TSDJ Manizales - SP2012-01345-01

Proceso No. 2012 01345

Procesado: Albeiro Londoño Riativa Delito: Evasión fiscal Asunto: Fallo de 2ª instancia

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Aprobado Acta No. 329 Manizales Caldas, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO Corresponde en esta oportunidad decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA contra la sentencia condenatoria proferida por el delito de EVASIÓN FISCAL, dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de

Manizales.

II. INFORMACIÓN RELEVANTE 2.1. El 16 de julio del año 2016 la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación contra los señores ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA y RODRIGO GIRALDO GONZÁLEZ acusándolos al primero por el delito de evasión fiscal y, al segundo, por peculado por apropiación.

El acusado por el delito contra la administración pública llegó a un preacuerdo con la Fiscalía y fue condenado el 25 de septiembre de 2017, por el delito de peculado culposo. 1 Proceso No. 2012 01345

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El juzgamiento siguió entonces contra el señor LONDOÑO RIATIVA, como ya se dijo, por el delito de evasión fiscal, conforme con los siguientes hechos: El acusado obtuvo del gerente de la Empresa Departamental para la Salud “EDSA” autorización para realizar una rifa lucrativa en el departamento de Caldas, relacionada con un vehículo marca Chevrolet modelo 2012 cuyo costo era de $ 46.990.000.oo. El sorteo se efectuaría el día 7 de julio de 2012, con la Lotería de Boyacá. De conformidad con la Ley 643 de 2001 y el Decreto Reglamentario 1968 de ese mismo año, la rifa es una modalidad de juegos de suerte y azar, en la que se sortean especies entre personas que hayan adquirido boletería emitida en series continuas a un precio fijo. Pese a lo anterior, mediante la Resolución No. 010 del 7 de febrero de 2012, EDSA, por intermedio de Rodrigo Giraldo González, autorizó expedir sólo 215 boletas, de 1000 que debían haber sido expedidas. Sobre aquel número fueron liquidadas los derechos de explotación equivalentes al 14% y el valor de los costos de administración equivalentes al 1%. Se aclara que el gestor de la rifa fijó en la suma de $130.000 el valor correspondiente a cada boleta o bono y que, además, el sorteo incluía un premio anticipado por valor de $ 5.000.000.oo El artículo 30 de la Ley 643 del 2001 establece que los derechos de explotación equivalen al 14 % de los ingresos brutos y, por tanto, al momento de la autorización el gestor debe acreditar el pago de estos

derechos en relación con el 100% de las boletas emitidas. Luego este valor se ajustará al total de la boletería vendida. 2 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Según la Fiscalía, el pago de derechos de explotación se hizo solamente por el número de boletas autorizadas (215). Para esto se tomó como cálculo un valor de $ 27.950.000, inferior al precio del vehículo que iba a ser sorteado ($ 46.990.000). En definitiva, para tratar de cumplir la exigencia legal, el procesado consignó a favor de EDSA los siguientes valores: $ 3.913.000 por derechos de explotación (14%) $ 182.000 para gastos de administración. Además, se supo que el día del sorteo el número ganador fue el 749, que no estaba dentro del listado de las 215 boletas autorizadas. Esto indica que el gestor de la rifa sacó a la venta más bonos, frente a los cuales no existía permiso y por ende sobre estos no fueron cancelados los correspondientes derechos de explotación. 2.2. El 15 de septiembre de 2016 la Fiscalía acusó oralmente al señor ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA del delito de evasión fiscal contemplado en el artículo 313 del C. Penal, según el cual: “ARTICULO 313. EVASION FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El concesionario, representante legal,

administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que incumpla total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación, incurrirá en prisión de cinco (5) años a diez (10) años y multa de hasta 1.020.000 UVT. En la misma pena incurrirá el concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico que no declare total o parcialmente los ingresos percibidos en el ejercicio del mismo, ante la autoridad competente.” 3 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La audiencia preparatoria se llevó a cabo el día 09 de febrero de 2017 y el 02 de abril de 2018 se dio inicio al juicio oral, el cual continuó los días 13 de junio y 19 de octubre de 2018. 2.3. El fallo se pronunció ese mismo día y al declarar al señor ALBEIRO LONDOÑO RAITIVA responsable del delito de evasión fiscal, condenándole a la pena principal de 5 años de prisión, multa en cuantía de 34 UVT e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Los fundamentos para llegar a esta decisión fueron los siguientes: i) El delito de evasión fiscal es de aquellos llamados tipos penales en blanco y por tanto se hace necesario completar la descripción típica con apartes de la Ley 643 de 2001.

