TSDJ Manizales - SP2012 01349 01 A

Radicado No. 2012 01349 01

Procesado: Adolfo Le(cid:243)n Mej(cid:237)a Grand y Otros Delito: Peculado por apropiaci(cid:243)n y evasi(cid:243)n fiscal Decisi(cid:243)n: Abstenerse de resolver

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado Acta No. 199 Manizales, diecisØis (16) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

1. Asunto: Corresponder(cid:237)a a la Corporaci(cid:243)n pronunciarse frente al recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Delegado de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en contra de la decisi(cid:243)n adoptada por el Juez SØptimo Penal del Circuito de Manizales de admitir una prueba sobreviniente en el avance del juicio oral, sino fuera porque la misma no es susceptible de censurarse.

2. Relaci(cid:243)n fÆctica: El seæor Adolfo Le(cid:243)n Mej(cid:237)a Grand, en su calidad de Gerente de la Empresa Departamental para la Salud (EDSA), expidi(cid:243) las Resoluciones No. 154 del 24 de agosto de 2011 y 074 del 14 de abril de la misma anualidad, por medio de las cuales, autoriz(cid:243) a los

ciudadanos Manuel David Montes Rodr(cid:237)guez y JosØ Dar(cid:237)o VelÆsquez 1 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Mesa, respectivamente, para la realizaci(cid:243)n de sendas rifas lucrativas en el Departamento de Caldas. Fue as(cid:237) como el seæor Montes Rodr(cid:237)guez la hizo para “un apartamento amoblado y un veh(cid:237)culo Kia Sportage Revolution, premios especiales y adicionales”, declarando que emitiría 650 boletas con un valor cada uno de $85.000. Para cuyo cumplimiento, constituy(cid:243) prenda sin tenencia sobre los establecimientos de comercio denominados “Albarrac(cid:237)n Sport” y “Albarrac(cid:237)n Calzado” y consign(cid:243) a favor de EDSA la suma $7.735.000 correspondiente al 14% por concepto de pago de derechos de explotaci(cid:243)n y $300.000 equivalente al 1% por administraci(cid:243)n. A su vez, VelÆsquez Mesa organiz(cid:243) el sorteo de “un carro Hyundai Tucson IX 35 4x2 Modelo 2011 mÆs $10.000.000 en oro de 18K, premios especiales y adicionales”, en cuya petici(cid:243)n de autorizaci(cid:243)n dispuso la emisi(cid:243)n de 500 bonos por valor cada uno de $50.000, y para asegurar el premio constituy(cid:243) hipoteca sin l(cid:237)mite en el inmueble con folio de matr(cid:237)cula inmobiliaria No. 100-91239, as(cid:237) como

deposit(cid:243) la suma de $3.500.000 en favor de EDSA, correspondiente al 14% por concepto de pago de derechos de explotaci(cid:243)n y por administraci(cid:243)n $500.000. Con posterioridad, logr(cid:243) determinarse que los solicitantes no consignaron a EDSA el valor total que realmente correspond(cid:237)a por derechos de explotaci(cid:243)n y administraci(cid:243)n sobre la emisi(cid:243)n de 10.000 2 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal boletos, sino que depositaron una suma inferior tras declarar una cifra menor de bonos emitidos, con el fin evadir el pago de la totalidad de los impuestos fijados por la Ley. Esta situaci(cid:243)n fue facilitada por Mej(cid:237)a Grand como Gerente de EDSA, propiciando que terceros se apropiaran de recursos del Estado.

3. Actuaci(cid:243)n procesal relevante: 3.1. Ante el Juez SØptimo Penal Municipal con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as, el 29 de septiembre de 2016, le fue imputado al seæor Adolfo Le(cid:243)n Mej(cid:237)a Grand el delito de peculado por apropiaci(cid:243)n en concurso homogØneo, y a los ciudadanos JosØ Dar(cid:237)o VelÆsquez

Mesa y Manuel David Rodr(cid:237)guez la infracci(cid:243)n de evasi(cid:243)n fiscal. Los imputados rehusaron los cargos endilgados1. 3.2. El Fiscal Delegado radic(cid:243) ante el Centro de Servicios Judiciales el escrito de acusaci(cid:243)n el 25 de enero de 20172, correspondiØndole la causa al Juzgado SØptimo Penal del Circuito de la ciudad3, quien celebr(cid:243) la audiencia respectiva el 22 de febrero siguiente4 y la vista preparatoria el 19 de mayo de la misma anualidad5. 1 Folio 10 y 11 2 Folio 9 3 Folio 12 4 Folio 24 5 Folio 29 y 30 3 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. El debate oral se ha desarrollado los d(cid:237)as 16 y 23 de junio6, 7 y 8 de septiembre7, y el 6 de diciembre8, del aæo anterior. 3.4. En la œltima data, el acusado Adolfo Le(cid:243)n Mej(cid:237)a Grand testific(cid:243) en estrados. Respondiendo los cuestionamientos de uno de los defensores adujo que obtuvo el 27 de febrero de 2017 por parte de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n y con posterioridad a la audiencia

