TSDJ Manizales - SP2012-00608-01 L

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 282 de la fecha.

Manizales, seis (06) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

1. ASUNTO.

Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Abanderado Judicial de la seæora LUZ MARINA GAIT`N ROJAS en contra de la decisi(cid:243)n proferida el d(cid:237)a cuatro (04) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, mediante la cual fue denegada su solicitud de prisi(cid:243)n domiciliaria que como cabeza de familia fue deprecada.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Mediante sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, Caldas, con la cual desat(cid:243) el recurso de alzada propuesto, conden(cid:243) a la seæora LUZ MARINA GAIT`N ROJAS a la pena de 70 meses de prisi(cid:243)n, al encontrarla penalmente responsable de la comisi(cid:243)n de los delitos de “Peculado por apropiaci(cid:243)n y Contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales”.

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.2. Dicha determinaci(cid:243)n, en la actualidad, se encuentra surtiendo el Recurso Extraordinario de Casaci(cid:243)n ante la Corte Suprema de Justicia. 2.3. La seæora LUZ MARINA GAIT`N ROJAS y su Defensor allegaron solicitud al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, tendiente a que se le concediera la prisi(cid:243)n domiciliaria en calidad de persona cabeza de familia. 2.3.1. La enjuiciada adujo que su madre tiene 86 aæos de edad y se encuentra a su cargo, ya que al ser una hija soltera la acogi(cid:243) en su casa. Sostuvo que con su trabajo como arquitecta le ha provisto lo necesario a su madre para su sustento y su salud. Agreg(cid:243) que ademÆs de lo econ(cid:243)mico, le provee lo necesario a nivel afectivo – emocional. Refiri(cid:243) que en la actualidad su madre se encuentra viviendo sola, sin una compaæ(cid:237)a que le proporcione el cuidado que requiere, ya que no cuenta con una pensi(cid:243)n de la cual derivar su sustento, ni existen personas interesadas en hacerse cargo de ella. AdemÆs de lo seæalado, sostuvo que su ascendente padece de diferentes afecciones médicas, ya que sufre de “GLAUCOMA,

HIPERTENSI(cid:211)N, ARTROSIS, PROBLEMAS CARDIACOS,

ARTICULARES Y DE CADERA”.

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3.2. De otro lado, luego de realizar un recuento de la situaci(cid:243)n procesal, sustent(cid:243) el Defensor que la madre de su prohijada cuenta con 86 aæos de edad, quien se ha encontrado bajo el cuidado de la condenada, sin que cuente con otras personas que la auxilien, ademÆs de que su progenitora padece de “GLAUCOMA, AFECCIONES CARDIACAS, HIPOTIROIDISMO E HIPERTENSI(cid:211)N”, para las cuales requiere continua asistencia mØdica y acompaæamiento. Adujo el memorialista que la adulta mayor BERTHA ROJAS DE GAIT`N, se encuentra viviendo sola en su lugar de residencia en condiciones de desprotecci(cid:243)n, por cuanto a pesar de tener otros hijos, cada uno responde por sus familias y no tienen capacidad econ(cid:243)mica ni condiciones de vida para asistir a su madre tanto en su manutenci(cid:243)n f(cid:237)sica como en su cuidado diario y mØdico. Sostuvo que, bajo los criterios de la Corte Constitucional, en torno a la concesi(cid:243)n del sustituto penal, deben de tenerse en cuenta las circunstancias personales de la procesada, ya que la protecci(cid:243)n que ahora se prodiga es en favor de una persona de la

tercera edad con mœltiples afecciones f(cid:237)sicas. A fin de soportar su rogativa, alleg(cid:243) el abanderado de la Defensa copia de algunos documentos que a su juicio soportan la necesidad de que su prohijada sea recluida en su hogar, para velar por el cuidado de su madre. PÆgina 4

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3. DECISI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA. 3.1. Mediante decisi(cid:243)n del cuatro (04) de febrero de la corriente anualidad, el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, resolvi(cid:243) la solicitud de concesi(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliaria, iniciando por hacer un recuento procesal, para luego aludir a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre los requisitos objetivos y subjetivos para la procedencia del sustituto penal.