1. Quedó acreditada la autorización que EDSA le dio al procesado para realizar una rifa lucrativa en el departamento de Caldas.

(Resolución 10 de 2012). iii) El procesado omitió parcialmente la renta monopolística que corresponde a esa actividad. iv) Se le reconoció credibilidad a la totalidad de prueba testimonial ya que fue “vertida por personas conocedoras del manejo de la entidad EDSA, gerentes que coinciden en sus afirmaciones, las cuales se muestran como testigos claros, coherentes en sus dichos y sin que se observen falencias en sus manifestaciones”. v) Aunque EDSA era la que liquidaba el impuesto, el gestor (rifero) tenía injerencia en ello ya que él era el oferente de la información. 4 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal vi) Existe prueba de que “el rifero” canceló impuestos sobre el número total de boletas que denunció (215); sin embargo el número ganador (el 749) no estaba incluido dentro del listado de esas 215 boletas y por tanto es claro que al menos respecto de esa boleta el procesado no pagó el impuesto pertinente. En este indicio se fundamentó la comprobación del delito. vii) En la inspección a lugares que se realizó en EDSA no se encontró ningún acta de liquidación de la boletería. Pese a ello “la lectura que le podría dar a la situación es que frente a las boletas que superaron las 215

boletas vendidas no se pagaron impuestos.” (pag. 120). viii) La anterior conclusión fue respaldada en el informe de la Contraloría Departamental. 2.4. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor del procesado con base en los siguientes argumentos: i) En este caso EDSA era la entidad encargada de liquidar los derechos de explotación de una rifa y lo hizo en forma que no consultó la ley. ii) Los gestores de las rifas nada tenían que ver en la desorganización administrativa ni en el incumplimiento de la ley por parte de EDSA. iii) Tanto los exgerentes de EDSA como la señora CRISTINA ZULETA CEBALLOS –funcionaria de la Contraloríaexpresaron que “quien autoriza la rifa es EDSA previo el lleno de los requisitos legales, que de no cumplirse es su obligación rechazar cualquier solicitud y por ende negar cualquier autorización”. 5 Proceso No. 2012 01345

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III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Según lo manda el art. 34-1° del C. de P.P., a esta Sala corresponde ocuparse de la alzada propuesta. 3.2. Problema jurídico En párrafos anteriores se mencionó cuáles fueron las razones por las que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales condenó al señor ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA y también se explicaron los fundamentos del defensor, que sostienen una tesis contraria para

invocar la absolución. Esta Corporación deberá determinar cuál de los planteamientos debe prevalecer y las razones del por qué. 3.3. La Sala quiere empezar por aclarar que tal como lo destacó el impugnante, técnicamente los derechos de explotación de un monopolio no pueden ser equiparados a un impuesto. Al efecto, en la sentencia C-332 de 2010 se explicó suficientemente que: “…los derechos de explotación de un monopolio rentístico no pueden ser equiparados a ingresos tributarios. Ellos son la renta del monopolio que por la operación de cada juego debe pagar el operador1. Los derechos de explotación y los tributos son conceptos jurídicos diferentes, según pasa a explicarse: Los ingresos tributarios han sido clasificados por la jurisprudencia de esta Corporación en tres categorías distintas, a saber: (i) impuestos, noción que corresponde a aquellas erogaciones pecuniarias directas a favor del Estado, que no originan una contraprestación para el contribuyente, sino una retribución colectiva, indirecta y no 1 El artículo 8° de la Ley 643 de 2001 define los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar así: ARTÍCULO 8°. Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley. 6 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal equivalente2; (ii) tasas, que son “ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente”3; y (iii) contribuciones parafiscales, cargas obligatorias que “se cobran solo a un gremio o colectividad específica y se destinan a cubrir las necesidades o intereses de dicho gremio o comunidad”4. Ahora bien, los derechos de explotación de un monopolio rentístico no coinciden con ninguno de los anteriores conceptos; en efecto, ellos son la renta del monopolio que por la operación de cada juego debe pagar el operador5. La noción equivale más bien al pago de un “precio” por el privilegio de explotar el monopolio público.” Al margen del equivocado empleo de la expresión “impuesto” que se advierte a lo largo de la sentencia de primera instancia, esa diferenciación debe ser el punto de partida para la solución del problema jurídico planteado. El manejo de la normatividad positiva de carácter legal en lo relacionado con los derechos de explotación monopolística, se encuentra contenido básicamente en la Ley 643 de 1991 y el Decreto 1968 de 2001. Concretamente el artículo 30 de la citada ley establece: “Las rifas generan derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) de los ingresos brutos. Al momento de la autorización, la persona gestora de la rifa deberá

