TSDJ Manizales - SP2012-00523-01-S

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 207 de la fecha H: 05:30 p.m.

Manizales, cuatro (4) de julio de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO: La Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, en audiencia llevada a cabo el día 23 de enero de 2014, decidió improbar el preacuerdo celebrado por la Fiscalía y los procesados SIGIFREDO SÁNCHEZ BAÑOL y ALEXÁNDER DE JESÚS GUTIÉRREZ DÍAZ, con el que éstos admitían responsabilidad por los delitos de tentativa de homicidio y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, a cambio de que se les eliminaran algunas circunstancias modales de la segunda ilicitud, se les impusiera la pena mínima posible y se les otorgara la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia. Notificada la decisión en estrados, tanto el Órgano persecutor como la Defensa interpusieron el recurso de apelación que ahora activa a esta Sala a desatar la alzada.

2. HECHOS: Se desprende de la actuación que en horas de la noche del

8 de octubre del año 2012, en la vereda “Pueblo Viejo” del Página 2 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal municipio de Riosucio, Caldas, los hermanos Rubén Darío y Julio César Pulgarín salían de su residencia en sus respectivas motocicletas, cuando se encontraron en la vía con otros dos sujetos que también se movilizaban en una motocicleta, quienes procedieron a atacarlos con arma de fuego, con la cual se generaron graves lesiones al señor Julio César, quien resultó herido pero no perdió su vida. El mismo día los hechos fueron denunciados, indicándose que los atacantes habían sido identificados y que se trataba de SIGIFREDO SÁNCHEZ BAÑOL y ALEXÁNDER DE JESÚS GUTIÉRREZ, a los cuales prontamente se les incautaron sendas armas de fuego, lo cual motivó que se diera curso al proceso que ahora centra la atención de la Sala.

3. ACTUACIÓN PROCESAL: 3.1. Hecha efectiva la orden de captura, el día 9 de enero de 2013, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal en función de Control de Garantías de Riosucio, se realizó audiencia de formulación de imputación, en la cual a los señores SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXÁNDER DE JESÚS GUTIÉRREZ se les

atribuyó responsabilidad por los delitos de Homicidio simple en grado de tentativa, en concurso heterogéneo con Porte ilegal de armas de fuego, ensanchado punitivamente este último por realizarse utilizando medios motorizados y haber obrado en coparticipación criminal (Arts. 103 y 365 num. 1º y 5º). Página 3 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ambos encausados se declararon inocentes y, a continuación, se les impuso medida de aseguramiento intramural1. 3.2. Superada la fase de investigación la Fiscalía radicó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, célula judicial que el día 24 de abril de 2013 surtió la audiencia en que se formuló oralmente, endilgándose definitivamente los delitos contra la vida y la seguridad pública atrás referidos2. 3.3. Posteriormente hubo una controversia acerca de la jurisdicción que debía conocer del asunto (indígena vs. ordinaria), la que luego de ser zanjada, dio lugar a que se programara la audiencia preparatoria ante la Juez penal ordinaria que venía conociendo del asunto, teniendo lugar efectivamente el día 25 de septiembre de 2013, data en la que se decretaron las pruebas que se harían valer en el juicio oral3.

3.4. Antes de la fecha establecida para adelantar la audiencia de juzgamiento, el día 22 de enero de 2014 se radicó ante el Juzgado acta de preacuerdo, con el que Fiscalía y procesados (en asocio de su defensor) pactaron que admitían responsabilidad por el delito de homicidio simple tentado en concurso con el delito contra la seguridad pública, sin tener en cuenta el ensanche punitivo por los numerales 1º y 5º del artículo 365 del C.P., a cambio de que al tasarse la pena se partiera de 9 1 El acta de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento se halla éntrelos folios 23 y 25 del cuaderno principal. 2 El escrito de acusación se halla a partir del folio 45 del cuaderno principal, mientras que el acta de la audiencia de formulación de acusación consta a folio 68. 3 Confrontar desde el folio 71 al 74 del cartulario. Página 4 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal años (mínima para el delito de porte ilegal de armas), aumentada en 6 meses por el concurso con el delito tentado, concediendo además la prisión domiciliaria en atención a su condición de padres cabeza de familia, lo que fue sumariamente acreditado.

