TSDJ Manizales - SP2012-01440-00 D

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION ______________________________________________________

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta N” 343 Manizales, cuatro (04) de octubre de dos mil trece (2013)

I. Asunto Resuelve la Sala la solicitud de preclusi(cid:243)n elevada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, dentro de la investigaci(cid:243)n preliminar cursada contra el Doctor JAMES ARIEL VELASQUEZ CARDENAS en su calidad de Fiscal Primero Seccional, Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Anserma, por la presunta comisi(cid:243)n de la conducta punible de

Prevaricato por Omisi(cid:243)n.

II. Antecedentes procesales La indagaci(cid:243)n se inici(cid:243) por comunicaci(cid:243)n de fecha 18 de octubre de 2012, suscrita por el Dr. Jhon Jairo Montoya Posada en su calidad de Fiscal Primero Seccional de Anserma (C), en el que da cuenta sobre la omisi(cid:243)n en que incurri(cid:243) su antecesor. Relacion(cid:243) el quejoso que, en la investigaci(cid:243)n Nro. 17426100000201200003,

Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

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que se impuls(cid:243) respecto de los seæores JuliÆn David Zuleta Restrepo y Jhon Freddy Gallego Ram(cid:237)rez por el delito de TrÆfico Fabricaci(cid:243)n y Porte de Estupefacientes, se llev(cid:243) a cabo la imputaci(cid:243)n el d(cid:237)a 30 de septiembre de 2011; en la que se legaliz(cid:243) la captura en flagrancia y se les impuso a ambos Medida de Aseguramiento en Establecimiento Carcelario. Posteriormente, el 22 de Noviembre de 2011, luego de recibirle declaraci(cid:243)n al imputado Gallego Ram(cid:237)rez, fue solicitada por la Fiscal(cid:237)a audiencia preliminar ante el Juzgado con Funci(cid:243)n de Control de Garant(cid:237)as, acto procesal en el que se acept(cid:243) el pedimento de revocatoria de la medida de cautela personal y se otorg(cid:243) la libertad en favor de Juan David Zuleta. El 01 de diciembre siguiente se radic(cid:243) escrito de acusaci(cid:243)n ante el Juez de Conocimiento de esa localidad œnicamente para el imputado Jhon Freddy Gallego Ram(cid:237)rez, mÆs no para Juan David Zuleta Restrepo. El 11 de enero de 2012 se present(cid:243) preacuerdo suscrito por el imputado Gallego Ram(cid:237)rez, el que fuera aprobado por el Juez Penal (cid:218)nico del Circuito de Anserma y a merced del mismo, se emiti(cid:243) sentencia de condena el 22 de marzo de igual calenda.

Relat(cid:243) que respecto de la investigaci(cid:243)n contra el seæor Juan David Zuleta Restrepo, el 27 de abril de 2012 se orden(cid:243) la ruptura de la unidad procesal para continuar investigando por cuerda separada y se conserv(cid:243) la imputaci(cid:243)n, revocatoria de medida de Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aseguramiento y libertad provisional, sin que se decidiera de fondo dentro del tiempo que dispone el articulo 175 del CPP, modificado por el 49 de la Ley 1453 de 2011 y en alguna de las formas all(cid:237) preceptuadas. Ello deriv(cid:243) que, frente a la queja formulada por el Fiscal, que hubo de reemplazar al indiciado, se elabor(cid:243) el reporte de ley a la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as, autoridad que al examinar el contexto de la anterior comunicaci(cid:243)n consider(cid:243) necesario dar aplicaci(cid:243)n al inciso 2“ del art(cid:237)culo 294 de la Ley 906 de 2004, norma que relaciona la pØrdida de competencia y posterior designaci(cid:243)n de otro operador jur(cid:237)dico para que continuara representando al Ente acusador del Estado, no sin antes disponer la compulsa de copias en materia penal con el fin de establecer si hab(cid:237)a lugar o no a ejercitar la acci(cid:243)n penal respecto de James Ariel VelÆsquez

CÆrdenas por el delito de Prevaricato por omisi(cid:243)n. Igualmente se orden(cid:243) la correspondiente investigaci(cid:243)n disciplinaria.

