TSDJ Manizales - SP2012-00389-01 W

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado por Acta N(cid:176) 006 Manizales, catorce de enero de dos mil trece

I. Asunto.

Procede la Sala a resolver la acci(cid:243)n de tutela incoada por el seæor Wilson Abel Leguizam(cid:243)n Pinz(cid:243)n, contra la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y el Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social.

II. Hechos.

Expone el accionante que producto de una relaci(cid:243)n entre su hija menor de edad y un joven tambiØn menor de edad, naci(cid:243) su nieto Juan Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal SebastiÆn Grisales Leguizamon el 26 de agosto de 2012, y que como consecuencia de la situaci(cid:243)n de los padres del reciØn nacido, de Øl dependen su hija y su nieto, de los cuales estÆ a cargo. Que es Sargento Primero retirado de la Fuerzas Militares de

Colombia, por lo tanto su hija se encuentra afiliada como beneficiaria a los servicios de Sanidad Militar; que el 20 de abril de 2012, present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n a la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar, solicitÆndoles se le informara si existe acuerdo vigente emitido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares en cumplimiento de la sentencia T-625 de 2009 de la Corte. Que en respuesta a dicha petici(cid:243)n, se le inform(cid:243) que la figura ordenada en la referida sentencia, no ha sido creada y que por lo tanto no existen requisitos, ya que los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen derecho a ser beneficiarios y por consiguiente no se les pueden prestar los servicios de salud. El 27 de septiembre present(cid:243) una nueva petici(cid:243)n ante la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar, en la cual, citando los art(cid:237)culos 42, 43, 44 y 50 de la Constituci(cid:243)n Nacional; el art(cid:237)culo 163 ParÆgrafo 2, y el art(cid:237)culo 166 de la Ley 100 de 1993, solicit(cid:243) que se garantizaran los derechos fundamentales de su menor nieto, recibiendo como respuesta que conforme los art(cid:237)culos 19 y 20 de la Ley 352 de 1997 en los que se 2 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæala a los beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, los nietos estÆn excluidos de los correspondientes beneficios; no obstante, dando cumplimiento al art(cid:237)culo 50 de la Constituci(cid:243)n Nacional, el establecimiento u Hospital en el cual haya nacido el bebe, tiene la obligaci(cid:243)n de brindarle toda la atenci(cid:243)n que requiera durante su primer aæo de vida. Con base en tal respuesta, el 15 de noviembre de 2012 present(cid:243) otro derecho de petici(cid:243)n solicitando el carnØ de afiliaci(cid:243)n a los servicios de salud de sanidad militar para su nieto por el primer aæo, ante lo que la accionada le manifest(cid:243) que no era posible que esa entidad asumiera la prestaci(cid:243)n de los servicios de salud para ese descendiente.

III. Fundamentos de la petici(cid:243)n.

Estima el actor que las respuestas ofrecidas por las accionadas vulneran los derechos fundamentales de su consangu(cid:237)neo, raz(cid:243)n por la cual depreca su protecci(cid:243)n v(cid:237)a tutela y se le ordene a la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y/o Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares, que de manera inmediata garanticen los servicios de salud al menor Juan SebastiÆn Grisales Leguizamon, por el primer aæo de vida. 3 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

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IV. Actuaci(cid:243)n procesal relevante.

Respuesta de la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar: El Director General de Sanidad Militar de Caldas, refiri(cid:243) que el Decreto Ley 1795 del 14 de Septiembre de 2000 establece en su articulo 24, quienes son beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que en dicha norma los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen derecho a ser beneficiarios de sus afiliados cotizantes, por lo que, el registrar la afiliaci(cid:243)n al Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares, de personas que no se encuentran amparadas en la normatividad vigente, har(cid:237)a incurrir a la Direcci(cid:243)n General en una violaci(cid:243)n a la normatividad penal, configurÆndose el delito de peculado por uso oficial diferente. Destaca que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en su calidad de RØgimen de excepci(cid:243)n, ademÆs de no tener incluidos dentro de los beneficiarios a los nietos de sus afiliados cotizantes, no tiene aun reglamentaci(cid:243)n expresa para la afiliaci(cid:243)n de ellos como cotizantes dependientes, posibilidad que si estÆ contemplada y reglamentada en el RØgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud; no obstante, dicha reglamentaci(cid:243)n se