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA Radicado tal preacuerdo, el día 23 de enero de 2014 se

realizó la audiencia para la verificación de legalidad, oportunidad en que la Juez a quo determinó que no lo estaba y, por consiguiente, debía improbarse, como quiera que se retiraron los agravantes del delito de porte de armas sin explicar el fundamento de tal decisión y se les concedió a los procesados la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, sin tener en cuenta que la Ley 750 de 2002 prohíbe expresamente su otorgamiento a condenados por homicidio.

5. MOTIVOS DE ALZADA 5.1. La Fiscalía refirió que el agravante relacionado con realizar la conducta sobre medio motorizado era dable desestimarlo, puesto que el hecho de que los agresores fueran en una motocicleta ninguna relación tenía con el atentado, y respecto de la coparticipación criminal dijo el Censor que se trataba de una circunstancia de mayor punibilidad a tener en cuenta en la tasación específica de la pena que la Fiscalía quiso excluir en ejercicio de su función que es independiente y autónoma respecto al juez, sin que pueda la acusación ser controlada desde la jurisdicción, porque el nuevo sistema plantea una separación de Página 5 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal roles que permite que el encargado de acusar la adecué, lo cual lo faculta para suprimir agravantes. En torno a la concesión de la prisión domiciliaria adujo el

Fiscal que ambos encartados acreditaron sumariamente su condición de padres de menores de edad que han padecido la privación de la libertad de los encargados de su sustento y que gozan de especial protección de sus derechos, entre los cuales está poder estar al lado de sus acudientes, sin que ello afectara los derechos de las víctimas que tienen la facultad de promover el incidente de reparación integral, concretándose la verdad, la justicia y la reparación, en un caso en el que han sido condenados los responsables pero gozarán de la justicia premial que actualmente direcciona el sistema. Para culminar adujo que reconocía que los preacuerdos no podían ser un festín de concesiones, pero que en este caso ello no ocurría, ya que no se estaba desprestigiando la administración de justicia, en tanto se consiguió un ahorro de esfuerzos que debía ser retribuido con una legítima supresión de agravantes a favor de dos padres de familia que no reportan peligro para purgar su pena al lado de sus hijos que tanto los necesitan; todo lo cual no vulnera garantías fundamentales, por lo que reclama que el preacuerdo sí sea aprobado. 5.2. La Defensa por su parte, comenzó refiriendo que la justicia premial no significaba impunidad, sino la fórmula adoptada por el sistema acusatorio para agilizar la administración de justicia, lo cual se logró en este caso en el que hubo temprana Página 6 DE 26

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Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal admisión de responsabilidad respecto de una acusación a la que se le restaron algunas causales de agravación punitiva como única rebaja, tal como está permitido por el artículo 350 de la Ley 906 de 2004, sin que ello quebrante garantías fundamentales, ni de las partes ni el procesado, como tampoco de las víctimas que han demostrado estar poco interesadas en este caso. Respecto al otorgamiento de la prisión domiciliaria acerca de la cual se dijo que estaba vedada cuando del delito de homicidio se trata, adujo el Defensor disidente, que tal postura se ha venido revaluando, como quiera que por un criterio de política criminal se ha buscado la descongestión de las cárceles, lo cual ha viabilizado que con los preacuerdos se acceda a la prisión domiciliaria sin ser un bache la naturaleza del delito cometido. Deprecó entonces la Defensa la revocatoria del fallo de instancia para que, en su lugar, se apruebe el preacuerdo; petitoria que respaldó en la sentencia 41570 del 20 de noviembre del año 2013.