III. Actuaci(cid:243)n procesal relevante En ejecuci(cid:243)n del programa metodol(cid:243)gico se dispuso obtener los documentos que acreditaron nombramiento, posesi(cid:243)n y vigencia del cargo del Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas como fiscal primero Seccional de Anserma Caldas, de idØntica forma, se orden(cid:243) verificar el estado de la actuaci(cid:243)n que origin(cid:243) tal omisi(cid:243)n.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como resultado, se anexaron a las diligencias, copia de los referidos documentos, como Resoluciones de nombramiento y actas de posesi(cid:243)n1. Se practic(cid:243) entrevista al Dr. Jhon Jairo Montoya Posada2, quien refiri(cid:243) desempeæar las funciones como Fiscal Seccional de esa ciudad desde el 16 de abril de 2012, y aducir que al revisar los pormenores de esa dependencia observ(cid:243) la irregularidad relacionada con el proceso en menci(cid:243)n, detectando el vencimiento del tØrmino con imputaci(cid:243)n de cargos del seæor Juan David Zuluaga, situaci(cid:243)n que emerge un desconocimiento pleno del articulo 175 del C.P.P, por lo que decidi(cid:243) comunicar inmediatamente

esta novedad a la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as, procediendo a solicitar audiencia de preclusi(cid:243)n ante el Juez de conocimiento, que fuera avalada por este. As(cid:237) mismo se llev(cid:243) a cabo diligencia de Interrogatorio de Indiciado3, a travØs del cual el Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas reconoci(cid:243) que fungi(cid:243) como Fiscal Primero Seccional de Anserma – Caldasdesde el d(cid:237)a 19 de octubre del 2010 hasta el 16 de abril de 2012, aceptando que a su cargo estuvo la investigaci(cid:243)n Nœmero 170426106851201180322, que por el delito de TrÆfico Fabricaci(cid:243)n y Porte de Estupefacientes se sigui(cid:243) contra el seæor Juan David Zuleta respecto de quien evidentemente formul(cid:243) imputaci(cid:243)n el 30 de septiembre de 2011. 1 Cfr folio 22 a 25 2 Cfr folio 56 y ss 3 Cfr folio 26 a 37 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Admiti(cid:243) a plenitud que la omisi(cid:243)n procesal fue suya y no de otro fiscal, incurriendo en tal situaci(cid:243)n al estar dedicado œnica y exclusivamente a velar porque no se le vencieran los tØrminos en el proceso con detenido, sin tomar en cuenta el caso del seæor Juan

David Zuleta, dejando entrever que aunque hubo una desatenci(cid:243)n objetiva del mandato procesal, que confluye en un retardo injustificado en obrar como la norma lo impone, su intenci(cid:243)n no era retardar querida y maæosamente el cumplimiento de la ley. Finalmente se realiz(cid:243) inspecci(cid:243)n judicial al NUC 170426106851201180322, logrÆndose constatar que lo informado por el denunciante guarda relaci(cid:243)n, pues, luego de formulada la imputaci(cid:243)n respecto de Juan David Zuleta, que lo fue el 30 de septiembre de 2011 y hasta la fecha en que se retir(cid:243) el seæor VelÆsquez CÆrdenas 15 abril de 2012-, hab(cid:237)an transcurrido aproximadamente 6 meses, 15 d(cid:237)as sin que obrara dentro de los lineamientos procesales legales a los que se contrae el articulo 49 de la Ley 1453 de 2011.

