TSDJ Manizales - SP2012-00202-01 m

Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

Accionante: Mar(cid:237)a Neida Henao Osorio en representaci(cid:243)n de Juan Camilo Henao

Accionado: SALUDTOTAL

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 046 Manizales, dieciocho de febrero de dos mil trece

1. ASUNTO Se ocupa la Sala de decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la EPS Salud Total, contra la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales del menor Juan Camilo Henao Henao, presuntamente vulnerados por la EPS impugnante, y la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de

Caldas.

2. ANTECEDENTES 2.1. Refiere la accionante, quien obra en representaci(cid:243)n de su nieto Juan Camilo, que Øste cuenta con 15 aæos de edad

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y padece la patolog(cid:237)a denominada ‘Trastorno por DØficit de Atenci(cid:243)n con Hiperactividad’, la cual requiere tratamiento por

psiquiatr(cid:237)a, y que lo informado por la EPS Salud Total, en cuanto la cita con dicha especialidad tarda mucho tiempo en ser programada, es situaci(cid:243)n que agrava la salud mental de su nieto. Por lo anterior, solicita se ordene a las accionadas brindar el servicio mØdico requerido, se garantice el tratamiento integral, y en caso de ser remitido a otra cuidad, se ordene el pago de los viÆticos de transporte y alojamiento. 2.2. El seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012), se admiti(cid:243) la acci(cid:243)n por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta cuidad, quien corri(cid:243) traslado a las accionadas e integr(cid:243) como litisconsorte necesario a la IPS Cl(cid:237)nica Versalles.

3. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 3.1. Durante el tØrmino de traslado de la acci(cid:243)n, la Gerente y Representante de la EPS Salud Total, adujo que en la actualidad el accionante se encuentra afiliado a dicha entidad en calidad de beneficiario, por lo que se le han venido prestando los servicios de consulta mØdica general y especializada que ha requerido, tales como suministros de

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medicamentos, exÆmenes, diagn(cid:243)sticos y procedimientos

terapØuticos incluidos dentro del POS. Que de acuerdo con la historia cl(cid:237)nica, el menor efectivamente padece desde los 6 aæos de ‘Trastorno por DØficit de Atenci(cid:243)n’, el cual fue tratado con el medicamento farmacológico “METILFENIDATO”, el que fuera abandonado y luego reiniciado el 29 de marzo de 2010, y que s(cid:243)lo dur(cid:243) tres meses. Que el d(cid:237)a 7 de septiembre de 2012, solicit(cid:243) valoraci(cid:243)n por psiquiatr(cid:237)a, la que fue autorizada y asignada para el 19 de noviembre del mismo anuario, pero hubo de ser cancelada por incapacidad del mØdico tratante, pero reasignada para el d(cid:237)a 29 de noviembre de 2012 a las 7:50 am, no siendo atendido por haber llegado tarde a la cita, por lo que se le reprogram(cid:243) para el d(cid:237)a 2 de enero de 2013, a las 2:20 pm. Por todo lo anterior, solicita al Despacho denegar la acci(cid:243)n de tutela por carencia actual de objeto, pues considera que en ningœn momento han vulnerado los derechos fundamentales del menor Juan Camilo Henao. 3.2. Por su parte, la Direcci(cid:243)n Territorial de Caldas, solicit(cid:243) desestimar las pretensiones de la accionante para que sea desvinculada de la demanda tutelar, toda vez que la encargada de suministrar los procedimientos y/o medicamentos que requiera el menor, son de competencia de la EPS Salud Total.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3 La IPS Cl(cid:237)nica Versalles, manifest(cid:243) que el menor Juan Camilo se encuentra activo en calidad de beneficiario desde el 7 de mayo de 2004, y que el 24 de julio de 2012 fue atendido por el Dr. V(cid:237)ctor Alejandro Ocampo, sobre el diagnostico de traumatismo del tend(cid:243)n y mœsculo flexor de un dedo a nivel de la muæeca, pero que por la especialidad de psiquiatr(cid:237)a nunca ha sido atendido, dado que la cl(cid:237)nica no oferta ese servicio, y por ello que solicit(cid:243) se le desvinculara del trÆmite tutelar.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallo fue proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad el d(cid:237)a 14 de diciembre de 2012, mediante el que se tutelan los derechos invocados por la actora, ordenando a la EPS Salud Total disponer los trÆmites para garantizar la prestaci(cid:243)n del servicio de consulta por medicina especializada en psiquiatr(cid:237)a y tratamiento integral, sin facultad de recobro ante el Fosyga, dado que estos servicios se encuentran en el POS. Igualmente, orden(cid:243) a la EPS asumir los costos de traslado, alojamiento y alimentaci(cid:243)n del menor junto con un acompaæante; y desvincular la DSTC, y a la IPS