6. CONSIDERACIONES En el presente asunto se formuló imputación y posteriormente se acusó por los delitos de (i) homicidio simple -en grado de tentativa-, y (ii) Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, accesorios, partes y municiones, teniendo en cuenta los numerales 1º y 5º del artículo 365 del C.P., es decir, duplicando la pena por cometerse el delito utilizando medios motorizados y en

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal coparticipación criminal4, aspectos últimos que fueron eliminados en el preacuerdo que presentaron para su aprobación y con el cual, además de tal morigeración de la calificación jurídica, se otorgó la prisión domiciliaria a que hace referencia la Ley 750 de 2002. La negociación en esas condiciones no recibió aval de la Juez de primer nivel, razón por la que la no aprobación del preacuerdo fue apelada y, en esa medida, se encuentra en esta oportunidad la Sala convocada a verificar si era procedente variar las circunstancias modales de los delitos primigeniamente atribuidos y, en segundo lugar, analizar la posibilidad de que a ambos procesadas se les congraciara con la prisión domiciliaria; todo lo cual debe hacerse bajo el tamiz de la justicia premial, esto es, el sistema de preacuerdos en la actual sistemática penal. 4 ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes

esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.1. Preacuerdos y negociaciones La Ley 906 de 2004 instituyó los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios

ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado o acusado en la definición de su caso, tal como se desprende del artículo 348 del Código de Procedimiento Penal y como bien lo expresaron los apelantes en sus alegaciones. Estos preacuerdos o acuerdos establecidos en el Código de Procedimiento Penal pueden presentarse en varios momentos: i) Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación. En esta etapa podrá el imputado: (a) aceptar los cargos imputados por determinado delito, lo que comporta una rebaja de hasta de un cincuenta por ciento de la pena, siempre y cuando no haya sido capturado en flagrancia porque en estos casos y a partir de la vigencia de la Ley 1453 de junio 24 de 2011, artículo 57, parágrafo, sólo procede una rebaja de una cuarta parte de la pena5; (b) aceptar los cargos por un delito con pena menor a cambio de que el fiscal elimine de la acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico o, tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma 5 Dispone la citada norma: “Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004” Página 9 DE 26

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal específica con miras a disminuir la pena; (c) llegar a un preacuerdo con el Fiscal sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo6. ii) También proceden los preacuerdos una vez presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, de acuerdo con las modalidades señaladas en precedencia, pero en esta etapa, la pena se reducirá hasta en una tercera parte, tal como lo manda el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, excepto para quienes sean aprehendidos en situación de flagrancia a partir de la vigencia de la ley 1453 de 2011, quienes sólo obtendrán una rebaja de una cuarta parte de los beneficios aludidos. Por otra parte se tiene que, si bien el Fiscal delegado para determinado asunto tiene la potestad de pre-acordar con el imputado o acusado, tal acuerdo de voluntades debe regirse por el principio de legalidad; verbigracia: no puede negociar con el imputado o acusado el cambio de calificación jurídica de un Homicidio agravado por un Homicidio Simple, a sabiendas de que está demostrada claramente la circunstancia de agravación, ni puede degradar un Homicidio Doloso a Culposo o Preterintencional con el fin de llegar a un acuerdo con el imputado o acusado, sin que se cuente con elementos materiales o evidencia que lo respalde, como tampoco puede reconocer

6 Artículos 350 y 351 del C. P. P. Página 10 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal circunstancias de atenuación cuando no existen, porque en tales casos, se vulnera el principio de legalidad, garantía fundamental que debe prevalecer en estos acuerdos o negociaciones. ―Es claro, entonces, que cuando el numeral acusado refiere a que el fiscal podrá adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo —preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación— en el que el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal «tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena», no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del

proceso. En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquél no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aún mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha realizado el legislador en el Código Penal. La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este asunto del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor”.7 En síntesis concluyó la Corte Constitucional, que si bien el Fiscal tiene facultad de celebrar preacuerdos con el imputado o acusado, tal facultad está limitada por el principio de legalidad, esto es, debe someter el preacuerdo a las circunstancias fácticas y jurídicas que arroje la actuación, con el fin de que el preacuerdo no se torne improcedente por hallarse al margen de la ley y de

