TSDJ Manizales - SP2012-00397-00 L

Repœblica de Colombia . Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado por Acta N(cid:176) 014 Manizales, veintid(cid:243)s de enero de dos mil trece

I. Asunto.

Procede la Sala a resolver la acci(cid:243)n de tutela incoada por el seæor Leonel James Arias Montes, contra la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar, por la presunta vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales a la vida digna, salud y seguridad social.

II. Hechos.

1. Expone el accionante que tiene 37 aæos de edad y se encuentra afiliado en calidad de cotizante ante la Direcci(cid:243)n General

de Sanidad Militar.

2. Que se encuentra diagnosticado con la patolog(cid:237)a denominada “Esquizofrenia Indiferenciada”, por lo que requiere para su tratamiento el consumo constante del medicamento

RISPERIDONA AMPOLLA x 37.5 Mg.

Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

Asunto: Tutela

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3. Que la Accionada le neg(cid:243) abiertamente el medicamento, argumentando su inexistencia.

III. Fundamentos de la petici(cid:243)n.

Seæala el actor que en la actualidad no cuenta con los recursos necesarios para cubrir por su cuenta los costos del medicamento que requiere de manera permanente, sin detrimento

de su m(cid:237)nimo vital; por tanto solicita se protejan sus derechos fundamentales y se ordene a la accionada la entrega del fÆrmaco, en las cantidades indicadas por el mØdico tratante, as(cid:237) como concederle un tratamiento integral respecto de la patolog(cid:237)a que presenta.

IV. Actuaci(cid:243)n procesal relevante.

1. Respuesta de la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar: El Director General de Sanidad Militar, inform(cid:243) que de conformidad con lo dispuesto en el art(cid:237)culo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000, esa Direcci(cid:243)n es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares cuyo objeto es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las pol(cid:237)ticas y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, y los planes y programas que coordine el ComitØ de

2 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Salud de las Fuerzas Militares del Subsistema de Salud de dicha entidad. Por lo tanto no hace parte de sus funciones el prestar los servicios de salud, pues ello es competencia directa de la fuerza a la que pertenezca el cotizante o beneficiario conforme el art(cid:237)culo 16 del Decreto 1795. Para el caso del actor, quien actualmente se

encuentra activo y con carnØ de servicios mØdicos vigente, quien debe prestar los servicios requeridos es la Direcci(cid:243)n de Sanidad del Ejercito Nacional.

2. Respuesta de la Direcci(cid:243)n de Sanidad del EjØrcito Nacional: Siendo vinculados al trÆmite Constitucional, el Subdirector de Sanidad del Ejercito alleg(cid:243) respuesta en la cual inform(cid:243) que el accionante se encuentra activo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en calidad de cotizante, por lo cual le asiste derecho a recibir de la Instituci(cid:243)n la atenci(cid:243)n mØdica que requiera.

Frente a la entrega del medicamento solicitado, indic(cid:243) que una vez analizados los anexos de la demanda se advierte que el mØdico Psiquiatra de la Cl(cid:237)nica San Juan de Dios, le orden(cid:243) el medicamento Risperidona Ampolla x 37,5 Mg, del cual aludi(cid:243) encontrarse dentro del POS en todas sus presentaciones, y que por consiguiente el paciente no requiere de ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, desconociendo que el actor estÆ afiliado a la Direcci(cid:243)n 3 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal General de Sanidad y por ende pertenece a un rØgimen especial, lo que constituye un gran desacierto.

Explica el representante del ente vinculado, que en el Acuerdo 029 de 2011 (POS, unificado para los Regimenes Contributivo y Subsidiado), si se encuentra el medicamento requerido por el tutelante; pero el Acuerdo 042 de 2005 por medio del cual se establece el Manual (cid:218)nico de Medicamentos para el Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares, no incluye el medicamento Risperidona en ampolla, sino en tabletas; lo que indica que el seæor Arias Montes debe llevar a cabo el proceso ante el CTC para que se autorice y entregue el mismo. Por lo expuesto, estima no haber vulnerado derechos fundamentales del accionante, pues este no ha realizado los tramites correspondientes para el suministro del medicamento, para lo cual debe acercarse al Establecimiento de Sanidad respectivo, con el formato original de solicitud de CTC diligenciado por el mØdico Psiquiatra del Centro Hospitalario donde es atendido. En consecuencia, solicita que se desestimen las pretensiones del accionante.