III. Fundamentos de la preclusi(cid:243)n solicitada Luego de seæalar las pruebas obrantes en el expediente y en especial las explicaciones rendidas por el indiciado en el interrogatorio a Øl recepcionado, seæal(cid:243) la Fiscal(cid:237)a Delegada ante la Corporaci(cid:243)n, que el operador jurídico, hizo de lado “el deber objetivo

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Sala Penal de cuidado”, dado que a Øl le era exigible estar al tanto de los tØrminos en los procesos que se encontraban bajo su custodia; pero no obr(cid:243) dolosamente, como que, pese a la argumentaci(cid:243)n de defensa explicitada en su versi(cid:243)n, lo que fluye diamantino, es que se ocup(cid:243) mÆs de la suerte del detenido Jhon Fredy Gallego Ram(cid:237)rez, que la de aquel, a quien habiØndole desafectado de la medida cautelar, segu(cid:237)a igualmente vinculado con imputaci(cid:243)n vigente y de quien finalmente ten(cid:237)a que resolver en una de las formas indicadas en el art(cid:237)culo 49 de la ley 1453 de 2011, esto es del seæor Juan David Zuleta. Esa negligencia en el proceder puede encontrar justificaci(cid:243)n en la abundante carga laboral que ten(cid:237)a para ese entonces el despacho a cargo, como lo afirm(cid:243) el indiciado y lo corrobor(cid:243) la Oficina de sistemas de la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as, al certificar las existencias de la Fiscal(cid:237)a Primera Seccional de Anserma en el periodo comprendido entre septiembre de 2011 y abril de 2012. As(cid:237) entonces, acorde con el contenido del art(cid:237)culo 414 del CP -Prevaricato por Omisi(cid:243)n-, es necesario que los presupuestos tanto de orden objetivo como de orden subjetivo estØn probados a cabalidad. Por lo tanto, al no aflorar en el plenario el segundo de los ingredientes normativos -el doloso-, la opci(cid:243)n no puede ser otra sino

la de disponer la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n por atipicidad Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal absoluta al tenor de lo indicado en el art(cid:237)culo 332-4 de la ley 906 de 2004. Solicit(cid:243) la declaratoria de la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n en favor de James Ariel VelÆsquez CÆrdenas con alcance de cosa juzgada, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 332-4 del C.P.P por atipicidad del hecho investigado.

IV. Consideraciones: Esta Sala es competente para actuar como juez de conocimiento en esta indagaci(cid:243)n, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 34 numeral 2 del C de P.P. que la faculta para adelantar el juzgamiento, de los Fiscales Seccionales, cargo que ostenta el indiciado VelÆsquez CÆrdenas para la fecha de los acontecimientos investigados.

Por otro lado, como titular y responsable de la acci(cid:243)n penal por disposici(cid:243)n constitucional, la Fiscal(cid:237)a tiene la carga de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado. No obstante, simultÆneamente, rige su actuaci(cid:243)n por el principio de objetividad4, que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que estÆ en el deber de solicitar la preclusi(cid:243)n

4 Art. 15 del C.P.P. Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la investigaci(cid:243)n cuando no hubiere mØrito para acusar, sustentando su pretensi(cid:243)n conforme a las causales contempladas en el art(cid:237)culo 332 del C de P.P. Determinaci(cid:243)n, de la que habrÆ de especificarse ostenta un alcance definitivo, con efectos de cesar la persecuci(cid:243)n penal contra el involucrado, respecto del comportamiento objeto de pesquisa, as(cid:237) como de cosa juzgada.

1. Problema jur(cid:237)dico.

Apunta a determinar si la Fiscal(cid:237)a demostr(cid:243) que James Ariel VelÆsquez CÆrdenas al dejar vencer los tØrminos para presentar escrito de acusaci(cid:243)n, solicitar aplicaci(cid:243)n del principio de oportunidad o haber impetrado la medida preclusiva, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el tambiØn 49 de la Ley 1453 de 2011, dentro de la investigaci(cid:243)n adelantada contra Juan David Restrepo Zuleta por el delito de Trafico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes; se ubic(cid:243) en un caso de atipicidad subjetiva.