acreditar el pago de los derechos de explotación correspondientes al ciento por ciento 2 Cfr. Sentencia C-465 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 3 Sentencia C-465 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Sentencia C-040 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón. 5 El artículo 8° de la Ley 643 de 2001 de fine los derechos de explotación de los juegos de suerte y azar así: ARTÍCULO 8°. Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley. 7 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (100%) de la totalidad de las boletas emitidas. Realizada la rifa se ajustará el pago de los derechos de explotación al total de la boletería vendida”. El monto del valor a consignar por derechos de explotación y lo relacionado con el ajuste de los mismos de conformidad con la boletería vendida se ratifica en el artículo 7º del citado Decreto. “ARTÍCULO 7º. Pago de los derechos de explotación. Al momento de la autorización, la

persona gestora de la rifa deberá acreditar el pago de los derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) de los ingresos brutos, los cuales corresponden al ciento por ciento (100%) del valor de las boletas emitidas. Realizada la rifa se ajustará el pago los derechos de explotación al valor total de la boletería vendida.” Como puede verse, el valor a pagar por concepto de derechos de explotación es compuesto: i) primero se hace un pago provisional con base en el número de boletas que el gestor piense emitir y ii) en la víspera de la rifa la entidad del Estado encargada, el concesionario o el administrador autorizado para la explotación del respectivo monopolio rentístico de juegos de suerte y azar -para el caso concreto EDSAliquida o ajusta el ingreso de acuerdo con las boletas vendidas. El artículo 8º del decreto en cita regula este aspecto: “ARTÍCULO 8º. Realización del sorteo. El día hábil anterior a la realización del sorteo, el organizador de la rifa deberá presentar ante la autoridad competente que concede la autorización para la realización del juego, las boletas emitidas y no vendidas; de lo cual, se levantará la correspondiente acta y a ella se anexarán las boletas que no participan en el sorteo y las invalidadas. En todo caso, el día del sorteo, el gestor de la rifa, no puede quedar con boletas de la misma. (…)” . En el presente caso, como se reconoce en el fallo de primera instancia, el trámite al que se refiere el artículo transcrito no fue 8 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizado, como quiera que en la inspección hecha a las dependencias de EDSA no se encontró documento que así lo acreditara. Por consiguiente, administrativamente no fue posible establecer el número de boletas que el gestor vendió, ni aquellas que no participaron, o que fueron invalidadas. Ahora bien, al Departamento de Caldas a través EDSA, que al tenor de lo dispuesto en la Ordenanza 614 de 2008 se constituye como “sociedad de capital público, del orden departamental, vinculada a la Secretaría de Hacienda Departamental” organizada como “empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental”, en su condición de operador directo del monopolio (art 6 Ley 643 de 2001) le correspondía en este caso “explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos (…)”. (art. 1º ídem) Como representante legal de esa entidad y en uso de esas atribuciones legales, el señor RODRIGO GIRALDO GONZALEZ, posiblemente en contubernio con el hoy procesado ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA, expidió la Resolución No. 010 del 7 de febrero de 2012 mediante la cual autorizó a este último a realizar una rifa lucrativa en el Departamento de Caldas el día 07 de julio de 2012 con la Lotería de Boyacá. El premio era un vehículo Chevrolet NHR modelo 2012 y el

total de boletas a emitir, 215. El precio de cada una de ellas era de 130.000.oo, en tanto que el valor del premio fue de $46.990.000.oo. Si se multiplica el costo de cada boleta por el número de cupos emitidos el resultado es $ 27.950.000. Evidente resulta que este valor es muy inferior al costo del premio y por ende fue claro que el servidor público (quien ya fue condenado por 9 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el delito de peculado culposo) infringió la normatividad vigente, en especial el artículo 12 del Decreto 1968 de 2001, según el cual: “El valor de la emisión de las boletas de una rifa, será igual al ciento por ciento (100%) del valor de las boletas emitidas. El plan de premios será como mínimo igual al cincuenta por ciento (50%) del valor de la emisión. Precisamente las funciones de operación directa del monopolio, en este caso por parte de EDSA, tenían que ver con la verificación del pago anticipado de los derechos de explotación como en efecto se hizo, aunque a partir de una resolución irregular. El gestor de la rifa cubrió prontamente el valor que la autoridad competente le mandaba, pese a la irregularidad ya advertida. La Sala considera que la participación del señor ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA fue malintencionada y que son correctos los razonamientos de la Fiscalía y del Juzgado en cuanto dicen que la