Al respecto, profundiz(cid:243) el Juzgador que en cada caso en concreto debe entrar a valorarse las circunstancias que rodean a la persona procesada, en torno a la gravedad de la conducta cometida, si presenta antecedentes penales, su entorno familiar, personal y social, entre otros. Luego de la valoraci(cid:243)n de las razones expuestas por la condenada, de cara al informe de la visita socio familiar efectuada por la Trabajadora Social del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad,

dedujo que en el caso en cuesti(cid:243)n no se vislumbraba la necesidad de protecci(cid:243)n de la madre de la procesada para favorecer a la petente con la concesi(cid:243)n de la prisi(cid:243)n domiciliaria. En efecto, adujo que si bien la seæora LUZ MARINA se convirti(cid:243) en el apoyo afectivo de su madre, ante la muerte de su esposo, ello no es suficiente para acceder a lo solicitado, por PÆgina 5

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto la seæora BERTHA ROJAS DE GAIT`N no se encuentra en situaci(cid:243)n de abandono y ademÆs cuenta con otros cinco hijos, mayores de edad, todos laborando en la actualidad, en quienes en virtud del principio de solidaridad resalta su obligaci(cid:243)n para con su madre. Sostuvo que si bien en la visita socio familiar se pudo establecer que la progenitora de la peticionaria se encontraba con un estado de Ænimo deca(cid:237)do y presentaba tristeza por la ausencia de su hija, era una situaci(cid:243)n normal, consecuencia de la relaci(cid:243)n que ten(cid:237)a con ella, al convivir bajo el mismo techo, ademÆs de que era el resultado previsible de la privaci(cid:243)n de la libertad, por lo que fundado en estos argumentos, deneg(cid:243) el Juzgador la gracia

solicitada.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N. 4.1. Tal determinaci(cid:243)n, fue recurrida por el Procurador Judicial de la condenada quien se demostr(cid:243) inconforme con la negativa y sostuvo que no existe duda sobre los padecimientos que sufre la madre de la procesada y las situaciones familiares que en este momento se encuentra sufriendo ante la ausencia de su hija.

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agreg(cid:243) que en la decisi(cid:243)n si bien el Juez enfatiz(cid:243) sobre la situaci(cid:243)n de la madre de la apelante, la cual no evidenci(cid:243) en situaci(cid:243)n de abandono y que ademÆs cuenta con otros hijos quienes deberÆn velar por ella, soslay(cid:243) analizar la inexistencia de antecedentes penales de la procesada, ya que no tiene ninguna anotaci(cid:243)n, tal y como se verific(cid:243) a lo largo de las etapas procesales, ni se refiri(cid:243) el Despacho Judicial a la gravedad de los delitos por los que result(cid:243) condenada, ni la incidencia de estos de serle reconocido el beneficio deprecado, ni mucho menos su impacto social. Luego de aludir a las caracter(cid:237)sticas de la procesada y a la lesividad de sus conductas delictivas, adujo que el bien jur(cid:237)dico

tutelado no se pondr(cid:237)a en riesgo si le fuese concedido el beneficio a su prohijada, aunado a que si bien la madre de la seæora LUZ MARINA cuenta con otros hijos, cada uno se encuentra inmerso en otra realidad social, que a su cuidado siempre ha estado la condenada y que mÆs allÆ de que cada uno deba proveer lo necesario para la manutenci(cid:243)n de su madre, no implica una posibilidad real ni efectiva de parte de los demÆs hijos. Aludi(cid:243) al concepto social aportado al legajo en torno a la existencia de un riesgo inminente, el cual conlleva a la adopci(cid:243)n de la medida id(cid:243)nea para la protecci(cid:243)n de la progenitora de la procesada, dada la necesaria compaæ(cid:237)a y apoyo lo que conllev(cid:243) a solicitar se acceda a la solicitud elevada. PÆgina 7

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5. CONSIDERACIONES.

En la presente oportunidad, comoquiera que el disenso se plantea en punto de la posibilidad de acceder a la sœplica de la seæora LUZ MARINA GAIT`N ROJAS, en torno a la concesi(cid:243)n del sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria como persona cabeza de familia, resulta necesario hacer alusi(cid:243)n a dicha figura y las exigencias para su otorgamiento, lo cual se contrastarÆ con el

caso en concreto. 5.1. Del sustituto punitivo de la Prisi(cid:243)n Domiciliaria como mujer cabeza de familia.

