TSDJ Manizales - SP2012-02259-01 L

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LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ

Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n. º 46 de la fecha. H: 4:30 P.M.

Manizales, diecinueve (19) de febrero de dos mil catorce (2014)

1. ASUNTO: La Fiscalía General de la Nación, a través de uno de sus delegados, solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad del hecho investigado, dentro de la actuación penal adelantada en contra del Doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, por el

delito de PREVARICATO POR ACCIÓN.

En consecuencia, procede la Sala a pronunciarse, conforme a derecho, sobre tal solicitud del Titular de la acción penal.

2. HECHOS: 2.1. El veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, con la dirección del Dr. LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, expidió sentencia Página 2 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de tutela a través de la cual accedió a las pretensiones de reajuste pensional formuladas por los accionantes, quienes

ostentaban la calidad de pensionados de CAJANAL E.I.C.E en Liquidación. Esa demanda de tutela fue interpuesta por el Dr. HERNANDO LAGUNA RUBIO, quien representó los intereses de treinta y siete (37) accionantes, encabezando ese número el señor IVÁN AGUIRRE ARBELAEZ y terminándolo la señora NILSA MARTÍNEZ QUINTERO. 2.2. La orden expedida en el fallo, según la denuncia presentada por el apoderado de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN1, consistía en que la entidad mencionada reconociera a cada uno de los actores, además de los regímenes especiales que los cobijaba, la inclusión específica del 100% de la bonificación por servicios prestados y no de una doceava, como se reconocía. 2.3. Para el cumplimiento de esa disposición otorgó un término de veinte días, al cabo del cual debían pagarse las sumas correspondientes, las cuales, además, debían indexarse a partir del momento en que se adquirió el status de pensionado, debiendo aplicarse la variante del IPC. 2.4. El denunciante repasó la naturaleza de las prestaciones que fueron reconocidas por el Juez, así como la interpretación que de las normas que las crearon han hecho las altas Corporaciones. Señaló que esas prestaciones le corresponden a 1 Ver folios 1 a 18 del tomo 1 del cuaderno principal. Página 3 de 42

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal empleados de otras entidades y que en todo caso es impreciso que hubiera considerado que el pago debía ser del 100% de las mismas, cuando lo correcto y legal era su fraccionamiento en doceavas. También se dolió del reconocimiento de un pago indexado, pues la figura de la indexación no se aplica de manera oficiosa, correspondiéndole su reconocimiento exclusivamente al Juez Contencioso Administrativo, así como del hecho de no haber reconocido la prescripción de mesadas pensionales.

3. ACTUACIÓN PROCESAL: Presentada la denuncia, ella fue radicada ante la Fiscalía Cuarta Delegada ante esta Magistratura, Órgano que luego de adelantar su plan metodológico y sin aún presentar formulación de imputación, en esta oportunidad ha invocado la preclusión de la investigación por atipicidad de los hechos investigados2.

Y para fundamentar la solicitud, dijo con relación a la orden impartida en el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de los accionantes de manera definitiva, que tal situación es viable cuando se advierta la existencia de una vía de hecho de carácter administrativa, aspecto que así fue considerado en la decisión constitucional por parte del indiciado, como quiera 2 La solicitud de preclusión se halla de folio 570 a 606 del cuaderno original n.º 2. Página 4 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que no se habían liquidado las pensiones con todos los factores

salariales. Lo anterior respaldado, a juicio del solicitante, por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha afirmado que el delito de Prevaricato no se configura ante simples equivocaciones valorativas, interpretaciones desacertadas de la normatividad, ni con la sola comprobación de una equivocación, deprecando en consecuencia la preclusión de la investigación adelantada en contra de un Juez de tutela que no adoptó una decisión notoriamente contraria a la legislación y/o no obró con el dolo de defraudar a la Administración de Justicia, sino asumiendo una postura, entre tantas, sobre el tema. Dijo además que el amparo de manera definitiva, el reconocimiento de una pensión en las condiciones reprochadas por el denunciante y la indexación ordenadas, se corresponden a derecho y sobre todo tenían fundamento en decisiones de la Sala Civil Familia de este Tribunal y de la Corte Constitucional –C-862 de 2006 y T-076 de 2010esas últimas en materia de indexación.