2. Prevaricato por Omisi(cid:243)n.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prevaricaci(cid:243)n por omisi(cid:243)n, puede explicarse como la pasividad de quien, estando investido de jurisdicci(cid:243)n y competencia para decidir una determinada cuesti(cid:243)n (i) con conocimiento y voluntad, (ii) se abstiene de proferir la resoluci(cid:243)n que la ley le exig(cid:237)a5 o actœa de manera flagrantemente contraria a derecho. Para que se agote el tipo en menci(cid:243)n, no importan ni los intereses malintencionados que se oculten en la mente de quien as(cid:237) actœa, ni resulta trascendente el averiguar los porquØs de su actuaci(cid:243)n divergente al imperativo normativo. As(cid:237) lo seæala la Corte Suprema de Justicia: "…el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocaci(cid:243)n valorativa de las pruebas ni por la interpretaci(cid:243)n desafortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinaci(cid:243)n que se investiga, tema restringido al estudio y decisi(cid:243)n de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisi(cid:243)n abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el

anÆlisis retrospectivo de la situaci(cid:243)n fÆctica que deb(cid:237)a resolverse y no la sopesaci(cid:243)n de eventualidades futuras que no estuvieron al alcance del sub judice ni se conoc(cid:237)an en el momento en que se tom(cid:243) la determinaci(cid:243)n en entredicho"6 5 Así que “No basta pues que se demuestre la incorrección jurídica de una sentencia –Dice Carrara—serÆ preciso demostrar la incorrección moral del juez” (CSJ, casación penal de 25-05-1948 GJ t. LXIV, p. 222). “De tiempo atrás, la Sala ha venido reiterando que para la configuraci(cid:243)n del prevaricato por omisi(cid:243)n no basta con que la conducta objetivamente concurra sino que adicionalmente es menester que el autor haya omitido, rehusado o retardado un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los prop(cid:243)sitos de la norma de la cual se margina. Por consiguiente, para acometer el juicio de tipicidad es necesario establecer primero quØ norma asigna al sujeto la funci(cid:243)n y el tØrmino para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omiti(cid:243), rehus(cid:243), retard(cid:243) o deneg(cid:243) el acto propio de la funci(cid:243)n, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado. (Sentencia del 2 de octubre de 2003. Rdo.

20648. M.P: Edgar Lombana Trujillo). 6 Casaci(cid:243)n de 2 de marzo de 1993. GJ CCXXIV, p. 183; MP TORRES FRESNEDA.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La prevaricaci(cid:243)n exige demostrar dos extremos bÆsicos, a saber: (i) que objetivamente la acci(cid:243)n o la inacci(cid:243)n son manifiestamente contrarias a la ley7 y (ii) que hubo conciencia del servidor judicial, de la contrariedad existente entre su decisi(cid:243)n o su abstenci(cid:243)n y la ley y a pesar de ello, insisti(cid:243) en mantener su posici(cid:243)n o permanecer pasivo8.

3. Del caso concreto.

La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a travØs de su Delegado ante esta Corporaci(cid:243)n, conmina a la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n que por el delito de prevaricato por omisi(cid:243)n le sigue al Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas, al hallar la conducta at(cid:237)pica. De entrada advierte la Sala que accederÆ a lo pedido, pues en consenso con la agencia fiscal, evidencia que en el presente asunto 7 Así lo ha resaltado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Como en mœltiples ocasiones lo ha sostenido la