encuentra en trÆmite al tenor de lo ordenado en sentencia T-625, mencionada por el Accionante. 4 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agrega que la Honorable Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, ha manifestado que los directamente obligados, en principio, en garantizar la prestaci(cid:243)n del servicio de salud de los menores, son sus progenitores, que para el caso en estudio lo es el padre del menor, Jhon Anderson Grisales Garc(cid:237)a, identificado con la cØdula de ciudadan(cid:237)a nœmero 1.060.653.204, que siendo ya mayor de edad tendr(cid:237)a que velar por el bienestar del menor. As(cid:237) mismo, estima que la solidaridad que a bien tiene materializar el accionante respecto de su nieto, tambiØn puede extenderse a los abuelos paternos, por lo que bien valdr(cid:237)a la pena verificar si ellos se encuentran vinculados al sistema General de Seguridad Social, a travØs de sus Regimenes Contributivo o subsidiado, en donde s(cid:237) se encuentra reglamentada la afiliaci(cid:243)n de los nietos como cotizantes dependientes. Por lo expuesto, solicita que se declare la improcedencia de la Acci(cid:243)n de Tutela incoada contra dicha entidad.

V. Consideraciones:

1. Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, la

Sala es competente para decidir acerca de esta acci(cid:243)n pœblica, toda vez que la misma se dirige contra una entidad del orden nacional. 5 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

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2. Problema Jur(cid:237)dico: Corresponde a la Sala determinar si la respuesta ofrecida al actor por parte de las accionadas, vulnera los derechos fundamentales del menor agenciado, y por consiguiente, si hay lugar a que la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar le preste los servicios de salud al mismo durante su primer aæo de vida.

Para lo anterior, es necesario establecer como preÆmbulo del caso concreto, las generalidades acerca de la Agencia Oficiosa, los derechos de los niæos, y el RØgimen especial de seguridad social de las Fuerzas Militares y la Polic(cid:237)a Nacional.

3. La Agencia oficiosa.

La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, en el art(cid:237)culo 86 dispone que: “Toda persona tendrÆ acci(cid:243)n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Østos resulten vulnerados o amenazados por la acci(cid:243)n o la omisi(cid:243)n de

cualquier autoridad pública”. (Negrilla fuera de texto). De otro lado, el art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “La acci(cid:243)n de tutela podrÆ ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuarÆ por s(cid:237) misma o a travØs de representante. Los poderes se presumirÆn autØnticos. TambiØn se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no estØ en condiciones de 6 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberÆ manifestarse en la solicitud. TambiØn podrÆ ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. (Subraya por fuera de texto). Acorde pues con el anterior marco normativo, es viable incoar la acci(cid:243)n pœblica a travØs de la figura de la agencia oficiosa siempre y cuando el titular de los derechos agenciados se encuentre imposibilitado para defenderlos, por razones f(cid:237)sicas, mentales o estado de indefensi(cid:243)n, entre otras, tal a como acontece en este evento en donde el presuntamente afectado en sus derechos, Juan SebastiÆn Grisales Leguizamon, resulta menor de edad –escasos 4 meses-, y de ah(cid:237)

que deba su abuelo acudir en su nombre para evitar la vulneraci(cid:243)n de sus derechos. Al respecto, en la sentencia Sentencia SU-707 de 19961, la Corte Constitucional sostuvo: “Para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso afirme actuar como tal, sino que ademÆs demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias f(cid:237)sicas, como la enfermedad, o por razones s(cid:237)quicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensi(cid:243)n que le impida acudir a la justicia”. En s(cid:237)ntesis, para que puedan agenciarse derechos ajenos, deben reunirse dos criterios bÆsicos: i) la imposibilidad del afectado de defender sus propios derechos y, ii) en la acci(cid:243)n de tutela se manifieste clara y expresamente las razones por las que se solicita el amparo. 1 Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. 7 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este evento, como ya se advirtiera, es procedente agenciarse los derechos del menor por parte del seæor Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n, ya que del contexto de la acci(cid:243)n de tutela es factible extractar

que el afectado es un infante de escasos meses de edad, circunstancia que por obvias razones lo imposibilita para presentar esta acci(cid:243)n constitucional; por lo que en ese sentido se cumplen las exigencias anteriormente seæaladas para que en este caso la agencia oficiosa tenga cabida y no haya obstÆculo alguno para tramitar la acci(cid:243)n pœblica.