preparatoria, una decisi(cid:243)n por medio del cual, se archiv(cid:243) una investigaci(cid:243)n que cursaba en contra de otra persona por unos hechos idØnticos y similares por los cuales estaba siendo juzgado, recalcando as(cid:237) que frente “a los mismos hechos el mismo derecho”. Como consecuencia, solicit(cid:243) el acusado la admisi(cid:243)n de la nombrada decisi(cid:243)n como prueba sobreviniente, sin que ninguno de los sujetos procesales asistente se pronunciaran. 3.4.1. El seæor Fiscal no le realiz(cid:243) preguntas en el contrainterrogatorio9. 3.4.2. Por su parte, el defensor de Adolfo Le(cid:243)n Mej(cid:237)a Grand al momento de ser requerido por el Juez frente a la suerte de la prÆctica documental efectuada, solicit(cid:243) la admisi(cid:243)n de Østos como prueba, y en particular, coadyuv(cid:243) la solicitud de su prohijado frente a la admisi(cid:243)n del documento al que hizo referencia como prueba sobreviniente con 6 Folios 36 y 37 7 Folios 42 y 43 8 Folios 47 y 48 9 Minuto 01:10 Audio 17001600006020120134900_170013104007_30 4 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fundamento en su explicaci(cid:243)n y en una providencia proferida por esta

Corporación en relación al caso conocido como “sillas del estadio” frente a una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de este Departamento, proferida con posterioridad a la audiencia preparatoria10. Sobre la anterior pretensi(cid:243)n, el Fiscal se opuso a su prosperidad, al calificarla de extemporÆnea, porque si bien es cierto el juicio oral no hab(cid:237)a culminado, tambiØn lo era que la fase de la prÆctica de prueba del testigo de acreditaci(cid:243)n de ese documento ya hab(cid:237)a culminado, por lo que, debi(cid:243) haber presentado desde el mismo momento en que el testigo aludi(cid:243) de su existencia. Luego, al permitirla conllevar(cid:237)a a retrotraer la actuaci(cid:243)n, para que pueda ejercer su derecho de contradicci(cid:243)n, toda vez que no le fue trasladada en audiencia. Finalmente, el defensor insisti(cid:243) en su admisi(cid:243)n.

4. Decisi(cid:243)n debatida: El Juez SØptimo Penal del Circuito de la localidad, refiri(cid:243) que la etapa probatoria no se hab(cid:237)a cerrado. As(cid:237) mismo que el documento al que hizo alusi(cid:243)n el procesado en su testimonio era un hecho posterior a la audiencia preparatoria, quien adicionalmente, pudo explicar 10 Minuto 05:18 Id.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ampliamente su naturaleza y su contenido, por lo que el instrumento fue sometido a contradicci(cid:243)n. Como consecuencia, anunci(cid:243) que la aspiraci(cid:243)n de descargo ostentaba fundamento, ademÆs en lo considerado en la providencia de esta Corporaci(cid:243)n a la que hizo alusi(cid:243)n el defensor. Finalmente, le permiti(cid:243) nuevamente al Fiscal intervenir, para si a bien lo ten(cid:237)a, ejerciera la contradicci(cid:243)n al documento. Sin embargo, el Delegado decidi(cid:243) cuestionar al Juez sobre si la determinaci(cid:243)n era susceptible o no del recurso de apelaci(cid:243)n, y al obtener beneplÆcito decidi(cid:243) interponerlo.

5. Argumentos de la alzada: 5.1. Replic(cid:243) el recurrente que la circunstancia del presente asunto es diferente al asunto acreditado como “el caso de las sillas”, en donde la Sala decidi(cid:243) incorporar como prueba en el juicio en la apertura de esta vista pœblica. Por el contrario, en esta ocasi(cid:243)n el Juez seæal(cid:243) que se hab(cid:237)a dado por terminado la fase probatoria dentro del juicio, solicit(cid:243) a la defensa la incorporaci(cid:243)n de las evidencias documentales practicadas, precluyendo as(cid:237) la oportunidad para que fuera aquella admitida.