4. CONSIDERACIONES:

4.1. Competencia. De conformidad con el artículo 34 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal, esta Sala es competente para conocer en Página 5 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal primera instancia de la petición de preclusión realizada por la Fiscalía, dentro del proceso adelantado por el delito de Prevaricato por acción, en contra del doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, quien se desempeñaba para la fecha de

los hechos como Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas. 4.2. Planteamiento del problema La presente causa penal y la consecuente solicitud de preclusión han estado enmarcadas por el obrar de un Funcionario Judicial que mediante fallo de tutela ordenó que CAJANAL reliquidara la mesada pensional de 37 servidores públicos reconociéndoles todos los factores salariales, como lo era el 100% de la bonificación por servicios indexada, no así su doceava parte, además de ordenar a la mencionada entidad el reconocimiento de la pensión de un funcionario de la rama judicial y de otros sectores del poder público tomando en cuenta el mismo factor; determinación que para la entidad estatal obligada resultó constitutiva del delito de Prevaricato por acción pero que para la Fiscalía resulta atípica, tanto por no tratarse de una determinación manifiestamente contraria a la ley [atipicidad objetiva] como por ausencia de dolo [atipicidad subjetiva]. Ante este panorama, considera la Sala que la forma idónea de resolver la solicitud será, (i) pronunciándose de forma preliminar sobre la figura jurídica de la preclusión; (ii) Página 6 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seguidamente adentrándonos al delito de prevaricato por acción, para; (iii) finalmente arrimar al asunto en concreto, punto en el cual se analizará el obrar del funcionario indiciado, para así llegar

a una conclusión de fondo acerca de la procedencia o no de la solicitud que aquí nos convoca. 4.2.1. De la solicitud de preclusión. Los artículos 250 de la Constitución Política de Colombia y 200 de la Ley 906 de 2004, radicaron en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de hechos que revistan las características de una conducta punible. Igualmente, por ministerio de la ley, la Fiscalía General de la Nación fue facultada para solicitar ante el Juez de conocimiento y en cualquier momento la preclusión de la investigación3 si no existiere mérito para acusar4. 3 “4. La preclusión en el marco de la estructura del proceso de tendencia acusatoria. 4.1. La preclusión de la investigación es una institución procesal, de amplia tradición en los sistemas procesales, que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación. Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada. 4.2. La nueva regulación constitucional introducida por el Acto legislativo 03 de 2002 (Art. 250.5 C.P.) separó a la Fiscalía General de la Nación de la facultad de precluir las investigaciones, y asignó de manera expresa tal función al juez de conocimiento. Esta

configuración, se armoniza con los rasgos fundamentales del nuevo modelo de investigación y juzgamiento conforme al cual, no obstante radicar en la Fiscalía la titularidad para el ejercicio de la acción penal, la suerte de la misma y la definición del proceso se adscribió al juez, ya sea a través del control sobre la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia. De manera contundente el inciso segundo del artículo 250 de la Constitución establece que “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación deberá: (…) Página 7 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para ello entonces, la Ley 906 señaló que el Fiscal en la indagación e investigación está facultado para solicitar ante el Juez la preclusión de la persecución criminal si se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causales: i) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; iii) inexistencia del hecho investigado; iv) atipicidad del hecho investigado; v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vii) vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho Estatuto. Y que en la etapa del juzgamiento, el Fiscal, el Ministerio Público y la Defensa, podrán solicitar la preclusión, si se presenta

cualquiera de las causales relativas: a) a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal y b) a la inexistencia del hecho investigado5. La Corte Constitucional, al referirse a la materia, en sentencia C-920 de 2007 consideró lo siguiente: “El régimen establecido por la Ley 906 de 2004 contempla dos oportunidades en que puede presentarse una solicitud de preclusión, supuestos que se encuentran

5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar”.

Se trata de un claro mandato para el Fiscal de formular, ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusión, en aquellos eventos en que no hubiese podido recolectar evidencia, o elementos materiales de prueba que le permitan sostener una acusación. Es ésta una hipótesis que se funda en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en los que tradicionalmente se ha inspirado la figura de la preclusión de la investigación”. (Corte Constitucional, Sentencia C-920 de 2007). 4 Artículo 331 del Código de Procedimiento Penal. 5 Artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Página 8 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal perfectamente caracterizados por el momento procesal en que operan, las causales en que se pueden fundar y los sujetos legitimados para formularla. La primera oportunidad (Arts. 331 y 332 inciso 1°) se presenta (i) durante la investigación (aún