4. Derechos de los niæos.

Respecto a la calidad de sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional que ostentan los niæos, las niæas y los adolescentes, Østa tiene su sustento en los postulados de la Constituci(cid:243)n Nacional como en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen el principio del interØs superior del menor de edad, y que integran el denominado bloque de constitucionalidad. En el derecho interno, la calidad de sujetos de especial protecci(cid:243)n deviene del art(cid:237)culo 44 Superior, el cual establece, entre otros aspectos, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci(cid:243)n de asistir y proteger al niæo para garantizar su desarrollo arm(cid:243)nico e 8 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal integral y el ejercicio pleno de sus derechos, preceptuando ademÆs que los derechos de los niæos prevalecen sobre los demÆs. Por su parte, dentro del derecho internacional encontramos el principio II de la Declaraci(cid:243)n Universal de los Derechos del Niæo

(1959), que seæala que el niæo gozarÆ de una protecci(cid:243)n especial y que a travØs de las leyes y otros medios se dispondrÆ lo necesario para que pueda desarrollarse f(cid:237)sica, mental, moral, espiritual y socialmente, as(cid:237) como en condiciones de libertad y dignidad; y que al promulgar leyes con este fin, la consideraci(cid:243)n fundamental a la que se atenderÆ serÆ el interØs superior del niæo. Igualmente, cabe resaltar que los niæos cuentan con especial protecci(cid:243)n constitucional sobre sus derechos a la salud y la seguridad social, particularmente los reciØn nacidos,2 que al estar iniciando la vida se encuentran en un estado de vulnerabilidad, por lo cual necesitan de una atenci(cid:243)n mÆs calificada en salud y alimentaci(cid:243)n por parte de la familia, la sociedad y Estado (principio de corresponsabilidad). De esta forma, tanto las entidades pœblicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niæos, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al mÆs alto nivel posible de salud y nutrici(cid:243)n durante 2 Artículo 50 de la C.P. “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrÆ derecho a recibir atenci(cid:243)n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentarÆ la materia.” 9 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los primeros aæos de vida,3 atendiendo en sus actuaciones al interØs superior del menor.4

5. RØgimen Especial de salud de las fuerzas Militares y la

Polic(cid:237)a Nacional. En virtud del art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993, las Fuerzas Militares y la Polic(cid:237)a Nacional se sujetan a un rØgimen especial de salud, al cual se encuentra afiliado tanto el personal militar como el civil en los supuestos que establece la correspondiente normatividad (art(cid:237)culos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del Decreto 1795 de 2000). 3 ComitØ de los Derechos del Niæo, Observaci(cid:243)n General No. 7 (2005), sobre la realizaci(cid:243)n de los derechos del niæo en la primera infancia. Respecto a la responsabilidad del Estado en el acceso al servicio de salud de los niæos en primera infancia puede observarse el pÆrrafo 27, en el cual se establece lo siguiente: “[l]os Estados Partes deberán garantizar que todos los niños tengan acceso al más alto nivel posible de salud y nutrici(cid:243)n durante sus primeros aæos, a fin de reducir la mortalidad infantil y permitir al niæo disfrutar de un inicio saludable en la vida (art. 24). En especial: || a) Los Estados Partes tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a agua