1. Preliminar: Cuando la sustituci(cid:243)n punitiva se reclama al tenor de la calidad de cabeza de familia, tiene un trascendental fin constitucional, como quiera que estÆ dirigida al amparo de los hijos menores de edad que resultan afectados con la reclusi(cid:243)n de su progenitora o su padre, o de aquellos desvalidos que ven recluido a quien es base de su sostenimiento, siendo as(cid:237) como lo primordial para que pueda ser otorgada no lo serÆ el impacto o gravedad de la conducta (que s(cid:237) es base para la prisi(cid:243)n domiciliaria del art. 38 del C(cid:243)digo Penal), sino la pretensi(cid:243)n de evitar el grave estado de desamparo en el que quedar(cid:237)an pequeæos u otros miembros familiares que no cuentan con mayor apoyo que aquØl que potencialmente les pueda proveer quien queda tras las rejas.

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2. Verificaci(cid:243)n de las condiciones para la procedencia del sustituto: Sin necesidad de preÆmbulos, trÆigase a colaci(cid:243)n el art(cid:237)culo 1” de la Ley 750 de 2002 que regula la prisi(cid:243)n

domiciliaria como madre (o padre) cabeza de familia, estableciendo los requisitos a verificar para su procedencia: “ART˝CULO 1o. La ejecuci(cid:243)n de la pena privativa de la libertad se cumplirÆ, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar seæalado por el juez en caso de que la v(cid:237)ctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeæo personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocarÆ en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicarÆ a las autoras o part(cid:237)cipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsi(cid:243)n, secuestro o desaparici(cid:243)n forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos pol(cid:237)ticos. “Que se garantice mediante cauci(cid:243)n el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorizaci(cid:243)n para cambiar de residencia. “Observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo. “Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello. “Permitir la entrada a la residencia, a los servidores pœblicos encargados de realizar la

vigilancia del cumplimiento de la reclusi(cid:243)n y cumplir las demÆs condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentaci(cid:243)n del INPEC. “El seguimiento y control sobre esta medida sustitutiva serÆ ejercido por el juez, autoridad competente o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecuci(cid:243)n de la sentencia con apoyo en el INPEC, organismo que adoptarÆ entre otros un sistema de visitas peri(cid:243)dicas a la residencia de la penada para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informarÆ al despacho judicial respectivo.” PÆgina 9

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se desprende, pues, de lo antecedente que a la hora de revisar una solicitud de la naturaleza de aquella que ahora nos convoca, deberÆ verificarse por parte del operador judicial que el solicitante: (i) al ser recluido en su morada no representa, de acuerdo a sus condiciones de vida, un factor de riesgo para la comunidad, como tampoco para las personas que tendrÆ a cargo; (ii) no ha sido sancionado por delitos espec(cid:237)ficos como homicidio, genocidio, delitos relacionados con el DIH, extorsi(cid:243)n, secuestro o desaparici(cid:243)n forzada, (iii) no posea antecedentes penales por delitos dolosos diferentes a los denominados pol(cid:237)ticos,

(iv) estØ dispuesto a asumir buena conducta y a estar presto a los requerimientos de las autoridades judiciales, a lo que deberÆ comprometerse por escrito, (v) Y finalmente, pero tratÆndose de la mÆs elemental, obvia e importante de las condiciones: es indispensable que sea cabeza de familia, requisito que para comprenderse a cabalidad exige remitirse a la Ley 1232 de 2008 que en su art. 2” explicita: “es Mujer Cabeza de Familia (aplicable hoy a hombres tambiØn), quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, econ(cid:243)mica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad f(cid:237)sica, PÆgina 10

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sensorial, s(cid:237)quica o moral del c(cid:243)nyuge o compaæero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demÆs miembros del nœcleo familiar.”. (cid:218)ltimo requisito que demanda de una juiciosa pro-actividad probatoria, para conocer as(cid:237) con base en elementos de convicci(cid:243)n s(cid:243)lidos que el peticionario en realidad, mÆs allÆ que tener descendencia o familiares, es realmente jefe permanente de un hogar en el que resulta ser pieza clave en el plano afectivo, social