Cl(cid:237)nica Versalles. 4 Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

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V. LA IMPUGNACI(cid:211)N La Gerente y representante jur(cid:237)dica de la EPS Salud Total, en debido tiempo impugna el fallo manifestando que el desacuerdo radica en la orden impartida respecto del cubrimiento de los costos de traslado, alojamiento y alimentaci(cid:243)n del accionante y su acompaæante, en el evento que deba ser atendido en otra cuidad distinta a Manizales, omitiendo la facultad de recobro ante el FOSYGA, pues considera que se equivoca el juez de instancia en emitir ordenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados en la actualidad, y por ello es que solicita se adicione en cuanto a la facultad del recobro ante el FOSYGA, por el 100% de los gastos en que incurra por los conceptos de transporte, viÆticos y alojamiento del menor y su acompaæante.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

1. Es competente la Sala para conocer en segunda instancia de la demanda de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema Jur(cid:237)dico De las circunstancias fÆcticas analizadas dentro de lo expuesto, el problema a resolver se centra especialmente sobre el conflicto jur(cid:237)dico derivado de la facultad de recobro ante el FOSYGA del 100% por los gastos que se deriven del transporte y viÆticos del paciente y su acompaæante, no sin hacer las siguientes precisiones: De la vulneraci(cid:243)n del derecho a la salud El Juzgado de instancia, atendiendo el carÆcter residual y subsidiario que caracteriza la acci(cid:243)n de tutela1, concedi(cid:243) el amparo pedido al estimar adecuado este mecanismo jur(cid:237)dico para el restablecimiento de los derechos relacionados, decisi(cid:243)n acertada que soport(cid:243) en el recaudo probatorio, la Constituci(cid:243)n Nacional, y pronunciamientos jurisprudenciales, y que por estar de conformidad a la ley y jurisprudencia nada se dirÆ en esta decisi(cid:243)n mÆs que recordar que la Salud es un derecho constitucional fundamental por cuanto guarda estrecha relaci(cid:243)n con lo derechos a la vida, la integridad personal y la dignidad humana, en estrecha consonancia con la regulaci(cid:243)n 1 Es subsidiaria, en cuanto no procede cuando el ordenamiento prevØ otro mecanismo para la protecci(cid:243)n del derecho invocado; y es residual, en la medida en que complementa aquellos mecanismos previstos en el ordenamiento que no son suficientes o que resultan verdaderamente eficaces en la protecci(cid:243)n a los

derechos fundamentales. 6 Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal internacional en la materia, mÆxime cuando se trata de los niæos, niæas y adolescentes con discapacidad. De la debida representaci(cid:243)n en menores en la tutela. La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en el art(cid:237)culo 86, dispone que: “Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto). Entonces, el titular del derecho presuntamente afectado, puede acudir al mecanismo excepcional de tutela directamente o por un tercero que a su nombre interponga el amparo, sobre todo cuando el sujeto activo de la vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales es un menor. Sin embargo, precisa la H. Corte Constitucional, que aunque los jueces de tutela deben proteger los derechos de los menores aun sin cumplir las exigencias procesales ordinarias, estos deben tener una debida representaci(cid:243)n. Ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T-709 de

1998: “Es cierto que los derechos fundamentales de los niños tienen prevalencia sobre los demÆs, pero eso no justifica que en todos los casos pueda pasarse por alto el principio de la legitimaci(cid:243)n y el del interØs para actuar, omitiØndose la exigencia 7 Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la debida representaci(cid:243)n. Esto conducir(cid:237)a a que, sin control alguno, cualquier individuo pudiera promover tutela en favor de cualquier menor que estuviera afectado en cualquier derecho fundamental, incluso, en contra de la voluntad del menor mismo y de la de sus representantes legales. Es de anotar que tambiØn en este campo, los derechos fundamentales tienen sus jerarqu(cid:237)a; v. gr. no tienen la misma repercusi(cid:243)n en el Æmbito jur(cid:237)dico el derecho a la vida que el derecho a la recreación.” De ah(cid:237) que, resulta viable incoar la acci(cid:243)n pœblica a travØs de la figura de la representaci(cid:243)n en este asunto, pues del contenido de la tutela se extrae que la seæora Mar(cid:237)a Neida Henao Osorio, obra en representaci(cid:243)n de su nieto Juan Camilo quien es un menor de 15 aæos de edad, lo que lo imposibilita para presentar esta acci(cid:243)n constitucional, observÆndose