potable salubre, a saneamiento e inmunizaci(cid:243)n adecuados, a una buena nutrici(cid:243)n y a servicios mØdicos, que son esenciales para la salud del niæo pequeæo, as(cid:237) como a un entorno sin tensiones. La malnutrici(cid:243)n y la enfermedad tienen repercusiones a largo plazo en la salud y el desarrollo f(cid:237)sicos del niæo. Afectan al estado mental del niæo, inhiben el aprendizaje y la participaci(cid:243)n social y reducen sus perspectivas de realizar todo su potencial. Lo mismo puede decirse de la obesidad y los estilos de vida poco saludables. || b) Los Estados Partes tienen la responsabilidad de hacer efectivo el derecho del niæo a la salud, fomentando la enseæanza de la salud y el desarrollo del niæo, en particular las ventajas de la lactancia materna, la nutrici(cid:243)n, la higiene y el saneamiento. DeberÆ otorgarse prioridad tambiØn a la prestaci(cid:243)n de atenci(cid:243)n prenatal y postnatal adecuada a madres y lactantes a fin de fomentar las relaciones saludables entre la familia y el niæo, y especialmente entre el niæo y su madre (u otros responsables de su cuidado) (art. 24.2). Los niæos pequeæos son tambiØn capaces de contribuir ellos mismos a su salud personal y alentar estilos de vida saludables entre sus compañeros, por ejemplo mediante la participación en programas adecuados de educación sanitaria dirigida al niño. (…)”

4 ComitØ de los Derechos del Niæo, Observaci(cid:243)n General No. 5 (2003), sobre medidas generales de aplicaci(cid:243)n de la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos del Niæo (art(cid:237)culos 4 y 42 y pÆrrafo 6 del art(cid:237)culo 44). Acerca del interØs superior del niæo puede observarse el pÆrrafo 12, en el cual se explica que “(…) el principio exige la adopci(cid:243)n de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los (cid:243)rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interØs superior del niæo estudiando sistemÆticamente c(cid:243)mo los derechos y los intereses del niæo se ven afectados o se verÆn afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una pol(cid:237)tica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisi(cid:243)n de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.”. 10 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera concreta, el Decreto Ley 1795 de 2000, en virtud del cual se estructura el Sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, tiene como objeto “Prestar el Servicio de Sanidad

inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su log(cid:237)stica Militar y ademÆs brindar el servicio integral de salud en las Æreas de promoci(cid:243)n, prevenci(cid:243)n, protecci(cid:243)n, recuperaci(cid:243)n y rehabilitaci(cid:243)n del personal afiliado y sus beneficiarios” As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 7 de mencionado Decreto, establece como autoridades y (cid:243)rganos encargados de la direcci(cid:243)n del Sistema, al Ministro de Defensa Nacional, quien tendrÆ a su cargo la funci(cid:243)n de preparar los proyectos de Ley y de Decreto relacionados con la salud de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional. De igual forma, a partir de la referida reglamentaci(cid:243)n se establece la existencia de un Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policial Nacional, el cual es el organismo rector y coordinador del Sistema de Salud, cuyas funciones estÆn descritas en el art(cid:237)culo 9” del referido Decreto. Es as(cid:237) como en su art(cid:237)culo 24, describe quienes son beneficiarios de los afiliados cotizantes, al contemplar: “…BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del art(cid:237)culo 23 serÆn beneficiarios los siguientes: a) El c(cid:243)nyuge o el compaæero o la compaæera permanente del afiliado 11 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal b) Los hijos menores de 18 aæos de cualquiera de los c(cid:243)nyuges o compaæero (a) permanente, que hagan parte del nœcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicaci(cid:243)n exclusiva y que dependan econ(cid:243)micamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 aæos con invalidez absoluta y permanente, que dependan econ(cid:243)micamente del afiliado y cuyo diagn(cid:243)stico se haya establecido dentro del l(cid:237)mite de edad de cobertura. d) A falta de c(cid:243)nyuge, compaæero o compaæera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrÆ extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan econ(cid:243)micamente de Øl…” Como se puede advertir en el cuerpo normativo, la cobertura en salud como beneficiarios del cotizante no se extiende a los nietos, como insistentemente lo ha hecho saber la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar. No obstante, a la luz del precedente Constitucional en que se apuntal(cid:243) el accionante para fundar su pretensi(cid:243)n, -Sentencia T-625 de 2009-, esta Sala analizarÆ el Caso concreto a efecto de verificar si convergen los presupuestos fijados por el mÆximo Tribunal para la procedencia del amparo cuando se trata de afiliaci(cid:243)n en salud para

nietos del cotizante.