desde la fase previa), hasta antes de que el fiscal presente el escrito de acusación, (ii) se puede formular con fundamento en cualquiera de las siete (7) causales previstas en el artículo 332, y (iii) el legitimado para hacer la solicitud, según lo prevé la ley, es el fiscal. “La segunda, (Parágrafo Art. 332) puede presentarse (i) durante el juzgamiento, (ii) únicamente con fundamento en dos (1ª y 3ª) de las causales previstas en el artículo 332, y (iii) los sujetos legitimados para formularla son el fiscal, el ministerio público y la defensa. “En uno y otro caso, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, que pone fin a la acción penal, dirime de fondo el conflicto y hace tránsito a cosa juzgada, la solicitud debe ser resuelta por el juez de conocimiento”. Visto lo anterior, menciónese pues que en el sub judice nos encontramos ante una solicitud para dar fin a una investigación penal -con efectos de cosa juzgadaproveniente del Órgano de Persecución Penal, en etapa de indagación, y con fundamento en la causal cuarta consagrada en la legislación penal para los efectos, esto es, por ausencia de tipicidad; supuestos todos que habilitan a la Sala a adentrarse en la cuestión. 4.2.2. Del delito de prevaricato por acción. Tal conducta punible se encuentra consagrada en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, dentro del acápite dedicado a los delitos contra la Administración Pública, dado que con ella se lesiona o amenaza el adecuado desarrollo de la actividad estatal

por la desviación en el ejercicio de una función al emitir concepto, asumir postura o adoptar decisión que contraría la legalidad. Página 9 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Es decir, es el tipo penal con el que se busca reprimir la actuación del servidor público que se aleja arteramente del sentido de la ley, dejando en vilo el principio de legalidad y de contera las bases del Estado Social de Derecho. La norma que consagra el tipo penal aludido reza: “el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de…”, lo que denota que para su configuración se requiere, (i) de un sujeto activo calificado que (ii) mediante un actuar que se exteriorice en el mundo y (iii) posea relevancia jurídica, (iv) atente contra la administración pública al contrariar la ley (v) pero de forma ostensible, esto es, no de forma irrelevante o nimia, sino palmaria y, por tanto, grosera y en contravía a la recta actividad estatal. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación Penal del 8 de julio de 1999 expresó: “el delito de prevaricato tiene como esencia la disparidad o contradicción manifiesta con las normas de Derecho aplicables en cada caso. Es fundamental, agrega, que las resoluciones y dictámenes sean injustos en el sentido que se apartan ostensiblemente del Derecho, sin que

importen los motivos que el empleado tenga para ello…”; y más recientemente se ha ratificado sobre el delito en comento diciendo: “Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal. “Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso Página 10 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles”6. (Resaltado nuestro). Dicho lo anterior, se torna preciso señalar que para el operador jurídico que se apresta a realizar el juicio de adecuación típica respecto del delito de Prevaricato por acción se torna entonces imperioso elucidar, por un lado, la real existencia de un acto protuberante de discordancia con el ordenamiento jurídico de

parte de un servidor público [tipicidad objetiva]7 y, por el otro, que tal obrar sea producto de un propósito doloso, lo que implica que aquél conoce la transgresión al imperio de la ley en la cual incurre al proferir el ilícito dictamen, resolución, concepto o, como en este caso, sentencia de tutela y pese a ello persevera en su plan y la emite. Finalmente, debe hacerse hincapié en el elemento normativo del prevaricato por acción que señala que la resolución ha de ser manifiestamente contraria a la ley, lo que excluye lo irrelevante, exiguo y/o lo que por falta de claridad normativa se 6 Sentencia del 10 de agosto de 2010. Rdo. 34175. M.P: María del Rosario González de Lemos. 7 Así lo ha resaltado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Como en múltiples ocasiones lo ha sostenido la Corte, el juicio para establecer si la resolución, el dictamen o el concepto proferido por el servidor público deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento jurídico, debe ser enfocado desde una perspectiva objetiva, imperativo que se deriva del diseño legislativo del tipo penal comentado por cuanto contiene un ingrediente normativo claro: “manifiestamente contrario a la ley”, que afecta de modo directo a la acción indeseada, la de proferir resolución, dictamen o concepto. // En esas condiciones, tal verificación es de legalidad o ilegalidad o, de otra manera expresado, de cotejamiento entre el contenido de la resolución, del dictamen o del concepto con lo que manda, ordena o prohíbe el ordenamiento jurídico, a fin de establecer si las disposiciones de la resolución o