espaldas a la realidad. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005. Negrilla y subrayado de la Sala. Página 11 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Obligaciones y facultades del Juez que evalúa los preacuerdos y allanamiento a cargos. De conformidad con cuantiosa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia8, la competencia del juez de conocimiento, en tratándose de justicia consensuada o premial, radica en realizar una verificación no sólo formal de los términos de los acuerdos, sino que debe efectuar un análisis integral que permita establecer a ciencia cierta lo que la realidad procesal enseña, en aras de lograr el respeto a las prerrogativas fundamentales que deben regir en esta materia, con el fin de llegar a una justicia material frente al hecho delictuoso cometido. Así lo ha puntualizado esa Alta Corporación: ―… Ningún procedimiento penal con fundamento en el respeto de la dignidad humana y orientado a la búsqueda de un orden justo, como lo sería el de todo Estado Social y Democrático de Derecho que se precie de serlo, podría condenar a una persona bajo el presupuesto de una verdad meramente formal, sustentada tan sólo en el consenso que tanto el organismo acusador como el procesado manifiesten ante el juez de conocimiento,

sin que este último tenga la posibilidad de verificar que no se hayan afectado derechos y garantías fundamentales.‖9 Para ello, el Código de Procedimiento Penal en sus artículos 131 y 368, imponen la obligación al Juez de control de garantías y al juez de conocimiento de efectuar una verificación de legalidad de cara a la renuncia del imputado a la garantía de guardar silencio y a un juicio oral, cuando acepta su responsabilidad frente a la comisión del delito, dirigida a establecer si ésta fue una determinación libre, espontánea, 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de octubre de 2008, radicación No. 29979. Página 12 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consciente, voluntaria, informada y asistida por un defensor. Pero además debe el juez constatar que lo pactado no conculca garantías fundamentales y en todo caso, que se está preservando el principio de legalidad. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: ―No sobra recordar cómo la Corte Constitucional se ha ocupado de este asunto, y es así que ha manifestado que: ―El ámbito y naturaleza del control que ejerce el juez de

conocimiento está determinado por los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia (art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 4), así como el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (art. 5)‖10. “Con fundamento en los razonamientos precedentes, surge nítido que el acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se garantiza que la emisión de fallo (al que se acoge el procesado en busca de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea la consecuencia de vicios de garantía, de juicio o de estructura. ―Por lo tanto, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha fijado, el examen de los términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías fundamentales, o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad susceptible de consenso.‖11 En esta misma providencia, puntualizó esa Alta Corporación: ―De manera concordante con lo anterior, es necesario precisar que en lo referente a las facultades del juez de conocimiento al estudiar el preacuerdo suscrito entre el

imputado o acusado con la Fiscalía, esta Corporación tiene dicho que: ―en materia de preacuerdos y negociaciones la competencia del superior jerárquico es bastante limitada, pues no atañe directamente a discusiones probatorias sobre la participación y responsabilidad de los acusados, sino en general a la legalidad de los términos del 10 Corte Constitucional, sentencia C-516 de 2007, citada por la Sala en la sentencia del 27 de octubre de 2008, rad. 29979. Postura similar había sido expuesta en la sentencia C-591 de 2005, y así mismo había sido anticipada en la C-425 de 1996, referida al Código de Procedimiento Penal de 1991. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de abril de 2011, radicación N° 34.489. Página 13 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acuerdo, a la dosificación de la pena imponible y a los mecanismos sustitutivos de su ejecución‖12 [subraya por fuera del original]. ―Y ha señalado, además, que: ―en materia de preacuerdos y negociaciones la jurisprudencia de la Sala viene enseñando que [las facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo

que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. […] los preacuerdos y negociaciones celebrados entre la fiscalía y el imputado –también ha precisado la Cortedeben regirse por los principios de lealtad y buena fe, por lo que todo aquello que constituya su objeto que no viole garantías fundamentales o se encuentre al margen de la ley ha de ser incorporado de manera integral al acta correspondiente…‖13.‖ Como viene de verse, recalca esta Magistratura que la facultad del juez de conocimiento al momento de verificar la legalidad del preacuerdo no se agota con el examen del aspecto formal del mismo, teniendo la competencia específica de ahondar en él y verificar que se cumplan y respeten las garantías de las partes, siendo un aspecto de trascendental importancia a examinar, que los hechos materia de investigación se adecúen taxativamente a la tipicidad que impone el Código Penal, posición ésta última que se ajusta a acentuada postura de la jurisprudencia nacional: ―El descuido, que no puede ser enmendado en casación por respeto al artículo 31 de la Constitución Política, también debe ser cargado a los jueces, pues tratándose de su función de controlar la legalidad de los actos de allanamiento, su labor no puede ser la de simples observadores. Equivocadamente algunos juzgadores han entendido que esa tarea se limita a verificar que la aceptación del imputado sea libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, cuando por mandato legal se les impone el deber de velar por el respeto irrestricto a las garantías fundamentales (artículos 6° y 351, inciso 4°, del Código de Procedimiento Penal), dentro de las cuales, a no

dudarlo, se encuentran las de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, principios protegidos como derechos constitucionales fundamentales por el artículo 29 de la Carta Política. ―En el evento que ahora estudia la Corte no hubo acuerdo que permitiera la 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 29 de abril de 2008, radicación No. 29530 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 3 de octubre de 2007, radicación No. 28381 Página 14 DE 26

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SIGIFREDO SÁNCHEZ y ALEXANDER DE JESÚS GUTIÉRREZ Tentativa de homicidio y Otro Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal degradación de algún comportamiento, pero incluso en tales supuestos es deber de la Fiscalía (y de los jueces en el control que ejercen) fundamentar en la formulación de la imputación o de la acusación, según sea del caso, probatoria y jurídicamente las razones para optar por una conducta punible y no por otra. ―Y se hace esta aseveración porque la ―justicia consensual, premial, pactada‖, no puede ser adoptada a cualquier precio, dejando de lado la legislación sustantiva, que en modo alguno fue derogada por la Ley 906 del 2004. “Como es elemental, deben ser explicados con claridad los criterios que, como en este evento, conducen a tipificar la conducta lejos de la realidad, con el

consiguiente mensaje de impunidad, al menos parcial, todo lo cual va en desmedro del nuevo esquema y olvida el mandato del artículo 348.2 del estatuto procesal, de acuerdo con el cual los mecanismos implementados deben conducir a ―aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento‖.14 6.3. El estado actual sobre la materia. No puede desconocerse que el tema relacionado con el control material de la acusación ha tomado notoria relevancia en la actualidad, pues en la hora de ahora ha sido objeto de numerosas controversias al interior de la jurisdicción, sin que haya un consenso en Juzgados ni Tribunales, como tampoco jurisprudencia pacífica y contundente de Altas Cortes, sobre las facultades legales del Juez para controlar y, eventualmente, censurar los actos de parte del Órgano persecutor. Lo anterior se relaciona porque se conoció como desde la Corte Suprema de Justicia se comenzaron a proferir decisiones encaminadas a sellar que la realización de los preacuerdos constituían un acto de parte, sin que la calificación jurídica dada a los hechos pudiese ser objeto de reparo por el Juez, ni en el trámite ordinario como tampoco en asuntos de terminación anticipada, ya que los defectos que presentase habrían de 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación No. 25724 Página 15 DE 26

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Confirma auto que imprueba preacuerdo República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal resolverse en la sentencia, sin previos controles de la acusación (sus términos fácticos y jurídicos), todo lo cual quedó condensado en sentencias de casación y algunos fallos de tutela (verbigracia STP 1132 del 6 de febrero de 2014), sin que pueda decirse que en verdad se trató de una postura contundente ni plenamente acogida, como fácil se