entonces que se cumplen las exigencias requeridas para la debida representaci(cid:243)n, sin que haya obstÆculo alguno para tramitar la tutela incoada. Recobro de las entidades ante el FOSYGA en cuanto a la prestaci(cid:243)n de servicios no POS. Las EPS, en principio, son responsables no s(cid:243)lo de los servicios expresamente previstos en el POS, sino de los que se hallen por fuera del mismo, pero lo que acontece es que en Østos œltimos eventos lo reglamentario es que les sea otorgado el debido recobro ante el FOSYGA, tal y como se expone por la Corte en la sentencia No. 38175 del 22 de mayo de 2012, siendo M.P. el Dr. Francisco Javier Ricaurte G(cid:243)mez: 8 Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “En consecuencia, es claro para la Sala que el fallo impugnado, en punto de la posibilidad de reembolso, se contrae exclusivamente a los costos que demanden aquellos servicios NO POS que eventualmente se lleguen a prestar al accionante por parte de la EPS, en cumplimiento de lo decidido dentro del presente accionamiento, de donde se desprende con claridad que s(cid:243)lo en ese evento serÆ viable el recobro ante el FOSYGA. Dicha facultad se acompasa con las directrices que ha reiterado la jurisprudencia constitucional, frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el

FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS: La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. As(cid:237), pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado. Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere. En el caso de autos, la orden censurada no se advierte desconocedora de tales presupuestos, pues, se repite, la autorizaci(cid:243)n de recobro impartida se contrae a los procedimientos NO POS que prescriba el mØdico tratante, y que sean consecuencia necesaria del tratamiento integral para su problema de sobrepeso; y, en punto de la capacidad de pago, baste con decir que no desvirtu(cid:243) la demandada la imposibilidad en que se halla el actor para cubrir directamente los costos que puedan generar tales procedimientos, mÆxime que se trata de un joven que se encuentra estudiando y depende econ(cid:243)micamente de su madre.” (Negrilla fuera de texto) A tono con el anterior pronunciamiento, se tiene que dos condiciones esenciales deben obrar para que se faculte el respectivo recobro, las que en este caso no se cumplen, pues

la entidad no ha vulnerado, ni se ha negado a prestar el servicio de transporte, viÆticos y alojamiento del accionante, porque en ningœn momento ha requerido tales servicios, ya que 9 Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el menor siempre ha sido atendido en esta ciudad de Manizales. Sin embargo, no puede desconocerse que en uso de sus facultades legales, los jueces de tutela pueden, si lo consideran necesario, emitir fallos extra petita, y bien podr(cid:237)a ordenarse esta clase de servicios para dar una atenci(cid:243)n integral de salud; empero en el evento bajo estudio, no ve esta Colegiatura necesaria la orden que da el juez de instancia a la EPS Salud Total, en lo concerniente a los gastos de transporte, alimentaci(cid:243)n y viÆticos del accionante y los de un acompaæante en caso de un eventual traslado, toda vez que el paciente nunca ha tenido que desplazarse hacia otro lugar, pues el manejo de la asistencia mØdica requerida es relativamente comœn y de fÆcil prestaci(cid:243)n, a punto que siempre se ha realizado en esta ciudad. No obstante, en caso de ser necesario y ordenado por el mØdico tratante, amØn de que se cumplan con los demÆs requerimientos, debe seæalarse que el transporte de los

pacientes cuando requiera de un servicio que no se encuentre disponible dentro del municipio de residencia del paciente, es obligaci(cid:243)n de la EPS respectiva, por ser una asistencia POS, ya que as(cid:237) lo reglamenta el acuerdo 029 de 2011, cuando seæala: “ART˝CULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atenci(cid:243)n incluida en el Plan 10 Tutela 2“. Instancia No. 2012-00202-01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, serÆ cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitaci(cid:243)n respectivas, en las zonas geogrÆficas en las que se reconozca por dispersi(cid:243)n.” As(cid:237) las cosas, y con los supuestos fÆcticos que rodean esta acci(cid:243)n constitucional, considera la Sala excedida la orden del juez de instancia en lo concerniente a los gastos de transporte concedidos, razones mÆs que suficientes para revocar el numeral quinto del fallo de tutela, a pesar que en lo demÆs serÆ confirmado por encontrar sustento legal. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en

nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas en cuanto tutel(cid:243) los derechos fundamentales del menor Juan Camilo Henao Henao.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto del fallo de tutela, por lo dicho en esta providencia.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal TERCERO: Se dispone en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE

FROILAN SANABRIA NARANJO

ANTONIO TORO RUIZ

M(cid:243)nica Johana Giraldo Castaæeda Secretaria 12