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Delito: Peculado por apropiaci(cid:243)n y evasi(cid:243)n fiscal Decisi(cid:243)n: Abstenerse de resolver

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Precis(cid:243) que no se argumentaron razones de pertinente, conducencia y utilidad de la prueba sobreviniente, las que debi(cid:243) haber expuesto al momento de su incorporaci(cid:243)n, luego su pretensi(cid:243)n vulnera el debido proceso. Como consecuencia, solicit(cid:243) se revoque la decisi(cid:243)n y se inadmita como prueba sobreviniente la decisi(cid:243)n de archivo de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n; adicionalmente hizo saber que el paquete al que hizo alusi(cid:243)n el testigo, contiene todos los elementos que sirvieron para adoptar la citada determinaci(cid:243)n. 5.2. El defensor de Mej(cid:237)a Grand, manifest(cid:243) estar conforme con lo definido y precis(cid:243) que la carpeta contentiva de la decisi(cid:243)n de archivo de la investigaci(cid:243)n la obtuvo su prohijado en el ejercicio de la defensa material a travØs de un derecho de petici(cid:243)n.

6. Consideraciones: 6.1. De acuerdo al numeral 1 del art. 34 del C.P.P., el recurso vertical promovido por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en contra de la decisi(cid:243)n emitida por el Juez SØptimo Penal del Circuito de esta localidad, lleg(cid:243) a conocimiento de esta Corporaci(cid:243)n. Sin embargo, como ya se anunciara, no podrÆ desatarse la alzada por cuanto la

providencia glosada se trata de una de aquellas que ostenta naturaleza inimpugnable. 7 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. En efecto, el art. 176 del C.P.P., establece que son recursos ordinarios el de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n, Øste procede a la luz de la preceptiva siguiente en contra de las siguientes providencias: “En el efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia de quien profiri(cid:243) la decisi(cid:243)n objeto de recurso se suspenderÆ desde ese momento hasta cuando la apelaci(cid:243)n se resuelva:

1. La sentencia condenatoria o absolutoria.

2. El auto que decreta o rechaza la solicitud de preclusi(cid:243)n.

3. El auto que decide la nulidad.

4. El auto que niega la prÆctica de prueba en el juicio oral; y

5. El auto que decide sobre la exclusi(cid:243)n de una prueba del juicio oral.

En el efecto devolutivo, en cuyo caso no se suspenderÆ el cumplimiento de la decisi(cid:243)n apelada ni el curso de la actuaci(cid:243)n:

1. El auto que resuelve sobre la imposici(cid:243)n, revocatoria o sustituci(cid:243)n de una medida de aseguramiento.

2. El auto que resuelve sobre la imposici(cid:243)n de una medida cautelar que afecte

bienes del imputado o acusado.

3. El auto que resuelve sobre la legalizaci(cid:243)n de captura.

4. El auto que decide sobre el control de legalidad del diligenciamiento de las

(cid:243)rdenes de allanamiento y registro, retenci(cid:243)n de correspondencia, interceptaci(cid:243)n de comunicaciones o recuperaci(cid:243)n de informaci(cid:243)n dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

5. El auto que imprueba la aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad en la etapa de investigaci(cid:243)n; y

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6. El auto que admite la prÆctica de la prueba anticipada.” Ya a nivel de la Judicatura, la Sala de Casaci(cid:243)n Penal de la Corte Suprema de Justicia, prohijaba como criterio que el auto emitido ordenando la aducci(cid:243)n, admisi(cid:243)n o aceptaci(cid:243)n de la prÆctica de pruebas ten(cid:237)a la posibilidad de ser impugnado en el efecto suspensivo11 bajo el postulado del principio de la doble instancia y de afectarse la prÆctica de las pruebas.

No obstante, en la providencia AP4812-2016 del 27 de julio de 2016, la Alta Corporaci(cid:243)n decidi(cid:243) apartarse de dicha postura, para retornar a una anterior, en cuanto que el prove(cid:237)do que admite una

