TSDJ Manizales - SP2012-00355-00 M

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INCIDENTE DESACATO: 2012-00355-00

INCIDENTANTE: MARTHA DILIA CORREA MARÍN

Agente Oficiosa de MARÍA MAGADALENA MARÍN

INCIDENTADOS: SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. ° 928 de la fecha.

Manizales, treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO.

Procede la Sala, a través de la presente providencia, a proferir la decisión que en derecho corresponda respecto del incidente de desacato interpuesto por la señora MARTHA DILIA CORREA MARÍN, agente oficiosa de la señora MARÍA MAGDALENA MARÍN VDA DE OSORIO, en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES, por el incumplimiento a las ordenes emitidas en del fallo proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de Segunda instancia, el once (11) de diciembre de dos mil doce (2012).

2. ANTECEDENTES. 2.1. La señora MARTHA DILIA CORREA MARÌN, agente oficiosa de la señora MARÍA MAGDALENA MARÍN VDA DE OSORIO, interpuso acción de tutela, en contra de la DIRECCIÓN

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, en aras de que se le protegiera la prerrogativa fundamental a la salud de su menor hija. 2.2. Dicho trámite culminó con fallo proferido en segunda instancia por parte de la Corte Suprema de Justicia el once (11) de diciembre de dos mil doce (2012) y en este se dispuso:

1. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual negó los derechos fundamentales invocados a través de agente oficio por la accionante y en su lugar,

2. TUTELAR los derechos a la salud en conexidad con la vida digna y la seguridad social, a favor de la señora MARÍA MAGDALENA MARÍN, así como el tratamiento integral de la enfermedad que la queja, en la forma expuesta en las consideraciones.

En consecuencia, ordenar a la EPS de la Dirección General de Sanidad Militar, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo realice las gestiones administrativas a que hubiere lugar para que se le entreguen los medicamentos a que se hizo referencia en la demanda de tutela, los cuales fueron ordenados por su especialista. 2.3. El día veintiséis (26) de junio del año avante, se allegó a esta Corporación, escrito con el que la agente oficiosa reseñada, deprecó el inicio de incidente de desacato en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, por la presunta

inobservancia en que incurría dicha entidad respecto de las órdenes transcritas, en tanto no se aprovisionaba a la amparada el medicamento denominado “DOLEX DURA MAX”. 2.4. Luego, conforme a sus pedimentos, por medio de decisión del día siguiente a la fecha en que se recepcionó el memorial, esta Sala dispuso requerir a los funcionarios que

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal surgían como directos responsables del cumplimiento de la orden de instancia, esto es al DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR, Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, así como al Sargento Primero JHON ALEXÁNDER ESPINOSA NIETO,

DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR

3028 BIAYA DE MANIZALES, CALDAS, y al Teniente Coronel LEONARDO BARRETO GAITÁN, DIRECTOR Y ORIENTADOR DEL CASTO DEL CENAC REGIONAL ARMENIA, con el fin de que acataran la referida sentencia de tutela, para cuyos efectos, les concedió un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esa providencia. 2.5. Luego, sin obtener noticia del efectivo cumplimiento

del fallo, se realizó un segundo requerimiento al superior de todos los primigenios compelidos, para luego dar apertura al trámite propiamente dicho, al no encontrar aún un acatamiento correcto de la sentencia referida, habiéndose incluso requerido a la empresa distribuidora del medicamento reseñado para constatar que aún se estuviera comercializando, ya que ésta fue la excusa blandida para no entregarlo, encontrando que, en efecto, el mismo sufrió un desabastecimiento, pero que éste ya había sido superado por lo que se hallaba disponible en el mercado. 2.6. Luego de ello, fue allegado a esta Corporación escrito con el cual se anexó copia de formato de entrega de 100 unidades del medicamento reseñado, con la rúbrica de recibido

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por parte de la afectada, con lo cual se solicitó el archivo del trámite incidental por desacato.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Finalidad del incidente de desacato.

No sobra recordar que la finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables del incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto legislativo 2591: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto

hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está dentro del trámite de una acción de desacato, necesariamente se exige al Juez la comprobación de una responsabilidad subjetiva, vale decir, el Juez previo a sancionar por desacato debe establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de responsabilidad: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo de tutela. Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Lo anterior no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva iniciar formalmente el procedimiento implementado para ello, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad es la de persuadir a la accionada para que acate la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de

septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 1 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el

accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. 1 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa

medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.2 (Resaltado fuera del texto original). 3.2. El caso concreto. Analizados los prolegómenos del presente incidente, así como los presupuestos de constatación inexorable para proceder con la emisión de una decisión adversa a las autoridades en contra de las cuales se prodigó la apertura del trámite, es preciso establecer los supuestos fácticos que motivaron la iniciación del trámite tutelar y acorde con estos, el alcance de la orden que aquí se impartió. Pues bien, téngase claro que la queja de la accionante se dirigía a que, pese a que la protección integral que se prodigó en punto del derecho fundamental a la salud de su familiar el medicamento DOLEZ DURA MAX no se estaba prorporcionando, conforme con lo cual, aún se evidenciaba conculcado el derecho. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A tono con esas pretensiones, en primer lugar, la Sala se dio a la tarea de requerir a quienes, según el trámite de tutela, eran los encargados de efectuar lo pertinente, en aras proporcionar las terapias en alusión que reclama la salud de la menor agenciada. Pues bien, estando el asunto aperturado de manera formal,