6. Valoraci(cid:243)n del caso concreto.

A pesar de la amplia garant(cid:237)a del derecho a la salud que se ha reconocido para los niæos en temprana edad, se ha dejado un espacio de desprotecci(cid:243)n en el acceso y la afiliaci(cid:243)n al sistema, pues aunque 12 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se estableci(cid:243) que todo reciØn nacido quedarÆ automÆticamente como beneficiario de la entidad de salud a la cual estØ afiliada su progenitora, hay casos para los cuales no es tan clara la vinculaci(cid:243)n, como en el caso de anÆlisis cuando se es hijo de Madre menor de edad, beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (que al no ser cotizante no puede afiliar a su bebØ como beneficiario). Ciertamente, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, en su calidad de RØgimen de excepci(cid:243)n, no tiene incluidos dentro de los beneficiarios a los nietos de sus afiliados cotizantes, posibilidad que s(cid:237) estÆ contemplada y reglamentada en el RØgimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social, muy a pesar de que la reglamentaci(cid:243)n se encuentra en trÆmite, al tenor de lo ordenado en la sentencia T-625 de 2009.

Por ello, en palabras de la Corte Constitucional, “…la ausencia de afiliaci(cid:243)n de un niæo a un sistema de seguridad social en salud amenaza sus derechos fundamentales, ya que por su misma condici(cid:243)n de sujeto de especial protecci(cid:243)n constitucional, basada en su estado de vulnerabilidad, se expondr(cid:237)a a riesgos de salud propios de su edad sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de seguridad social en salud, lo que equivale a arriesgar su bienestar y consecuencialmente su derecho a la vida e integridad personal.”5 En el sub examine, se tiene establecido que: (i) el menor nieto del cotizante y su progenitora, tambiØn menor de edad, dependen completamente del actor y se encuentran bajo su custodia; y, (ii) que 13 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los hechos que dieron origen a la presente Acci(cid:243)n Constitucional se fundamentan en la negativa por parte de la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar en prestar los servicios de salud al menor Juan SebastiÆn Grisales Leguizam(cid:243)n por su primer aæo de vida, toda vez que la normatividad que gobierna la materia, no prevØ que el nieto del cotizante sea beneficiario. En este punto cabe destacar que para la Corte Constitucional la custodia y cuidado personal del menor nieto no implica la adopci(cid:243)n del

mismo, pues “las decisiones de custodia y cuidado personal no significan la pØrdida de la patria potestad ni del v(cid:237)nculo familiar de sangre; ni tampoco eximen a los padres biol(cid:243)gicos de sus obligaciones como tales”,6 es decir, la custodia no significa una relaci(cid:243)n paterno filial, como s(cid:237) acontece en el evento de la adopci(cid:243)n. Bajo estas condiciones, se puede concluir que en el presente evento converge el presupuesto fijado por el Alto Tribunal en punto a la custodia que debe ostentar el abuelo del menor para incluirlo como beneficiario, pues el agenciado, al igual que su madre, tambiØn menor de edad, se encuentran en una relaci(cid:243)n de dependencia econ(cid:243)mica, no siendo dable por lo tanto que ambos menores se afilien a alguno de los dos Regimenes previstos en el Sistema General de Seguridad Social en salud Colombiano. 5 Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006. 6 Sentencia T-939 de 2001 14 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De otro lado, conforme las probanzas allegadas al trÆmite, del padre del menor, quien para este momento ya es mayor de edad, se desconoce su real capacidad e independencia econ(cid:243)mica y

