÆ suministrarle los documentos y expedientes que obren en su poder. Es decir, que al entrar Colpensiones en operatividad, todas las solicitudes y procesos cuyos expedientes reposaban en el ISS, pasan a ser de su competencia, raz(cid:243)n por la cual, pese a iniciarse este trÆmite tutelar cuando la entidad aun se encontraba en la etapa previa de operaciones, pueden resultar de su alcance las (cid:243)rdenes que eventualmente se profieran. En este sentido, como lo debatido en este asunto es la falta de 8 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respuesta concreta a la solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional elevada por el accionante, bajo el argumento de no recibir por parte de ISS la informaci(cid:243)n referente a los aportes realizados por el afiliado, es evidente que Colpensiones, al ser la nueva administradora del rØgimen, tendr(cid:237)a responsabilidad frente a este tipo de solicitudes, y por lo tanto, un interØs directo en la demanda en la que, de ser vinculado, podr(cid:237)an alcanzarle los efectos del fallo; no obstante, se advierte que el fallador de primer nivel, aun sabiendo la situaci(cid:243)n que se aven(cid:237)a, omiti(cid:243) el llamamiento de dicha entidad como

litisconsorte necesario desde el momento en que se avoc(cid:243) el conocimiento de la acci(cid:243)n. En lo atinente a las nulidades por falta de vinculaci(cid:243)n y notificaci(cid:243)n a terceros, la Corte se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sentando su posici(cid:243)n al respecto. “Con todo lo dicho, con base en lo dispuesto en el art(cid:237)culo 140-9 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, cuando la autoridad judicial omita el deber jur(cid:237)dico de vincular al proceso a una o varias partes con interØs legitimo, el trÆmite dado a la solicitud de tutela se encuentra viciado de nulidad, precisamente derivada del hecho de no haberse practicado la vinculaci(cid:243)n al proceso de todos los sujetos cuya participaci(cid:243)n es imprescindible para tramitar vÆlidamente el juicio, por lo cual corresponde ordenar la devoluci(cid:243)n del expediente al juez de primera instancia para lo de su competencia. 1 As(cid:237) mismo, el mÆximo Tribunal Constitucional en auto 113 del aæo 20122, haciendo referencia a anteriores pronunciamientos suyos, seæal(cid:243): 1 Auto 301 de 2010 MP.: Humberto Sierra Porto 2 MP.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 9 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De igual manera la Corte ha seæalado que la notificación es “el acto material de

comunicaci(cid:243)n a travØs del cual se ponen en conocimiento de las partes y de los terceros interesados las decisiones proferidas por las autoridades pœblicas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales” (Auto 123) De lo anterior se infiere que todas las decisiones que profiera el juez de tutela deben ser comunicadas al accionante, al demandado y a los terceros que pudieren verse afectados, con el fin de que Østos tengan conocimiento sobre las mismas y puedan impugnar las decisiones que all(cid:237) se adopten. La jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha expresado de manera reiterada que la notificaci(cid:243)n no es un acto meramente formal, sino que “debe surtirse en debida forma y de manera eficaz, es decir, con independencia de la forma adoptada, materialmente debe garantizarse que el acto se haga pœblico, sea puesto en conocimiento del interesado, con el fin de que no se viole el debido proceso” (Auto 130 de 2004) (…) Por consiguiente, una vez presentada la demanda de tutela, la autoridad judicial debe desplegar toda su atenci(cid:243)n para conjurar la posible vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales que aduce el accionante en el petitum, y fallar de acuerdo con todos los elementos de juicio, convocando a todas las personas que activa o pasivamente se encuentren comprometidas en la parte fÆctica de una tutela”. (Auto 019 de 1197) Frente al caso que nos ocupa, se tiene que la Juez de instancia no tuvo en cuenta la situaci(cid:243)n de que el Instituto de los Seguros Sociales estaba a punto de iniciar su proceso de

liquidaci(cid:243)n, y que desde tiempo atrÆs se estaban adelantando las gestiones tendientes a la entrada en operaci(cid:243)n de la nueva administradora de pensiones, entidad que eventualmente tendr(cid:237)a responsabilidad en este tipo de solicitudes por parte de los afiliados al rØgimen, poniendo en riesgo derechos fundamentales como el aqu(cid:237) invocado, por lo que ser(cid:237)a irresponsable que el juez de tutela no se percatara de la realidad que circunda la emisi(cid:243)n de sus fallos y, dando aplicaci(cid:243)n a un criterio puramente formalista, no dispusiera la vinculaci(cid:243)n de las demÆs entidades que pudieran tener alguna 10 Tutela de 2“ instancia No 2012-00170-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal clase de responsabilidad, por cuanto es la œnica manera en que, constatÆndose el relevo institucional, no caiga en el vac(cid:237)o la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En consecuencia, se declararÆ la nulidad de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, para que se vincule a la acci(cid:243)n pœblica a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, permitiendo que se pronuncie frente a los hechos y pretensiones de la acci(cid:243)n pœblica

para que de esa manera pueda ejercer los derechos de contradicci(cid:243)n y defensa si lo estima pertinente. En mØrito de lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley,

R e s u e l v e:

1. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado en la presente acci(cid:243)n de tutela instaurada por el seæor Antonio Mar(cid:237)a Quintero Arce, desde el auto admisorio de la demanda, inclusive.

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2. ORDENAR la devoluci(cid:243)n de las diligencias al Despacho de origen para que una vez subsanada la irregularidad planteada, proceda de conformidad.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 12