y econ(cid:243)mico para el desenvolvimiento digno de hijos menores de edad o de otros integrantes familiares incapacitados para trabajar, necesitados de una asistencia permanente y que no cuentan con mayor respaldo familiar que el que pueda ofrecerles el privado de la libertad. En respaldo de lo anterior es dable citar criterio de la Corte Suprema de Justicia que fungiendo como Juez Plural de tutela tuvo oportunidad de reseæar y reiterar en la decisi(cid:243)n STP-35292016: “Entonces, quien aduzca esta calidad deberÆ acreditar que estÆ a cargo del cuidado de los niæos o de aquellos incapaces, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque Østos dependen de Øl no solo econ(cid:243)micamente sino en cuanto a su salud y cuidado, y es de su exclusiva responsabilidad el sostenimiento del hogar, por ausencia permanente o incapacidad f(cid:237)sica, sensorial, s(cid:237)quica o moral de la compaæera o compaæero permanente o deficiencia sustancial de los demÆs miembros del nœcleo familiar, por tanto, la medida se hace necesaria para garantizar la protecci(cid:243)n de los derechos de los niæos y aquellas personas inhÆbiles y no simplemente una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusi(cid:243)n”. PÆgina 11

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Sala Penal La H. Corte Constitucional ya se ha pronunciado en torno a la concesi(cid:243)n y procedencia del sustituto penal de la prisi(cid:243)n domiciliaria cuando quien lo depreca alega su condici(cid:243)n de cabeza de familia. En torno a esa situaci(cid:243)n, ha establecido desde antaæo1: “Dicho esto, una mujer es cabeza de familia cuando en efecto, el grupo familiar estÆ a su cargo. Se trata de una categor(cid:237)a mediante la cual se busca preservar condiciones dignas de vida a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella, al tiempo que se pretende apoyar a la mujer a soportar la pesada carga que por razones, sociales, culturales e hist(cid:243)ricas han tenido que asumir, permitiØndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y garantizÆndoles acceso a ciertos recursos escasos.2 As(cid:237), en la sentencia C-034 de 1999 (M.P. Alfredo BeltrÆn Sierra) la Corte consider(cid:243) que el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 82 de 1993 no violaba el principio de igualdad as(cid:237) definiera “mujer cabeza de familia” s(cid:243)lo en funci(cid:243)n de la mujer “soltera o casada”, dejando de lado otros estados civiles como la uni(cid:243)n libre, debido a que el estado civil no es lo esencial para establecer tal condici(cid:243)n, sino el hecho de estar al frente de una familia, y tener a su cargo niæos o personas

incapaces.3 “TambiØn el Decreto 190 de 2003, que reglament(cid:243) parcialmente la Ley 790 de 2002, consagra el siguiente enunciado: “madre cabeza de familia sin alternativa económica” se entiende “mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos invÆlidos que dependan econ(cid:243)micamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde œnicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.” 1 Sentencia de Unificaci(cid:243)n 389 de 2005. 2 Sentencia T-925 de 2004.M.P. Alvaro Tafur Galvis. 3 As(cid:237) se pronunci(cid:243) la Corte al respecto: “Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto por el art(cid:237)culo 42 de la Constituci(cid:243)n Nacional, la familia puede constituirse o en virtud del matrimonio “o por la voluntad responsable de conformarla” por la decisión libre de un hombre y una mujer, es decir “por vínculos naturales o jurídicos”, raz(cid:243)n Østa por la cual resulta por completo indiferente para que se considere a una mujer como “cabeza de familia” su estado civil, pues, lo esencial, de acuerdo con la definici(cid:243)n que sobre el particular adopt(cid:243) el legislador en la norma acusada, es que ella “tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente

o incapacidad f(cid:237)sica, sensorial, s(cid:237)quica o moral del c(cid:243)nyuge o compaæero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”, lo que significa que serÆ tal, no s(cid:243)lo la mujer soltera o casada, sino también aquella ligada en unión libre con un ‘compañero permanente’.”Corte Constitucional, sentencia C-034/99 (M.P. Alfredo BeltrÆn Sierra). PÆgina 12