Corte, el juicio para establecer si la resoluci(cid:243)n, el dictamen o el concepto proferido por el servidor pœblico deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento jur(cid:237)dico, debe ser enfocado desde una perspectiva objetiva, imperativo que se deriva del diseæo legislativo del tipo penal comentado por cuanto contiene un ingrediente normativo claro: “manifiestamente contrario a la ley”, que afecta de modo directo a la acción indeseada, la de proferir resoluci(cid:243)n, dictamen o concepto. // En esas condiciones, tal verificaci(cid:243)n es de legalidad o ilegalidad o, de otra manera expresado, de cotejamiento entre el contenido de la resoluci(cid:243)n, del dictamen o del concepto con lo que manda, ordena o proh(cid:237)be el ordenamiento jur(cid:237)dico, a fin de establecer si las disposiciones de la resoluci(cid:243)n o las materias del dictamen o del concepto son coherentes o incoherentes con los dictados de la ley aplicada.” (Proceso No. 22586, decisi(cid:243)n de 16/01/2005. MP. Dr. Espinosa PØrez). 8 Así lo expresó la CSJ “Pero ese ejercicio que ha de ser desplegado al estudiar la faz típica de la conducta objeto de enjuiciamiento, tambiØn se acompaæa con el examen de otros elementos involucrados con la tipicidad, en su vertiente intelectual, en tanto es menester la constataci(cid:243)n, en punto de la prevaricaci(cid:243)n activa, del conocimiento del

actor –en este caso servidor judicialsobre la manifiesta contradicci(cid:243)n de las resoluciones por Øl proferidas, as(cid:237) como de la esfera volitiva, esto es, la direcci(cid:243)n del Ænimo a realizar la conducta no obstante la presencia de ese conocimiento.” (Proceso No. 22586, decisión de 16/01/2005. MP. Dr. Espinosa Pérez). Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no estÆ demostrada la cara interna del punible, esto es, que el indiciado haya dirigido su voluntad a cometer el injusto o estuviere su actuar acompaæado de dolo, elemento subjetivo que dogmÆticamente se tiene establecido, tambiØn pertenece al tipo: “…La tipicidad implica la prohibici(cid:243)n que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemolog(cid:237)a, es comprensible que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ah(cid:237) la raz(cid:243)n del art(cid:237)culo 21, segœn el cual el dolo, la culpa y la preterintenci(cid:243)n son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad. Podr(cid:237)a entonces colegirse dentro de este orden sistØmico que si dentro de la noci(cid:243)n de injusto se incluye la conducta t(cid:237)pica, el dolo y la culpa formarÆn parte

del llamado tipo subjetivo…”9 (Subrayas de la Sala) Tal connotaci(cid:243)n se describe como aquella voluntaria e intencionalmente encaminada a provocar un resultado t(cid:237)pico. En la acci(cid:243)n dolosa el autor sabe efectivamente lo que hace y quiere producir, por eso en el dolo el agente conoce los elementos objetivos del tipo y quiere realizarlos, su voluntad se dirige (intenci(cid:243)n) y exterioriza hacia la producci(cid:243)n de un resultado calificado por ley como prohibido. De ah(cid:237) que la doctrina ha dicho que su finalidad consiste en que el hombre gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos l(cid:237)mites, las consecuencias posibles de su conducta, fijarse fines diversos, dirigir su actividad conforme a un plan y que para lograr su cometido, el actor anticipa mentalmente el fin perseguido, 9 Cfr. CSJ Sala de Casaci(cid:243)n penal, radicado 28984, auto de Mayo 19 de 2008, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal luego selecciona los medios adecuados para conseguirlo, en el entendido que sabe que con ellos podrÆ lograrlo; pues si finalmente los medios son inid(cid:243)neos estar(cid:237)amos en frente de un delito imposible; ya que la voluntad debe abarcar no s(cid:243)lo la decisi(cid:243)n de

actuar u omitir, sino la de utilizar los medios hacia el resultado t(cid:237)pico, lo cual implica querer los medios y querer la lesi(cid:243)n o puesta en peligro al bien jur(cid:237)dico tutelado en la norma.10 Al respecto tambiØn ha puntualizado nuestro mÆximo Tribunal Constitucional: “...El principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicol(cid:243)gico del delito; segœn dicho principio, ningœn hecho o comportamiento humano es valorado como acci(cid:243)n sino es el fruto de una decisi(cid:243)n; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ah(cid:237) que s(cid:243)lo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto...”11.