3. La Directora ESM 3028 Batall(cid:243)n Ayacucho, aclara que el medicamento requerido por el accionante no se encuentra incluido en el plan de beneficios de las fuerzas militares segœn el Acuerdo 042 de 2011, sin que ello signifique que no pueda ser dispensado al usuario, sino que la solicitud debe ser analizada

4 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

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Sala Penal por el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico. En el caso particular, el tutelante no hizo uso de dicho procedimiento, por lo que no se puede predicar violaci(cid:243)n a derechos fundamentales, solicitando se declare la improcedencia de la Acci(cid:243)n.

V. Consideraciones:

1. Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000, la Sala es competente para decidir acerca de esta acci(cid:243)n pœblica, toda vez que la misma se dirige contra una entidad del orden nacional.

2. Debe decirse, como preÆmbulo a la decisi(cid:243)n que nos ocupa, que la Corte Constitucional ha sostenido insistentemente que el derecho a la salud tiene carÆcter fundamental, y que un dØficit en su protecci(cid:243)n constituye una omisi(cid:243)n inadmisible desde el punto de vista constitucional. Ello sugiere que en un Estado Social de Derecho, debe brindarse sin obstÆculo alguno la protecci(cid:243)n requerida por aquellas personas cuyos quebrantos de salud comprometen sus derechos a la vida, a la integridad personal o la dignidad que corresponde como seres humanos.1

Por ello, cuando el estado de salud y la calidad de vida de una persona se encuentran en riesgo como consecuencia directa 1 Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel JosØ Cepeda Espinosa 31 de julio de 208. 5 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la negativa de la prestaci(cid:243)n eficiente y oportuna de un servicio mØdico, la acci(cid:243)n de tutela se convierte en el instrumento id(cid:243)neo para hacer garantizar esos derechos fundamentales. En el caso que nos convoca, resulta claro que no existe controversia alguna sobre el servicio mØdico en cuesti(cid:243)n, circunstancia que se encuentra acreditada con la historia cl(cid:237)nica y las ordenes mØdicas aportadas por el accionante, donde tambiØn se evidencia que acudi(cid:243) a la Cl(cid:237)nica San Juan de Dios a efecto de ser valorado por el mØdico Psiquiatra adscrito a dicha IPS, quien para el manejo de su patolog(cid:237)a -Esquizofrenia Indiferenciada-, le prescribi(cid:243) el fÆrmaco Risperidona Ampolla x 37,5 MG.2

3. Valoraci(cid:243)n del caso concreto.

La Colegiatura ampararÆ a favor del actor los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia ordenarÆ a la autoridad accionada la autorizaci(cid:243)n y entrega del medicamento prescrito por el mØdico especialista tratante. Para dicha conclusi(cid:243)n, se encuentra que la foliatura refleja que actualmente el paciente presenta un diagnostico claramente definido, raz(cid:243)n por la cual el mØdico tratante en cita de control del 23 de noviembre de 2012, le prescribi(cid:243) Risperidona ampolla x 37,5 intramuscular. No obstante, a la fecha han transcurrido casi

dos meses desde la prescripci(cid:243)n, sin que la Direcci(cid:243)n de Sanidad 2 Cfr folios 6 y ss 6 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del EjØrcito Nacional la haya autorizado; omisi(cid:243)n que sin duda alguna atenta contra el manejo mØdico cient(cid:237)fico de la patolog(cid:237)a y ayuda a la exacerbaci(cid:243)n del cuadro cl(cid:237)nico que comœnmente presenta este tipo de pacientes, pues en esas condiciones su estado de salud mental se puede deteriorar cada d(cid:237)a mÆs. Para fundamentar la negativa de la entrega del medicamento objeto de tutela, las accionadas recaban en la pretermisi(cid:243)n de un trÆmite por parte del accionante, consistente en elevar la solicitud ante el CTC (ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico), por tratarse de una atenci(cid:243)n mØdica no incluida en el plan de beneficios de las fuerzas militares segœn el Acuerdo 042 de 2001; lo que a su juicio no significa que el mismo no pueda ser dispensado al usuario, sino que para proceder a la autorizaci(cid:243)n debe ser necesariamente tramitada ante el referido ComitØ. Sin embargo, advierte la Sala que la Direcci(cid:243)n de Sanidad desconoce que esta no es una carga que se le debe imponer al usuario, y por consiguiente no es un argumento para negarle al