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, propicio es resaltar que si bien el instituto bajo estudio fue concebido como un medio de salvaguardia para las personas que son sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional, como los menores de edad, o quienes se encuentren en una situaci(cid:243)n de indefensi(cid:243)n, como lo son los seres que sufren una incapacidad para procurarse su sustento, es una obligaci(cid:243)n de quien reclama su concesi(cid:243)n demostrar la ocurrencia de la figura de cabeza de familia en el procesado, ademÆs de evaluar las demÆs circunstancias que rodean el caso en cuesti(cid:243)n, como lo es la dependencia exclusiva de quien prodiga esa protecci(cid:243)n y conlleva a que el condenado deba acceder al sustituto penal. “RecuØrdese que no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores

para demostrar el yerro aducido, pues la privaci(cid:243)n de la libertad en el domicilio del padre o madre cabeza de familia no es un derecho automÆtico ni estÆ estatuido en beneficio del procesado sino de los menores de edad para que no queden desprotegidos en los eventos en que no cuentan con parientes que los asistan. Su concesi(cid:243)n estÆ supeditada, por tanto, al cumplimiento de los requisitos de orden legal, los cuales se deben ponderar de acuerdo a las circunstancias particulares de cada caso. “Y si bien el inciso final del art(cid:237)culo 44 de la Carta Pol(cid:237)tica establece que los derechos de los niæos —incluido el de «tener una familia y no ser separados de ella»— prevalecen sobre los demÆs, su reconocimiento impone verificar, acorde con el art(cid:237)culo 1” de la Ley 750 de 2002, i) la condici(cid:243)n aducida, esto es, que se trata de un padre/madre cabeza de familia porque los menores o adultos incapacitados para trabajar dependen econ(cid:243)mica y afectivamente, en forma exclusiva, de Øl/ella y, ii) que «el desempeæo personal, laboral, familiar o social», permite determinar que el penalmente responsable no colocarÆ en peligro a la comunidad o a las personas bajo su protecci(cid:243)n. “Las instancias, luego de examinar la aceptaci(cid:243)n de cargos, los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica aducida, coligieron que CARLOS ARTURO OVIEDO JIM(cid:201)NEZ no demostr(cid:243) esa condici(cid:243)n y que exist(cid:237)an otros familiares con la obligaci(cid:243)n

de hacerse cargo del sostenimiento econ(cid:243)mico y afectivo de los menores, de forma que no quedaba en abandono si el procesado ingresaba al centro penitenciario, conclusi(cid:243)n ajustada al material probatorio acopiado en el proceso.”4 4 CSJ SCP Rad. 52773. 26 de septiembre de 2018, M.P. Luis Antonio HernÆndez Barbosa. PÆgina 13

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.2. Caso en concreto. En el particular asunto, la discusi(cid:243)n en sede de primer grado, se ha centrado en establecer si la procesada ostenta o no la calidad de cabeza de familia, lo cual debe ser corroborado, de conformidad con la normativa y jurisprudencia expuesta en pÆrrafos precedentes. AdviØrtase pues, como el Juzgador, apuntalado en la conclusi(cid:243)n conforme a la cual, la enjuiciada no cumpl(cid:237)a con los requisitos legales para considerarse como cabeza de familia, acorde con los elementos probatorios aducidos por el abanderado de la defensa, neg(cid:243) la petitoria elevada. Este argumento, fue refutado en la alzada, pues indic(cid:243) el Abogado Defensor que de cara al informe social elevado como resultado de la visita practicada en el hogar de residencia de la pariente de su representada, era claro que su presencia era indispensable dada la relaci(cid:243)n que ten(cid:237)an como madre e hija, al

haberse encargado la seæora LUZ MARINA de todas las necesidades econ(cid:243)micas y afectivas de su progenitora, al tenor de la Ley 750 del 2002, puesto que este instituto se enfoca en la protecci(cid:243)n de la persona que tiene en la privada de la libertad, su œnico sustento y apoyo. Pues bien, en el caso concreto, si bien se aport(cid:243) la historia cl(cid:237)nica de la madre de la procesada, la cual da cuenta de que la PÆgina 14

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæora BERTHA ROJAS sufre de “GLAUCOMA, HIPERTENSI(cid:211)N, ARTROSIS PRIMARIA GENERALIZADA E HIPOTIROIDISMO”, que tiene la edad de 85 aæos, tambiØn es cierto que se constat(cid:243) que la progenitora de la peticionaria no se encuentra en situaci(cid:243)n de abandono ni que dependa de manera exclusiva de ella. Lo anterior por cuanto se estableci(cid:243) que tiene otros lazos filiales y cuenta con cinco hijos mayores de edad, en edad productiva y que cuentan con un empleo, y si bien cada uno tiene su nœcleo familiar o vive en un lugar distinto, tambiØn es cierto que los une un v(cid:237)nculo de sangre que denota obligaciones para con su madre, de las cuales no es dable desprenderse. As(cid:237) mismo, es preciso tener en cuenta que la hermana de la