prueba no era susceptible de censura, la cual se ha mantenido en la actualidad. En palabras de la Corte: “De manera diferente, si el juez acepta la prÆctica de determinado medio de convicci(cid:243)n, no s(cid:243)lo se habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, ademÆs, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontaci(cid:243)n o con la presentaci(cid:243)n de otros elementos de juicio que la confute. AdemÆs de lo anotado, no puede pasar por alto la Sala c(cid:243)mo en la jurisprudencia vigente objeto de examen, se dice que con la posibilidad de apelar el auto que admite la prueba, se materializan los principios de depuraci(cid:243)n y eficacia. Dejando de lado si el de depuraci(cid:243)n puede entenderse principio o no, y cuÆles son su naturaleza y efectos, es lo cierto que la prÆctica judicial ocurrida con posterioridad a la expedici(cid:243)n de la sentencia en comento, lejos de advertir cumplido el principio de eficacia, informa todo lo contrario. 11 CSJ SP, 13 Jun. 2012, Rad. 36562, CSJ SP, 26 Sep. 2012, Rad. 39048 y CSJ SP, 22 May. 2013, Rad 41106 9 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En efecto, d(cid:237)a a d(cid:237)a se registra, de conformidad con los procesos que ingresan a la Corte, c(cid:243)mo esa habilitaci(cid:243)n para que se pueda impugnar la decisi(cid:243)n que admite la prueba, ha sido utilizada a manera de mecanismo claramente dilatorio del proceso, al punto que se erige en la œnica raz(cid:243)n que gobierna, la mÆs de las veces, el recurso, independientemente de los motivos que sustenten la pretensi(cid:243)n de la defensa. Ello, en evidente contrav(cid:237)a, no solo de lo que la norma registra, como se anot(cid:243) ya, sino de los principios de eficacia, celeridad, econom(cid:237)a procesal y concentraci(cid:243)n. As(cid:237) las cosas, para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4(cid:176) del art(cid:237)culo 177 de la Ley 906 de 2004), œnicamente procede el recurso de reposici(cid:243)n, mientras que contra el que deniega o imposibilita la prÆctica de las mismas, s(cid:237) es dable promover el de apelaci(cid:243)n.» (CSJ AP4812-2016, radicado 47469)” (Negrilla la Sala). 6.3. Ahora bien, al examinarse si tal pronunciamiento deb(cid:237)a mudar respecto a un asunto como el aqu(cid:237) examinado, dado que se trata de una prueba sobreviniente, se razona que al no obrar all(cid:237)

diferenciaci(cid:243)n o discriminaci(cid:243)n de alguna especie, el particular queda absorbido en el supuesto general establecido. Por lo tanto, la apelaci(cid:243)n aqu(cid:237) entablada igualmente asoma improcedente en esa materia. Con mayor raz(cid:243)n, si se tiene en cuenta que, tal cual dio cuenta el registro, la contradicci(cid:243)n del medio decretado fue garantizada por el seæor Juez, siendo declinada por el acusador. As(cid:237) mismo, tampoco se avizora compromiso alguno en la vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as bÆsicas del acusador, pues a la hora de presentar sus alegaciones finales, puede 10 Radicado No. 2012 01349 01

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal persuadir al fallador de su inutilidad o no aplicabilidad al caso en concreto. Para reforzar lo anterior, repÆrese lo concluido por nuestro superior funcional respecto al tema aqu(cid:237) tratado12: “Por œltimo, se reitera que las decisiones que en materia probatoria tienen recurso de alzada son: i.- la que inadmite pruebas13; ii.- la que resuelve (aceptando o no) una petici(cid:243)n de aplicaci(cid:243)n de regla de exclusi(cid:243)n14 iii.- la que impone la sanci(cid:243)n por descubrimiento extemporÆneo, es decir, la que rechaza

un medio de prueba15, y iv.- tambiØn la prueba anticipada por expreso mandato del art(cid:237)culo 179 numeral 6 del inciso 2. …” Corolario de lo discurrido y sin necesidad de adicionales elucubraciones y esfuerzos argumentativos, tal como se anunciara desde el inicio de esta providencia, esta Corporaci(cid:243)n se abstendrÆ de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en contra de la providencia emitida por el seæor Juez SØptimo Penal del Circuito de la ciudad en desarrollo del juicio oral. Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala de Decisi(cid:243)n Penaladministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley; 12 CSJ. Rad. 48178-16 13 Art(cid:237)culo 179 inciso 1 numeral 4. 14 Art(cid:237)culo 179 inciso 1 numeral 5. 15 Al aplicarse la sanci(cid:243)n de rechazo, se estÆ denegando la prueba, por tanto, deviene la aplicaci(cid:243)n del numeral 4 previamente citado. 11 Radicado No. 2012 01349 01

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Sala Penal Resuelve: PRIMERO: Abstenerse de resolver el recurso de apelaci(cid:243)n

interpuesto por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n en contra de la decisi(cid:243)n del Juez SØptimo Penal del Circuito de la ciudad.

SEGUNDO: Advertir que contra esta determinaci(cid:243)n procede el recurso de reposici(cid:243)n.

TERCERO: Disponer la devoluci(cid:243)n del expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la providencia.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase, Los Magistrados, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa CØsar Augusto Castillo Taborda Antonio Toro Ruiz Gloria InØs GutiØrrez AristizÆbal Secretaria 12