E insiste la doctrina que: "El delito doloso o intencional es el ocasionado en forma voluntaria, y solo puede hablarse de un comportamiento voluntario cuando el hombre tiene conocimiento de lo que hace, pues as(cid:237) sabe que producirÆ su acto, y cuando ademÆs actu(cid:243) voluntariamente en el momento de decidirse al hecho. Quien ignora lo que producirÆ no tiene voluntad de realizarlo y su acto no es voluntario respecto del resultado; y quien no obra en forma libre, no se ha decidido por su propia fuerza decisoria al hecho, por lo cual el evento no le es jur(cid:237)dicamente imputable. "12 10 Cfr. Jesœs Orlando G(cid:243)mez L(cid:243)pez. Teor(cid:237)a del delito. Editorial Doctrina y ley. BogotÆ. 2003. PÆg. 280.

11 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239/97 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria D(cid:237)az. 12 Cfr. Jesœs Orlando G(cid:243)mez L(cid:243)pez. Teor(cid:237)a del delito. Editorial Doctrina y ley. BogotÆ. 2003. PÆg. 269 – 270, obra previamente citada. Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y cuando se habla de dolo, este debe abarcar todo el iter criminis, es decir, el proceso de preparaci(cid:243)n y ejecuci(cid:243)n. Pues bien, en el presente asunto, del anÆlisis conjunto de los elementos que con vocaci(cid:243)n probatoria integran la carpeta, de modo alguno se colige esa voluntad o intencionalidad de querer transgredir las normas prohibitivas por parte del acÆ indiciado. En esa direcci(cid:243)n, se advierte que el proceder que origin(cid:243) la investigaci(cid:243)n, no encuentra adecuaci(cid:243)n en la descripci(cid:243)n del prevaricato por omisi(cid:243)n, ya que la inacci(cid:243)n asumida por el operador judicial no fue dolosa, lo que conlleva, se itera, a consolidar su atipicidad. En efecto, para la Sala es claro que no existi(cid:243) un Ænimo torticero en el Dr. VelÆsquez CÆrdenas, esto es, la deliberada

intenci(cid:243)n de omitir un acto propio de su funci(cid:243)n, concretamente el de presentar ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusi(cid:243)n dentro del tØrmino de 90 d(cid:237)as estipulado por la ley, una vez formulada la imputaci(cid:243)n (art. 175 del C.P.P modificado por el 49 de la Ley 1453 de 2011) encontrando ello como œnica raz(cid:243)n, el grado de congesti(cid:243)n por el que atravesaba la dependencia que regentaba, tal como Øl mismo funcionario lo explic(cid:243): “La Fiscalía Uno Seccional de Anserma presenta una elevada por no decir exagerada carga laboral, de hecho yo recib(cid:237) esa Fiscal(cid:237)a con aproximadamente 350 carpetas…la congesti(cid:243)n en ese Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal despacho judicial es la œnica causa para que se haya presentado este evento jurídico…” Por manera, que no se discute la existencia de una grave omisi(cid:243)n por parte del indiciado y una evidente desatenci(cid:243)n en las actuaciones procesales surtidas al interior del asunto que estuvo a su cargo, relacionado con la investigaci(cid:243)n radicada bajo el NUC 170426106851201180322; empero, aqu(cid:237) la controversia gira en torno del aspecto subjetivo de la tipicidad de conducta, ese que es