petente, la cual estaba en compaæ(cid:237)a de la seæora BERTHA cuando la trabajadora social efectu(cid:243) la visita socio familiar, fue clara en seæalar que el sustento de su madre se deriva de los aportes que en comœn hacen todos los hermanos, quienes en acuerdo se encargan de las necesidades de su progenitora, lo cual desestima esa dependencia econ(cid:243)mica exclusiva para con la procesada. Ahora bien, respecto del lazo afectivo, es un aspecto imposible de debatir en este estadio procesal, en raz(cid:243)n a que es innegable el apego y el amor que pueden prodigarse la una con la otra, mÆs aœn si conviv(cid:237)an juntas y solas desde hace varios aæos; PÆgina 15

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no obstante, Øste aspecto no conlleva por s(cid:237) solo a que de deba conceder el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria, por cuanto, como qued(cid:243) visto, dicho instituto se predica para la protecci(cid:243)n de las personas que dependen de manera exclusiva de la enjuiciada y en todo caso, el afecto debe predicarse de cada miembro de la familia. Es cierto, como lo expuso el A quo, que la ausencia de un miembro de la familia, al recaer sobre Øste una condena penal, genera un sentimiento de tristeza y pØrdida en la familia, al

prescindir de su aporte afectivo y de su mera presencia, apoyo y acompaæamiento; empero, ello es una consecuencia que normalmente se desprende de las medidas privativas de la libertad, al encontrar culpable a una persona de la comisi(cid:243)n de un delito. Es preciso rememorar que el instituto deprecado es excepcional, en la medida que se concede con el œnico fin de no dejar desprotegidos a aquellos seres que dependen en todos los aspectos de la persona privada de la libertad, es una medida que busca proteger las personas que reclaman una especial protecci(cid:243)n, lo que torna en viable sustituir la pena de prisi(cid:243)n en un centro penal, al domicilio, a fin de que continœe prodigando el cuidado que tiene a su cargo. Es que si bien el Censor se quej(cid:243) de que el Juez de primera instancia no verific(cid:243) los demÆs requisitos subjetivos que precisa la PÆgina 16

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y que fue aludida en la providencia que se revisa, esta Magistratura considera que si en un caso no se constata la calidad de cabeza de familia, no es necesario entrar a pronunciarse sobre las circunstancias personales, familiares, laborales, o sociales de la enjuiciada. DeberÆ en cada caso constatarse la procedencia del

instituto penal de cara a lo arrimado al expediente, que en el presente caso se reduce a la historia mØdica de la progenitora de la procesada y la visita domiciliaria. En efecto, al encontrar el Juez que la peticionaria no ten(cid:237)a la calidad de madre cabeza de familia, entrar a valorar aspectos como la gravedad de la conducta, la puesta en peligro del bien jur(cid:237)dicamente tutelado con el delito, no conllevar(cid:237)an a variar el hecho de que la exigencia primigenia no se logr(cid:243) superar, lo cual a todas luces conduce a la negativa de la petici(cid:243)n elevada. Es que si bien la Trabajadora Social adujo en su informe que la progenitora de la procesada en su concepto no estaba en situaci(cid:243)n de abandono, pero s(cid:237) la encontr(cid:243) en un riesgo inminente, dado el estado afectivo y de salud que presenta, ello no conlleva a que el instituto penal sea procedente, ya que esa mera condici(cid:243)n no hace que la persona se considere dependiente de manera exclusiva de la procesada y los demÆs hijos que tiene deberÆn asumir su rol para con su madre. PÆgina 17

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LUZ MARINA GAIT`N ROJAS Peculado por apropiaci(cid:243)n y otro Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En tal sentido, raz(cid:243)n le asiste al Juez de primer grado, en tanto, la constataci(cid:243)n que realiz(cid:243) para no acceder a la sœplica es

acertada y, por demÆs, necesaria, conforme con todo lo anotado en precedencia. Esta exigencia legal, esencial conforme a lo discurrido, la Sala colegirÆ que no se cumple, presentÆndose rudimentos insuficientes para sellar con la certidumbre que un sustituto tan importante reclama, que la sentenciada realmente es la œnica benefactora actual de su seæora madre o bien, es la œnica llamada a concurrir en procura de su bienestar. Para el cas