las materias del dictamen o del concepto son coherentes o incoherentes con los dictados de la ley aplicada.” (Proceso No. 22586, decisión de 16/01/2005. MP. Dr. Espinosa Pérez). Página 11 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal torna controvertible. Al respecto, bien puede traerse a colación autorizada doctrina8 que señala: “La resolución o el dictamen han de ser “manifiestamente contrarios a la ley”. Lo manifiesto es lo ostensible, lo evidente, “que hiere al ojo”; la ilegalidad del acto proferido no debe ser discutible; debe ser clara e incontrovertible; se excluyen de incriminación los actos o dictámenes respecto de los cuales hay controversia sobre su legalidad o ilegalidad; tales controversias –doctrinales o jurisprudencialespueden ser consecuencia de vacíos legales o deficiencias en la redacción de la norma, y llevan al funcionario a asumir una posición que es sustentable y sostenible, caso en el cual el elemento “manifiestamente ilegal” no estará presente. “- Es necesario que haya un claro contrasentido, oposición evidente, entre el acto y el precepto legal, o que se hayan violado flagrantemente una norma positiva; por lo cual se excluyen las violaciones al decálogo, al derecho natural o a los principios generales del derecho que no estén expresamente aceptados por una norma positiva. “- No prevarica quien ante las dificultades para interpretar una norma, hace una

intelección equivocada de ella, si no se da el aspecto subjetivo, o el propósito de fallar contra derecho”. 4.2.3. Caso concreto. Superados los anteriores prolegómenos se sigue para esta Sala, con el ánimo de adoptar una decisión de fondo, estudiar la sentencia proferida por el indiciado en su calidad de Juez constitucional de tutela a la luz de la normatividad que regula la materia que resolvió, para verificar si en ella se hallan determinaciones ostensiblemente contrarias a la ley, interpretaciones amañadas y arteras o, por el contrario, su decisión se ajustó a derecho o al menos se correspondió con posturas patrocinadas por el ordenamiento jurídico, tal y como ahora lo sugiere la Agencia Fiscal. 8 Concepto emitido por Pedro Alfonso Pabón Parra en la octava edición de su “Manual de Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial” (págs. 966 y 967). Página 12 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Análisis del obrar del indiciado Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas. Como quiera que el encausado mediante fallo de tutela ordenara a la accionada CAJANAL la re-liquidación perentoria de la pensión de los jubilados teniendo en cuenta como factor salarial la bonificación por servicios indexada, lo primero a verificar es lo referente a la procedencia de la vía constitucional para lograr el

reconocimiento y re-liquidación de derechos prestacionales. Pues bien; tras un examen detenido del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 se avizora que la acción de tutela está caracterizada por ser mecanismo de defensa residual, esto es, que opera exclusivamente en los eventos en los que el agraviado no cuenta con otra herramienta judicial para hacer efectivos sus derechos, lo que claramente apunta a que entratándose de reconocimiento o re-liquidación de derechos pensionales, en principio, no será la vía constitucional la fórmula para lograr tal fin, menos aún cuando las prerrogativas propias de la seguridad social quedaron enmarcadas constitucionalmente dentro del acápite de garantías de orden colectivo, más no fundamentales. No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que si bien la Constitución ha fungido como hoja de ruta política del Estado colombiano, ello no significa que sea un proyecto acabado de aplicación literal y, por tal motivo, la Corte Constitucional -su guardianaa través de la jurisprudencia ha clarificado y Página 13 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal desarrollado varios de los principios, reglas, valores y derechos que la encarnan, así como se ha pronunciado respecto de los medios para hacer efectivos los derechos reconocidos constitucionalmente. En este sentido, se ha adentrado la Alta Corporación a dilucidar lo relacionado con la procedencia de la acción de tutela y

ha realizado, dígase desde ya, no despreciables esfuerzos dirigidos a establecer su viabilidad excepcional cuando se trata de controversias sobre el reconocimiento de derechos pensionales, lo que ha conseguido: (i) Por un lado, formando el criterio según el cual, si bien la seguridad social es una garantía colectiva, su vulneración puede tener incidencia sobre derechos de orden fundamental, haciendo así que aquella eventualmente pueda reclamarse vía tutela por conexidad; y (ii) por otro lado, estableciendo que al tratarse la pensión de una prestación que obedece a toda una vida de esfuerzo, entregada a favor de personas de la tercera edad o en edad de descanso, se torna de suma relevancia que no se aplace el cumplimiento de uno de los derechos que le asegurará una vida sosegada y digna a quienes ciertamente ostentan la calidad de sujetos de protección estatal reforzada. Al respecto, desde inicios de la Corte Constitucional, ésta ha puntualizado: “El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las Página 14 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la

vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art.1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46).”9 Ahora, descendiendo al asunto que nos convoca, hemos de referir que el Juez indiciado, además de haber hecho mención a las circunstancias de admisibilidad de la tutela para justificar la procedencia de la acción que resolvía, bajo eventos similares a los atrás referenciados -y que originó la causa penalacudió, entre otras, a las sentencias C-089 de 1997, T-997 de 2002 y sentencia del 4 de mayo de 2000 en expediente Nº 2239 con ponencia de la Consejera MARGARITA OLAYA FORERO y sentencias del 2 de octubre de 1997, del 26 de junio de 1998 y del 30 de noviembre de 2000 expedientes 14670, 16968 y (3055) 2004-00 del Consejo de Estado. Pues bien, en primer lugar debe aclararse que varias de esas citas fueron imprecisas y equívocadas, en tanto aunque los textos existen en el inmenso haber jurisprudencial, algunas de ellas no se identifican de la manera como lo hizo el Juez investigado. Ahora bien, lo anterior no obsta para que la Sala, en aras de definir si en verdad el indicado no tenía soporte jurídico o jurisprudencial para concluir que la entidad accionada incurría en graves vías de hecho y que, por ende, no estaba habilitado para declararlo por la vía del amparo constitucional; analice las 9 Corte Constitucional, Sentencia T-426 de 1992.

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal providencias en las cuales se encuentran contenidos los fundamentos extra legales que fueron aplicados por aquél. Pues bien, ocupados en ese menester, se advierte que aunque el Juez se refirió a la sentencia C-089 de 1997, la cita realmente corresponde a las siguientes providencias: del 30 de noviembre de 2000 en radicado (3055) 2004-00 del Consejo de Estado y T299 de 1997 de la Corte Constitucional. Ahora bien, debe acotarse que el indiciado señaló que el Consejo de Estado se había referido a estos casos y en algunos casos atinó a la hora de señalar las providencias en las cuales ello tenía lugar, verbi gracia, sentencia de 30 de septiembre de 1999, Exp. No. 1165 (Cfr. Fls. 245 del anexo 1); de igual manera se encuentra que esas posiciones fueron expuestas en otras decisiones como la del 29 de mayo de 2003 Exp. 2493 y del 13 de noviembre de 2008 en radicado -23-25-000-2004-08394-01(052008) con ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Paez. Tampoco puede negarse que el primer párrafo de la cita que obra a folio 252 del anexo n.º 1 no se encuentra de manera textual en ninguna jurisprudencia de la Corte Constitucional, menos aún en la que fuera citada, esto es la C-089 de 1997,

empero, se debe resaltar que la idea allí plasmada sí ha sido considerada por la Corte Constitucional, así lo admitió esa Alta Corporación en sentencia T-762 de 2011 con ponencia del H. Magistrado María Victoria Calle Correa: Página 16 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en múltiples oportunidades el alcance del régimen de transición para los funcionarios judiciales y del Ministerio Público, en el sentido de que si quien liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que figura en un régimen especial, se incurre en vía de hecho, se viola el debido proceso y además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos. (Resaltado fuera del texto original). Pues bien, las decisiones adoptadas por el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en efecto se erigen en un buen referente de interpretación en punto del porcentaje en el cual se deben reconocer aquellos emolumentos que el pensionado o por pensionar recibía de manera continua cuando laboraba. En efecto, como con acierto entiende la Fiscalía los argumentos del denunciante, esos antecedentes hacen alusión a situaciones presentadas con funcionarios públicos de estamentos diferentes a la Rama Judicial; sin embargo, no puede perderse de vista que en aquellos, se admite que los precedentes expedidos

por esa Corporación han servido para dilucidar diferentes casos, de distintas entidades. Se trata pues de un criterio de interpretación usado por el Consejo de Estado a la hora de definir una situación particular, sin atender el origen de la relación laboral. También debe señalarse que en esos antecedentes se le da primacía al principio harto invocado por el solicitante relativo a la elección de la interpretación que resulte más beneficiosa para el empleado. Página 17 de 42

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Prevaricato por Acción Precluye República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, aunque el Juez en esa oportunidad no se refirió de manera expresa a aquellos precedentes jurisprudenciales que lo facultaban para corregir a través del amparo constitucional la que a su juicio era una equívoca aplicación de la ley en materia pensional, no puede perderse de vista que, como se anotó en precedencia, sí hizo alusión a precedentes de vieja data, en los cuales se abordó tal procedencia de la acción constitucional en materias como la de marras. Como ejemplo de esos casos, comparece la sentencia T631 de 2002, cuyo tema de estudio fue la relevancia constitucional de la seguridad social y la reclamación de una justa liquidación pensional vía tutela, haciendo énfasis en la vulneración al derecho fundamen