lógica enseña que nadie va a pagar un premio por valor de $ 46.990.000.ooo, cuando la expectativa de ganancia apenas ascendería a $ 27.950.000.oo. Pese a lo anterior, al procesado ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA no se le puede situar en el plano de evasor conforme al artículo 313 del C.P. ya que de conformidad con la estructura normativa y las funciones que se le asignan a los Departamentos, Municipios y terceros concesionarios de la operación del monopolio de juegos de suerte y azar, el punto de partida para establecer la evasión lo constituye la autorización que en este caso otorgó EDSA al señor LONDOÑO RIATIVA. Es que toda la reglamentación relacionada con el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar va dirigida a otorgar la facultad a los operadores directos, concesionarios o terceros autorizados en 10 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejercer esa actividad monopolística, y en uso de esas atribuciones que les confiere la ley, los titulares de esa potestad6 (y no los particulares), deben actuar a la luz de los principios que de manera específica se enuncian concretamente para ellos en el artículo 3º de la ley 643 de 2001. Como lo destacó el impugnante, técnicamente los derechos de explotación de un monopolio no pueden ser equiparados a un impuesto. Al efecto, nos remitimos a la cita que se hizo supra de la sentencia C332 de 2010. Es importante insistir en que de conformidad con la estructura del artículo art. 313 C. Penal, no cualquier persona del común puede incurrir en la conducta típica que allí se menciona: incumplimiento total o parcial de la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les corresponden a los servicios de salud y educación. El verbo rector es “entregar” y en el marco de la tipicidad del delito de evasión fiscal (art. 313) esta acción sólo podrá llevarla a cabo “el concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico”. El particular que realiza el juego de suerte o azar no tiene las calidades que el tipo penal exige para el sujeto activo de la conducta punible descrita en el citado artículo. 6 ARTICULO 2o. TITULARIDAD. Los departamentos, el Distrito Capital y los municipios son titulares de las rentas del monopolio rentístico de todos los juegos de suerte y azar, salvo los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación. El monopolio rentístico de juegos de suerte y azar será ejercido de conformidad con lo dispuesto en la presente ley. La explotación, organización y administración de toda modalidad de juego de suerte y azar estará sujeta a esta ley y a su reglamentación, expedida por el Gobierno Nacional, la cual es de obligatoria aplicación en todo el territorio del país, cualquiera sea el orden o nivel de gobierno al que pertenezca la dependencia o entidad administradora bajo la cual desarrolle la actividad el operador. La vigilancia será ejercida por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud.

PARAGRAFO. Los distritos especiales se regirán en materia de juegos de suerte y azar, por las normas previstas para los municipios y tendrán los mismos derechos. 11 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Una verificación de los conceptos jurídicos claramente definidos en la Ley 643 de 2001 y en el Decreto 1968 de 2001 nos lleva a concluir, en primer lugar, que los terceros particulares (como lo es en este caso ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA) no pueden ser encargados de explotar un monopolio, a menos que se hayan suscrito con el Estado los convenios correspondientes en los términos que establece el artículo 7º de la Ley 643 de 2001: “ARTICULO 7o. OPERACION MEDIANTE TERCEROS. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso. La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.” Aquí es conveniente aclarar que una cosa es ser el operador del

juego de suerte o azar, a quien comúnmente se le denomina gestor de rifa o rifero, y otra distinta es ser operador del monopolio. Esto último puede hacerse en forma directa por las entidades territoriales a través de sus empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de capital público (artículo 6º Ley 643 de 2001), o por intermedio de terceros en los términos ya mencionados del artículo 7º ibídem que se acaba de transcribir. Según el artículo 313 del C. Penal pluricitado, el delito de evasión fiscal puede ser cometido por la persona que siendo “legalmente autorizada para la explotación de un monopolio rentístico,” “incumpla total o parcialmente con 12 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les corresponden a los servicios de salud y educación.” En el presente caso es claro que la única persona jurídica autorizada legalmente para la explotación del monopolio rentístico derivado de los juegos de suerte y azar era EDSA, y por ello sólo su representante legal podría hipotéticamente ser autor del delito de evasión fiscal en los términos del mencionado artículo 313 del C. Penal, pues jurídica y materialmente fue autorizado por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 614 de 2008 para realizar esa actividad y para entregar a la salud y la educación las rentas que en ejercicio de esa actividad recaudara.