imprescindible para consumar el hecho punible por el cual se inici(cid:243) la investigaci(cid:243)n. Como ya se ha dicho, en casos como el sub judice, el dolo ha de ser directo y en modo alguno puede tratarse de un evento en el que las resultas de la decisi(cid:243)n contraria a derecho, o la abstenci(cid:243)n, se dejen al azar, sino que es preciso que el servidor pœblico de manera deliberada, conciente, omita un deber a sabiendas de que asumir una tal posici(cid:243)n es ilegal y conlleva efectos que alteran negativamente el ordenamiento jur(cid:237)dico y la correcta administraci(cid:243)n pœblica. As(cid:237) lo tiene dicho la jurisprudencia: Sobre t(cid:243)pico parecido as(cid:237) discurri(cid:243) la Corte Suprema de Justicia: “El tipo de injusto de la prevaricaci(cid:243)n omisiva en su fase subjetiva es esencialmente doloso y reclama en su descripci(cid:243)n que el servidor pœblico omita, retarde, rehœse o deniegue un acto propio de sus funciones, lo cual implica que el autor tenga la representaci(cid:243)n efectiva y actual de la contrariedad de su actuaci(cid:243)n con la ley. Se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripci(cid:243)n Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal t(cid:237)pica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracci(cid:243)n; sin embargo, es indispensable que la omisi(cid:243)n, retardo, rehusamiento o denegaci(cid:243)n sea voluntaria, es decir, que tenga conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales13. La omisi(cid:243)n es dejar de realizar el acto funcional dentro del tØrmino seæalado en la ley o dentro del cual es fØrtil para producir efectos jur(cid:237)dicos normales. Por su parte, el retardo es la realizaci(cid:243)n del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba œtil. En tanto que el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud vÆlidamente presentada. En consecuencia, se trata de una actuaci(cid:243)n dolosa que demanda el conocimiento del carÆcter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas en el agente. Se trata de una omisi(cid:243)n ilegal acompaæada de la voluntad libre de realizar cualquiera de las hip(cid:243)tesis alternativas que conjuga el art(cid:237)culo 414 de la ley 599 de 2000.” (…) “Este cúmulo de desaciertos demuestran que el doctor... no omitió deliberadamente los actos de investigaci(cid:243)n que se notan ausentes, es decir, no obr(cid:243) dolosamente desde el punto de vista del tipo subjetivo, porque lo que irradia la evidencia es que consider(cid:243) que su actuaci(cid:243)n como Fiscal se ajustaba a la legalidad y que con ella no

actualizaba ningún ilícito”14. (Subrayas y negrillas ajenas al texto original). Ninguno de los prospectos de prueba hasta ahora recopilados, dan cuenta de un querer indeclinable e inequ(cid:237)vocamente dirigido a faltar a su obligaci(cid:243)n por parte del servidor pœblico investigado y, el hecho verificable de haber dejado vencer el tØrmino para radicar el respectivo escrito de preclusi(cid:243)n, si se tiene en cuenta que la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n fue el 30 de septiembre de 2011 y que los 90 d(cid:237)as reglamentarios fenecieron el 30 de diciembre de igual calenda, demuestra que hubo una imposibilidad de cumplir cabalmente con lo que le compet(cid:237)a en raz(cid:243)n a la excesiva carga 13 Por mandato del art(cid:237)culo 122 de la Carta Pol(cid:237)tica, no habrÆ cargo pœblico que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento. 14 Proceso No. 31763. Decisi(cid:243)n de julio 1 de 2009. Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal laboral y no un prop(cid:243)sito ex profeso de contravenir las facultades legalmente adscritas a su cargo. Por el contrario, revela el procesado a travØs del interrogatorio a indiciado, que dicha omisi(cid:243)n se produjo porque: (i) el Despacho

que tenia a su cargo atend(cid:237)a aproximadamente 350 carpetas entre indagaciones e investigaciones, deb(cid:237)a asistir a audiencias todos los d(cid:237)as, atend(cid:237)a simultÆneamente cinco Municipios, su atenci(cid:243)n se centraba mÆs en aquellos casos con personas privadas de la libertad15; (ii) consider(cid:243) que la libertad del procesado Juan David era de importancia superlativa y por eso de manera oficiosa solicit(cid:243) la revocatoria de medida de aseguramiento, tras advertir que aquel no tenia participaci(cid:243)n en el hecho investigado, circunstancia que actualizaba una causal para solicitar la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n en