afectado el suministro de un medicamento que requiere de manera permanente, pues agotar el trÆmite frente al ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, no es prioritaria cuando se encuentra en juego el suministro del medicamento o atenci(cid:243)n en salud del afectado, resultando suficiente el concepto emitido por el mØdico tratante para acceder a lo pedido, al ser los profesionales de la medicina quienes disponen de los conocimientos calificados y saben la situaci(cid:243)n concreta de los pacientes. 7 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En punto al tema de los ComitØs TØcnico Cient(cid:237)ficos, la Corte Constitucional, en sentencia: T-597 de julio 30 de 2007, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, aclar(cid:243): “…es importante advertir que la Corte ya ha establecido que “el ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un (cid:243)rgano de carÆcter tØcnico. No se trata, por ejemplo, de un grupo de mØdicos que tienen como funci(cid:243)n someter a revisi(cid:243)n cient(cid:237)fica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia de que tan s(cid:243)lo uno de los miembros del ComitØ sea mØdico,

muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a consideraci(cid:243)n las decisiones de carÆcter mØdico, sino de un (cid:243)rgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, as(cid:237) como tambiØn garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”3. (Subrayas aæadidas). Bajo esta premisa, es claro que “la función de dicho Comité es meramente administrativa y no puede ponerse en sus manos la decisi(cid:243)n de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”4. As(cid:237) las cosas, el requisito de agotar el trÆmite frente al ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atenci(cid:243)n en salud que la persona cotizante o beneficiaria requiere, pues esta Corte ha seæalado que es suficiente con el concepto emitido por el mØdico tratante para acceder a lo pedido pues es Øste quien tiene los conocimientos mØdicos calificados y conoce la situaci(cid:243)n concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cuÆl medicamento o procedimiento es mÆs beneficioso para el usuario…”5 En tales condiciones, en sede de tutela no prospera el argumento de la legitimada por pasiva, en la medida que un trÆmite administrativo que se debe gestar al interior de la entidad no debe ser imputable al afiliado, quien en muchas ocasiones desconoce el procedimiento previsto para la autorizaci(cid:243)n de

atenciones medicas, aunado a que en algunos casos los 3 Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 2002. 4 Ibidem. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 1995; SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999. 8 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal funcionarios de la entidad tampoco orientan en debida forma al solicitante. Finalmente, como quiera que el medicamento reclamado v(cid:237)a tutela no se encuentra contenido dentro del plan de beneficios de las fuerzas militares, no obstante que el mismo s(cid:237) estÆ incluido en todas sus presentaciones dentro del POS para los Regimenes contributivo y subsidiario, es preciso que la accionada requiera al seæor Arias Montes para que al momento de asistir a cita de control con mØdico Psiquiatra a efecto de recibir nueva prescripci(cid:243)n mØdica, informe sobre su afiliaci(cid:243)n al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para que el profesional tratante proceda a diligenciar el formato de medicamentos NO POS, y as(cid:237) evitar que en un futuro se presente el mismo inconveniente. Bajo estos parÆmetros, no sin antes resaltar que el derecho a la vida no significa una posibilidad simple de existencia cualquiera que sea, sino por el contrario, una existencia en condiciones dignas, se torna procedente TUTELAR los derechos

invocados, por lo cual se ordenarÆ a la Direcci(cid:243)n de Sanidad del Ejercito Nacional, que, en un tØrmino que no supere las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del presente fallo, realice los trÆmites necesarios a fin de practicarle al seæor Leonel James Arias Montes la autorizaci(cid:243)n y entrega del medicamento Risperidona Ampollas x 37,5 Mg, acorde a la previsi(cid:243)n mØdica. 9 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

Accionante: Leonel James Arias MontesAccionado: Direcci(cid:243)n Ge

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4. El tratamiento integral La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido unÆnime en seæalar que, “…la atenci(cid:243)n y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervenci(cid:243)n quirœrgica, prÆctica de rehabilitaci(cid:243)n, examen para el diagn(cid:243)stico y el seguimiento, y todo otro componente que el mØdico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.”6.