se allegó copia del reporte de entrega efectiva de cien unidades del medicamento reseñado, el cual obra signado por la propia agraviada, esclareciéndose así que, en efecto, el paliativo fue objeto de entrega. En este orden de ideas, de conformidad con el análisis jurisprudencial traído a colación, se advierte que el trámite adelantado cumplió la finalidad misma que tiene el incidente de desacato, en tanto logró persuadir a la accionada para que cumpliera el fallo de tutela. De acuerdo con lo dicho, si bien las actuaciones necesarias para arribar a la conclusión esperada en un trámite como el de marras –el cumplimiento de una sentencia constitucional-, fue una tarea acabada por la Colegiatura, es necesario concluir que el fallo ya fue observado y que no subsisten los fundamentos fácticos que permitirían apuntalar una decisión sancionatoria. Así las cosas, la Sala considera que en las autoridades que fueron vinculadas al trámite no se constata el ánimo pernicioso de

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mantener en suspenso las prerrogativas de la amparada o de desobedecer las órdenes que el aparato jurisdiccional constitucional ha proferido. Como corolario, el camino a seguir en este trámite no es

otro que diferente que abstenerse de emitir sanción alguna con el consecuente archivo definitivo de las diligencias previa notificación a las partes con la advertencia de que contra esta decisión no procede recurso alguno. Sobre la no concesión de recursos contra el presente auto, se tiene como fundamento la Sentencia de Constitucionalidad T – 533 de 2003, providencia de la cual se cita la parte pertinente: “La Corte Constitucional interpretó con fuerza de cosa juzgada constitucional el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el sentido de que no procede recurso de apelación contra la decisión que resuelve el incidente de desacato. Sólo está previsto el grado de consulta ante el superior cuando se impone sanción. “3.1 Ante todo, debe señalarse que tal como lo observó el Tribunal al conceder la acción de tutela, la Corte Constitucional, en la sentencia de Sala de Revisión T-040 de 1996, había estimado que la providencia que impone la sanción por desacato es susceptible de ser impugnada mediante la interposición del recurso de apelación. En esa oportunidad, la Sala de Revisión hizo la siguiente consideración : “Tal incidente queda procesalmente orientado por las normas del procedimiento civil (art. 135 y ss. del C.P.C.). Si ello es así la sanción que se imponga por desacato es susceptible de recursos: el de consulta por permitirlo el Decreto 2591/91 y aún el de la apelación, aunque éste último no se cite en el artículo 52 del decreto 2591/91, pero, es posible apelar, porque en el procedimiento civil las providencias que definen

incidente son apelables (art. 351 del C.P.C.). Lo que NO cabe es que la Corte Constitucional esté facultada para revisar o intervenir en el procedimiento incidental de desacato puesto que la revisión solo cobija a las sentencias de tutela, no a los autos que se profieran dentro de un expediente de tutela.” (sentencia T-040 de 1996)

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “3.2 Sin embargo, esta jurisprudencia fue modificada desde la sentencia de constitucionalidad C-243 de 1996, que examinó de fondo el procedimiento del incidente de desacato contenido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en lo concerniente al inciso segundo de tal norma, y concluyó que no existe vacío legal, sino que fue intención del legislador no consagrar el recurso de apelación en el trámite incidental. Es más, señaló que la correcta interpretación constitucional de la norma es la siguiente : “Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe

ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relevancia del principio de celeridad.” (sentencia C-243 de 1996) “3.3 En la sentencia C-092 de 1997, ahora ya no con ocasión del inciso segundo sino del inciso primero del artículo 52 del Decreto 2591 en mención, la Corte reiteró lo dicho en la sentencia C-243 de 1996, en lo que concierne a que el legislador en este trámite especial decidió no establecer el recurso de apelación contra la decisión de sanción. Explicó la sentencia C-092 de 1997:: “Procedimiento para la imposición de sanciones por desacato. “Para la imposición de la sanción por desacato el legislador estableció en el inciso segundo del artículo 52 acusado, un procedimiento especial, distinto al regulado en el Código de Procedimiento Civil para el trámite de las sanciones que el juez impone en ejercicio del poder disciplinario que se le ha conferido, y diferente también, por su naturaleza, al previsto en el Código de Procedimiento Penal. La inaplicación del procedimiento penal para imponer la sanción por el desacato de la orden dada en el fallo por el juez de tutela no vulnera el derecho fundamental al debido proceso

consagrado en el artículo 29 de la Carta, pues, como reiteradamente se ha dicho, esta sanción es de carácter disciplinario y no penal. En relación con el inciso segundo del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la Corte, mediante la sentencia No. C-243 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró exequible la expresión "La sanción será impuesta por el mismo juez, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción", e inexequible la frase que dice: "La consulta se hará en el efecto devolutivo".”

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE, NO SANCIONAR a las autoridades vinculadas al presente trámite, con el consecuente ARCHIVO de las diligencias. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Gloria Inés Gutiérrez Aristizábal Secretaria