subsidiariamente la situaci(cid:243)n financiera de su nœcleo familiar; por lo tanto, no obstante que en principio la obligaci(cid:243)n de cuidado del niæo radica en cabeza de sus padres biol(cid:243)gicos, no es conveniente realizar inferencias en punto a la condici(cid:243)n de responsabilidad que tiene actualmente para con su descendiente, pues eso ser(cid:237)a irnos por el camino fÆcil de las especulaciones y pugnar(cid:237)a con las prerrogativas constitucionales del reciØn nacido, pues como se dijo, no existe prueba respecto de la facultad para asumir la seguridad social. Para el caso que nos ataæe, el precedente Constitucional seæalado, sentenci(cid:243): “…23. Ahora bien, en este caso el agenciado, al igual que su madre, tambiØn menor de edad, se encuentran en una relaci(cid:243)n de dependencia econ(cid:243)mica respecto de su abuelo y padre, respectivamente. Lo que permite concluir que, como en los casos descritos, no pueden afiliarse al rØgimen contributivo o subsidiado, debido a que al depender econ(cid:243)micamente de otra persona no poseen capacidad de pago para afiliarse al rØgimen contributivo y no estÆn en una situaci(cid:243)n de pobreza o abandono que les permita acceder al rØgimen subsidiado.

24. Dado que el actor tiene la custodia de la madre del niæo agenciado, Øl asumi(cid:243) tambiØn la custodia de su nieto. Lo que le implica, igualmente, asumir la cotizaci(cid:243)n correspondiente

para inscribirlo a un rØgimen de salud. Como quiera que no es posible afiliarlo al sistema general de seguridad social, rØgimen subsidiado o contributivo, entonces la alternativa ofrecida es la figura de los cotizantes dependientes cuya inexistencia en el rØgimen de salud de las Fuerzas Militares y de Polic(cid:237)a Nacional, no puede ser una carga que deba soportar el niæo, sujeto de especial protecci(cid:243)n, y al que se le amenaza su derecho a la salud y a la seguridad social. 15 Tutela 1“. Instancia: 2012-00389-00

Accionante: Wilson Abel Leguizamon Pinz(cid:243)n

Accionado: Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar y otro

Asunto: Tutela

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25. Empero, se ha de advertir que la definici(cid:243)n formal de la custodia de un niæo no es una decisi(cid:243)n definitiva, pues estÆ sujeta a los cambios de las circunstancias que fundamentaron dicha atribuci(cid:243)n, siempre en aras de conseguir el bienestar del menor.

En ese sentido, las circunstancias que fundamentan la custodia del accionante respecto del niæo Joaqu(cid:237)n D(cid:237)az Quijano, se sustenta en el hecho de que la madre del niæo, Lina Paola Quijano Lizarazo, es una persona menor de edad, hija del accionante, y quien depende econ(cid:243)micamente de Øste. Esto es, la madre del niæo, primera obligada en velar por la integridad de Øste, estÆ en una situaci(cid:243)n de dependencia econ(cid:243)mica que es suplida por su

padre, quien a su vez, asumi(cid:243) la obligaci(cid:243)n de cuidado de su nieto. (…) En lo que ataæe a la situaci(cid:243)n del padre del niæo, de las pruebas allegadas al expediente, se deriva que en el curso de esta anualidad adquiri(cid:243) mayor(cid:237)a de edad. Empero dicha circunstancia no es una condici(cid:243)n necesaria para derivar una independencia econ(cid:243)mica respecto de su nœcleo familiar, del que, segœn el accionante, no cuenta con recursos econ(cid:243)micos…” 7 A tono con el referente jurisprudencial trascrito, en el caso de Juan SebastiÆn Grisales Leguizamon se abri(cid:243) un espacio de desprotecci(cid:243)n en su ingreso al sistema de salud, en tanto se ha visto impedido para ser beneficiario de alguno de sus padres adolescentes o de la persona que vela por su sostenimiento. Por tanto, aun cuando el Decreto 1795 de 2000 no prevØ expresamente a los nietos como beneficiarios de los abuelos que pertenezcan a las Fuerzas Militares o a la Polic(cid:237)a Nacional, en aras de proteger los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del reciØn nacido, la Direcci(cid:243)n de Sanidad Militar tiene la obligaci(cid:243)n de vincular al menor en calidad de beneficiario, y por ende el de prestarle los servicios de salud durante el primer aæo de vida, por tener el afiliado la cust