Lo anterior tiene los siguientes objetivos: i) garantizar la continuidad en la prestaci(cid:243)n del servicio; ii) evitarle al paciente la

interposici(cid:243)n de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio mØdicos que le sea seæalado por los mØdicos adscritos a la entidad, con ocasi(cid:243)n a la misma patolog(cid:237)a7, posici(cid:243)n que encuentra apoyo en la sentencia T-492 del 28 de junio de 2008, M.P. Clara InØs Vargas HernÆndez, al anotar que, “…No sobra recordar que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de integralidad en virtud del cual, en situaciones como esta, se ha establecido que el Juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso al resto de los servicios mØdicos que sean necesarios para concluir el tratamiento... ello con el fin de garantizar la continuidad del servicio y evitarle al accionante la interposici(cid:243)n de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que le sea prescrito al menor por los médicos adscritos a la entidad con ocasión de la misma patología”. 6 Cfr. Corte Constitucional, T-136 de 2004 (MP. Manuel JosØ Cepeda Espinosa). En este caso el juez de primera instancia tutel(cid:243), los derechos a la salud y a la seguridad social invocados por el accionante y dio la orden de garantizar el tratamiento integral requerido. Sin embargo, el juez de segunda instancia confirm(cid:243) la tutela de los derechos, pero revoc(cid:243) la orden de garantizar el tratamiento integral, por considerarlo un hecho incierto y futuro que no pod(cid:237)a ser protegido por v(cid:237)a de tutela. El caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, con el fin de precisar en su sentencia que de acuerdo a las reglas

jurisprudenciales desarrolladas en fallos anteriores, es deber del juez de tutela garantizar la integralidad en materia de salud, espec(cid:237)ficamente, tratÆndose de la prestaci(cid:243)n del servicio. Por tal motivo revoc(cid:243) parcialmente la orden del juez de segunda instancia, ordenando que se garantizara el acceso del resto de servicios mØdicos que deb(cid:237)an entenderse incluidos en el tratamiento mØdico, ordenado por el mØdico tratante. En este caso la Corte reiter(cid:243) la posici(cid:243)n sobre el principio de integralidad en materia de salud que hab(cid:237)a asumido en las sentencias T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria D(cid:237)az) y T-079 de 2000 (MP. Alejandro Mart(cid:237)nez Caballero). 7 Cfr. Corte Constitucional, T-830 del 3 de octubre de 2006 10 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aspectos que en este evento aflora como necesario a fin de evitar que el usuario tenga que acudir nuevamente a este mecanismo ante otra eventual negativa a la prestaci(cid:243)n de los servicios relacionados con la atenci(cid:243)n aqu(cid:237) reclamada, comoquiera que a ra(cid:237)z del tratamiento mØdico a futuro puede requerir medicamentos, citas mØdicas y exÆmenes que ayuden a mejorar su condici(cid:243)n de salud; mÆs aun, teniendo presente que se

trata de un paciente con un diagnostico claramente definido que afecta seriamente su salud mental y su vida en condiciones dignas.

5. Recobro.

No se autorizarÆ el recobro al FOSYGA, por no ser procedente en cuanto se trata de un rØgimen excluido del Sistema General de Seguridad Social, segœn se desprende del art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993, como lo defini(cid:243) la Corte Constitucional cuando seæal(cid:243): “…Por consiguiente, si bien en tØrminos prÆcticos puede decirse que la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales estÆ la de “Dirigir la operaci(cid:243)n y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (art(cid:237)culo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el art(cid:237)culo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la cre(cid:243). 11 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la Repœblica, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructur(cid:243) el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional (SSMP), contienen disposici(cid:243)n alguna que permita a la Corte declarar que la Direcci(cid:243)n General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela…” 8 As(cid:237), y ante lo expuesto, El Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, R e s u e l v e,

1. Tutelar los derechos fundamentales a la salud, vida digna y Seguridad Social del seæor Le(cid:243)n James Arias Montes, y en consecuencia se ordena al Director de Sanidad del EjØrcito Nacional o quien haga sus veces, para que en el tØrmino de 48 horas siguientes a la notificaci(cid:243)n del fallo gestione lo necesario para que se autorice y entregue al citado seæor, el medicamento Risperidona Ampollas x 37,5 Mg, acorde a la previsi(cid:243)n mØdica.

2. Ordenar el tratamiento integral derivado œnica y exclusivamente de la patolog(cid:237)a que presenta el paciente – Esquizofrenia Indiferenciada3. Notificar el fallo, haciØndole saber a las partes que el mismo

8 Corte Constitucional, Sentencia T-540/02 12 Tutela 1“. Instancia: 2012-00397-00

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Asunto: Tutela

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal puede ser impugnado dentro de los tres (3) d(cid:237)as siguientes.

4. Remitir la actuaci(cid:243)n ante la Corte Constitucional para una eventual revisi(cid:243)n del fallo.

Notif(cid:237)quese y cœmplase. Los Magistrados, Gloria Ligia Castaæo Duque FroilÆn Sanabria Naranjo Antonio Toro Ruiz Leidy Johana Franco Herrera Secretaria 13