Al operador del juego de suerte o azar (gestor de la rifa, “rifero”, etc.) no se le autorizó mediante la Resolución No. 010 del 07 de febrero de 2012 la explotación del monopolio. Lo que se le permitió a través de ese acto administrativo fue la posibilidad de que efectuara u operara la rifa de un vehículo, actividad por la cual debía cancelar los derechos correspondientes a la entidad encargada de explotar el monopolio, en este caso EDSA, la cual a su vez estaba en la obligación de transferirlos, en la cantidad prevista por la ley, con destino a la salud. Como se dijo en párrafos anteriores los razonamientos de la juez en el fallo de primera instancia serían correctos a la luz de la defraudación de las arcas del Estado. Sin embargo, en el presente caso no es posible condenar en virtud del principio de la estricta tipicidad, también conocido como principio de taxatividad o estricta legalidad en materia penal, como quiera que el delito por el cual fue acusado el señor LONDOÑO RIATIVA es el de evasión fiscal, el cual, como se explicó en precedencia, tiene un sujeto activo calificado en la medida en que sólo 13 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las personas que tengan a cargo la explotación del monopolio pueden cometerlo, condición que el procesado no posee. Sobre la importancia del respeto de este principio medular del derecho penal, ha dicho la Corte Constitucional: “16. El principio de legalidad y sus dos vertientes.

El principio de legalidad es uno de los elementos más importantes del debido proceso y un elemento esencial de un estado constitucional, entendido como barrera o dique a la arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder. Este principio se divide, principalmente, en dos especies, ambas consustanciales al derecho penal moderno. Primero, el principio de mera legalidad hace referencia a la reserva legislativa para definir los tipos y las sanciones penales. Desde este punto de vista el principio supone que la libertad solo es limitable en virtud de decisiones adoptadas en el foro democrático del Congreso de la República y que los demás órganos que ejercen el poder público (en especial las autoridades administrativas y los jueces) tienen vedada la definición de las conductas prohibidas por la vía del derecho penal. El destinatario de este principio, entendido como límite del debido proceso es, principalmente, el juez, que sólo podrá iniciar y adelantar un juicio con base en normas promulgadas por el Congreso de la República, salvo las potestades limitadas del Gobierno en estados de excepción. En segundo lugar, el principio de estricta legalidad se refiere a una forma de producción de las normas, consistente en la definición precisa, clara e inequívoca de las conductas castigadas. Esta segunda dimensión del principio de legalidad que, se anuncia desde ya, se refiere a la controversia planteada en este trámite, constituye el centro de un sistema garantista. Es un presupuesto para que los ciudadanos conozcan realmente las conductas permitidas y prohibidas y no sean entonces sujetos de un poder plenamente discrecional o de una amplitud incontrolable en manos de los jueces y es, por lo tanto, una garantía epistémica de la libertad y la

dignidad humana, en tanto la capacidad de toda persona para auto determinarse. La definición precisa que exige el principio de estricta legalidad (en adelante se preferirá esta expresión o la de taxatividad en la definición del tipo) es el centro de un 14 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sistema de derecho penal garantista, pues la definición clara de la conducta es también una condición para verificar desde el punto de vista fáctico su ocurrencia y, por lo tanto, para aportar pruebas a favor o en contra de su configuración; ejercer el derecho de defensa e intentar el control de las decisiones, bien a través de los recursos judiciales, bien mediante la crítica social a las providencias. Esta norma se dirige principalmente al juez, pero su eficacia compromete la legitimidad de las actuaciones judiciales, evita la discrecionalidad judicial (en el ámbito penal, donde debe ser más restringida) y favorece la libertad y dignidad de las personas.

17. Otras garantías, asociadas al principio general de legalidad e íntimamente relacionadas con las anteriores, son (i) la prohibición de aplicar la analogía, en la “parte mala” de las normas penales; y su admisión en la “parte buena” de tales normas y (ii) la prohibición de aplicación retroactiva de las normas penales.”7 (Negrillas fuera de texto).

Como se ha dicho a lo largo de esta providencia, con las pruebas practicadas en el juicio penal que se tramitó en contra del señor

ALBEIRO LONDOÑO RIATIVA no se puede acreditar la existencia del delito de evasión fiscal. Su comportamiento podría eventualmente ajustarse al delito previsto en el artículo 312 del C.Penal conocido como ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, sin embargo, en este caso tampoco es posible condenarlo por dicha infracción ya que una determinación en este sentido vulneraría el principio de congruencia previsto en el artículo 448 del C.P.Penal, pues la Fiscalía no solicitó condena por este delito y además objetivamente comporta una pena mayor a la prevista para el de evasión fiscal por el cual sí se pidió condena. 7 Sentencia C-091 de 2017 15 Proceso No. 2012 01345

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. Ítem final En razón a que se está revocando la sentencia condenatoria, es procedente cancelar la orden de captura proferida en su contra. Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALESS