TSDJ Manizales - SP2012-02863-00 L

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta No. 414 Manizales, nueve (09) de diciembre de dos mil trece (2013).

I. Asunto Se pronuncia la Sala frente a la solicitud de preclusi(cid:243)n radicada por el seæor Fiscal Delegado ante la Corporaci(cid:243)n, dentro de la indagaci(cid:243)n adelantada contra el Dr. Luis Alberto TibaquirÆ Baena, por la presunta incursi(cid:243)n de la conducta punible de prevaricato por acci(cid:243)n.

II. Hechos y Actuaci(cid:243)n procesal.

1. Antecedentes previos a la formulaci(cid:243)n de la denuncia: Al Juzgado SØptimo Penal del Circuito de Manizales, Caldas, correspondi(cid:243) por reparto una acci(cid:243)n de tutela radicada

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Indiciado: Dr. Lu(cid:237)s Alberto Tibaquira Baena

Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con el nœmero 2005-00124-00, instaurada por los accionantes

GABRIEL QUINTERO TORO, MARIA DAYFENY MEJ˝A V(cid:201)LEZ,

MARIA NELLY VILLEGAS CA(cid:209)AVERAL, MARIA DEIFILIA

JARAMILLO MEJ˝A Y RAFAEL RAM(cid:211)N MONTA(cid:209)O ARANGO, representados por el seæor `LVARO ALONSO QUINTERO TORO en contra de Cajanal E.I.C.E. en liquidaci(cid:243)n, a travØs de la cual, se solicitaba al Juez Constitucional que ordenara a la entidad accionada la reliquidaci(cid:243)n y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de cada uno de los actores, con inclusi(cid:243)n de todas las sumas y factores constitutivos de salario, que habitual y peri(cid:243)dicamente ven(cid:237)a o vienen percibiendo, como prima de navidad, vacaciones, alimentaci(cid:243)n, entre otros; al estar amparados por el rØgimen especial del Magisterio previsto en la Ley 4 de 1966 y el Decreto Reglamentario 1743 del mismo aæo. Mediante fallo calendado el 18 de julio de 2005, el titular del mencionado Estrado Judicial -D. Luis Alberto TibaquirÆ Baena-, dando aplicaci(cid:243)n a la presunci(cid:243)n de veracidad del art(cid:237)culo 20 del Decreto 2591 de 1991, al no recibir respuesta de la accionada, y tras hacer las correspondientes consideraciones, tutel(cid:243) los derechos al debido proceso, igualdad en conexidad con el m(cid:237)nimo vital y seguridad social de los representados, ordenando dejar sin efecto las Resoluciones por medio de las cuales se les concedi(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, para que Cajanal, en un tØrmino de 10

d(cid:237)as, entrara a “RELIQUIDAR y PAGAR en forma definitiva, siempre que hayan reunido los requisitos; la PENSI(cid:211)N de JUBILACI(cid:211)N “gracia” a los 2

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal titulares de este derecho, INDEXADAS…”. Dicha decisi(cid:243)n fue debidamente notificada y contra la misma no se interpuso recurso alguno, raz(cid:243)n por la que cobr(cid:243) ejecutoria formal1, siendo ademÆs excluida de revisi(cid:243)n por la Corte Constitucional.

2. La denuncia penal.

El Dr. Ismael Augusto Melo VelÆsquez, quien representa los intereses de CAJANAL E.I.C.E, sostuvo que el proceder delictivo del cuestionado TibaquirÆ Baena, se infiere de lo decidido por aquØl en el fallo de tutela, toda vez que, tal determinaci(cid:243)n se expidi(cid:243) en abierto desconocimiento de la ley y la jurisprudencia, al utilizarse no s(cid:243)lo una ruta fragmentaria e inadecuada para resolver aspectos prestacionales relacionados con pensiones, contraviniendo leyes de carÆcter administrativo y laboral - Decreto Ley 3135 de 1968 art. 41, Decreto 1848 de 1969 art. 102, CST art. 488, CPL 151, CCA art. 178 -, sino que, hizo de lado la

jurisprudencia que indica la imposibilidad de obrar de esa manera cuando el peticionario ha dejado vencer los tØrminos judiciales para el ejercicio de las acciones o para la interposici(cid:243)n de los recursos ordinarios de los cuales dispon(cid:237)a, mÆs cuando ni siquiera se agot(cid:243) la v(cid:237)a gubernativa y mucho menos se acudi(cid:243) a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa. 1 Cfr. folio 59 cuaderno anexo 1 3

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Asegur(cid:243) que en caso de proceder la acci(cid:243)n de tutela como mecanismo excepcional, la decisi(cid:243)n tomada y las obligaciones vinculantes s(cid:243)lo deb(cid:237)an tener alcance transitorio, trasladÆndole la obligaci(cid:243)n al accionante para que en un tØrmino perentorio de 4 meses activarÆ la jurisdicci(cid:243)n laboral o contenciosa administrativa y as(cid:237) mismo, acreditarÆ las pruebas que demuestren su perjuicio irremediable, lo cuÆl no sucedi(cid:243). Argument(cid:243) que el accionar es ilegal, en tanto se hizo una interpretaci(cid:243)n contraria a derecho, de claras reglas aplicables al caso, tales como el canon 41 del Decreto 3135 de 1968, el

art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969 y 488 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y 151 del C(cid:243)digo Procesal del Trabajo, as(cid:237) como el 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, al ordenar la reliquidaci(cid:243)n y pago de las mesadas pensionales de manera indexada, toda vez que el Juez Administrativo es el œnico que cuenta con tal facultad, y sin tener en cuenta, la prescripci(cid:243)n trienal que deb(cid:237)a aplicarse a las mismas, derivando en un perjuicio para el sistema pensional colombiano. Advirti(cid:243) que el togado, hizo a un lado lo preceptuado en el art(cid:237)culo 6 del Decreto 2591 de 1991, pues el camino a seguir era declarar la improcedencia de la acci(cid:243)n de amparo y no continuar con su trÆmite, ya que los accionantes contaban con la oportunidad de acudir a la v(cid:237)a administrativa como otro medio de defensa judicial, y no lo hicieron. 4

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Agreg(cid:243) que los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad hacen trÆnsito a cosa juzgada y su desconocimiento puede constituir prevaricato segœn el art. 243 de la Carta Pol(cid:237)tica. En s(cid:237)ntesis, al haber proferido, en

ejercicio de sus funciones, una providencia abiertamente contraria a la ley aplicable al caso concreto, haciendo prevalecer su voluntad, afect(cid:243) el ordenamiento jur(cid:237)dico y el sistema pensional, encuadrando su conducta en el delito seæalado.

III. Solicitud de preclusi(cid:243)n

1. El Representante de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n deprec(cid:243) la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n con fundamento en la causal prevista en el Art. 332 num. 4 de la Ley 906 de 2004 que alude a la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n por atipicidad de la conducta.

2. Manifest(cid:243) el solicitante, soportado en jurisprudencia de la Corte Constitucional2 y de esta Corporaci(cid:243)n, que de conformidad con los prospectos probatorios, es posible acudir a la v(cid:237)a residual como mecanismo definitivo, cuando se ha evidenciado la existencia de una v(cid:237)a de hecho administrativa trasgresora del debido proceso, donde se han desatendido reglas de derecho aplicables al caso concreto, disminuyendo el monto de la pensi(cid:243)n 2 Corte Constitucional Sentencia T – 234 de 2011 MP.: Luis Ernesto Vargas Silva

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a reconocer; y en esta situaci(cid:243)n el juez recalc(cid:243) que CAJANAL

E.I.C.E omiti(cid:243) la aplicaci(cid:243)n del rØgimen especial que cobijaba a los petentes. Por esta raz(cid:243)n, estim(cid:243) como diÆfanas y contundentes las razones que llevaron a que el operador jur(cid:237)dico constitucional definiera el asunto por tutela explicando que utilizar(cid:237)a ese sendero procesal porque advert(cid:237)a una v(cid:237)a de hecho, y es Øste mismo, en virtud de su independencia judicial el que determina la viabilidad o no de darle curso a la pretensi(cid:243)n por este mecanismo Constitucional, sin que merezca cuestionamiento por autoridades ajenas a esa jurisdicci(cid:243)n. Lo anterior, estimando que no es de justicia que el pensionado o por pensionar deba correr con la carga de acudir a la jurisdicci(cid:243)n ordinaria o administrativa, que se encuentran bastante congestionadas, con el fin de obtener respuesta a sus legales aspiraciones. Corolario de lo esbozado, seæal(cid:243) como conclusi(cid:243)n que objetivamente no se le puede endilgar al cuestionado conducta prevaricadora alguna, por haber protegido por la senda constitucional los derechos de quienes se hab(cid:237)an visto afectados por la v(cid:237)a de hecho en que incurri(cid:243) la entidad, atendiendo el pedimento de reajuste pensional deprecado por los docentes. 6

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3. Apoyado en la misma jurisprudencia, destac(cid:243) la viabilidad de utilizar esta ruta fragmentaria, como medio para obtener que las decisiones de tutela sean vinculantes, disponiendo que los actos administrativos que ordenan la reliquidaci(cid:243)n, sean de carÆcter definitivo cuando la evidencia seæala que el derecho a la reclamaci(cid:243)n deviene claro, resultando inequitativo someter a los accionantes a un largo y tedioso trasegar judicial.

4. Con respecto a los factores de salario que deben computarse en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia, por tratarse de un rØgimen especial, el solicitante cit(cid:243) jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, Sentencia de marzo 6 de 2008, C.P Alejandro Ord(cid:243)æez Maldonado, Exp. 2142-06 que precisa lo siguiente: “En la liquidación de la pensión gracia se deben incluir todos los factores salariales percibidos por la actora, durante el aæo inmediatamente anterior a aquel en que cumpli(cid:243) con los requisitos de tiempo y edad, es decir los que reg(cid:237)an para el momento en que consolidó el derecho”. (…)

5. La coincidencia contenida en el fallo frente a la soluci(cid:243)n dada al problema jur(cid:237)dico planteado, le permiti(cid:243) concluir que el contenido de la protestada determinaci(cid:243)n, no se ofrece como un argumento abiertamente contrario a derecho en la medida en que

la pretensi(cid:243)n guarda relaci(cid:243)n con lo esbozado jurisprudencialmente. 7

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6. En punto a la figura de la presunci(cid:243)n de veracidad, aplicada en virtud del art(cid:237)culo 20 del Decreto 2591 de 1991, y que tambiØn cuenta con suficiente soporte jurisprudencial, advirti(cid:243) el representante del ente acusador que en efecto CAJANAL omiti(cid:243) dar respuesta a las comunicaciones que se le hicieron de manera oportuna y posteriormente no hizo uso de los recursos que vÆlidamente le asist(cid:237)an para impugnar, de manera inmediata, la decisi(cid:243)n contraria a sus intereses.

As(cid:237), resultaba aplicable y estaba al alcance del operador jur(cid:237)dico, sin que pueda decirse que aquØl prevaric(cid:243) por haber obrado de esta manera, reiterÆndose que el estado de cosas inconstitucional reconocido jurisprudencialmente sobre CAJANAL, no puede ser la excusa para que dicha entidad excepcione la inaplicabilidad de la citada presunci(cid:243)n legal, buscando beneficiarse de su propia incuria, para sostener que las reglas procesales no le son aplicables en asuntos tan delicados, como son los que, tocan con la protecci(cid:243)n de los derechos fundamentales inherentes a la Seguridad Social de servidores de la tercera edad.

DestacÆndose ademÆs que la denuncia fue presentada nueve aæos despuØs de la ocurrencia de los hechos, tiempo en el que la entidad bien pudo acudir a la acci(cid:243)n de lesividad ante la Jurisdicci(cid:243)n Contencioso Administrativa, actuaci(cid:243)n que tambiØn ech(cid:243) de menos. 8

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7. Para explicar la raz(cid:243)n por la que la orden de realizar la reliquidaci(cid:243)n de manera indexada no constituye una conducta caprichosa, dolosa, contraria a la ley y abiertamente prevaricadora, se apoy(cid:243) en idØntica forma, en jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n y de la Corte Constitucional3, seæalando que es vÆlido proceder de esta manera en un fallo, cuando se hace por razones de equidad y justicia social. Indica as(cid:237) mismo que, el objetivo de la indexaci(cid:243)n es contrarrestar los efectos de la inflaci(cid:243)n al momento del pago de las sumas de dinero que son adeudadas. AdemÆs, resalt(cid:243) que la indexaci(cid:243)n fue prevista en la Ley 100 de 1993 para las mesadas de las pensiones de vejez, invalidez y sobreviviente, con base en la variaci(cid:243)n del (cid:237)ndice de

precios al consumidor, segœn certificaci(cid:243)n que expida el DANE.

8. Consider(cid:243) de trascendental importancia resaltar que el operador jur(cid:237)dico tuvo la precauci(cid:243)n de advertir a la accionada que procediera a reliquidar las pensiones de los accionantes, realizando todos los pagos de manera indexada, siempre y cuando los beneficiarios cumplieran con los requisitos de ley, lo que significa, explica el Fiscal, que si CAJANAL estimaba que la indexaci(cid:243)n y el pago de ciertos pagos resultaban inviables por las motivaciones plasmadas en la denuncia, as(cid:237) debi(cid:243) manifestarlo y proceder en consecuencia, en el momento procesal pertinente. 3 Corte Constitucional Sentencias C-862 de 2006 y T-076 de 2010

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y si fuera el caso, que en efecto se hizo una errada interpretaci(cid:243)n de las normas aplicables, lo cierto es que, este obrar no constituye una conducta t(cid:237)pica en s(cid:237), ni es relevante al momento de establecer la consumaci(cid:243)n del delito de prevaricato, toda vez que, lo que debe determinarse es que la providencia haya sido manifiestamente ilegal o que haya vulnerado de manera arbitrariamente derechos ajenos, lo que no ha evidenciado en este caso concreto. Del anÆlisis en conjunto del asunto, culmin(cid:243) el seæor Fiscal

la ausencia del elemento subjetivo de orden doloso, que si de hacer juicio de reproche se trata, debe integrar el delito de prevaricato, dolo que para ese evento debe representar un actuar manifiestamente contrario a la ley.

IV. Consideraciones:

1. Para comenzar, la Sala debe advertir sobre su competencia para conocer de la solicitud de preclusi(cid:243)n, pues no hay duda que para la Øpoca de los hechos y en ejercicio de su cargo, esto es, como Juez SØptimo Penal del Circuito de Manizales, el doctor Lu(cid:237)s Alberto TibaquirÆ Bahena avoc(cid:243) y tramit(cid:243) la actuaci(cid:243)n judicial en sede constitucional –tutelade la que se origin(cid:243) la investigaci(cid:243)n penal adelantada por la Fiscal(cid:237)a

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Delegada ante el Tribunal Superior por la presunta comisi(cid:243)n del delito de prevaricato. No obra discusi(cid:243)n entonces, en cuanto a la calidad de servidor pœblico del indiciado, cumpliØndose as(cid:237) la cualificaci(cid:243)n que exige el tipo penal en examen que debe ostentar el sujeto agente. De esta forma y acorde con los planteamientos del seæor Fiscal, el debate se circunscribe a s(cid:237) la decisi(cid:243)n adoptada por el Dr. TIBAQUIRA BAHENA, es manifiestamente contraria a

derecho, o s(cid:237) debe accederse a la preclusi(cid:243)n solicitada a merced de la atipicidad de la conducta, precisamente por estar ausente ese ingrediente normativo.

2. El delito de prevaricato por acci(cid:243)n Se configura el tipo penal descrito en el art(cid:237)culo 413 del C(cid:243)digo Penal, cuando el servidor pœblico en ejercicio de sus funciones profiere resoluci(cid:243)n, dictamen o concepto manifiestamente apartado del sentido de la ley aplicable al caso concreto, cuando es ostensible la contrariedad con la ley, y su determinaci(cid:243)n ha obedecido a una voluntad que establece una disparidad con la norma.

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal As(cid:237) se ha expresado la Corte Constitucional en el punto: “…En relaci(cid:243)n con la configuraci(cid:243)n del tipo penal de prevaricato por acci(cid:243)n, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que: (i) el delito puede ser cometido por los jueces, los servidores pœblicos y en ocasiones por particulares que ejercen funciones pœblicas, en los tØrminos que seæala el C(cid:243)digo Penal; (ii) en cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administraci(cid:243)n pœblica, aunque se admite que,

en ciertos casos, pueda tratarse de un delito pluriofensivo como cuando con aquØl se vulneran igualmente bienes jur(cid:237)dicos de los particulares; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones, dictÆmenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con aquØlla se designa: (i) la norma jur(cid:237)dica aplicable al caso concreto; (ii) el ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v) actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida como norma jur(cid:237)dica aplicable al caso concreto, interpretaci(cid:243)n que es plausible y ajustada a la Constituci(cid:243)n”4. Conjuntamente, como exigencia material definida en el precepto, se requiere que el agente tenga conciencia del carÆcter de il(cid:237)cito de su comportamiento y aun as(cid:237) decida llevarlo a cabo, modelando una conducta dolosa, sin que se entienda adecuado al tipo penal simplemente por una errada interpretaci(cid:243)n de la norma. Al respecto el Alto Tribunal adver(cid:243):

“Así mismo, se ha acudido a otras fórmulas tales como “texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley”, tal y como se señala en sentencia del 11 de marzo de 2003: "La jurisprudencia de la Corte, a prop(cid:243)sito del tema, ha sido copiosa en seæalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretaci(cid:243)n dada por Øl a las normas que le sirvieron de sustento a sus prove(cid:237)dos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jur(cid:237)dica, pues lo que

4. Sentencia C-335 del 16 de abril de 2008. M.P. Doctor Humberto Antonio Sierra Porto.

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si maæosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la espec(cid:237)fica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras Øste es complejo, o por su confusa redacci(cid:243)n admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretaci(cid:243)n normativa diversa de la predominante para concluir que se estÆ frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretaci(cid:243)n

desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinaci(cid:243)n, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley"5 . En lo que se refiere a la tipicidad objetiva, en cuanto al elemento normativo “manifiestamente contrario a la ley”, ha enfatizado que en su auscultaci(cid:243)n debe analizarse tanto los fundamentos jur(cid:237)dicos que sustentaron la providencia judicial tachada de prevaricadora, como las circunstancias que llevaron a su expedici(cid:243)n y por supuesto, los medios probatorios aportados.

3. Respecto de la Tipicidad en el delito de prevaricato la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 3 de febrero de 2010, (M.P Julio CØsar Socha Salamanca), se pronunci(cid:243) as(cid:237): “ (…) La categoría jurídico penal de la tipicidad no es más que la directa emanación del principio de estricta legalidad y supone un proceso valorativo de atribuci(cid:243)n respecto de una concreta situaci(cid:243)n fÆctica que debe derivarse de una norma de mandato o de prohibici(cid:243)n y ajustarse a una descripci(cid:243)n hipotØtica abstracta contenida en el denominado tipo penal, esto es, en el precepto que alude al Æmbito situacional sancionado punitivamente por el legislador.

La opini(cid:243)n dominante suele distinguir entre un aspecto objetivo y uno subjetivo del mÆs comœn de los tipos penales, el llamado tipo doloso, de manera que en el

examen que efectœa el funcionario al momento de verificar la tipicidad de una conducta de tal (cid:237)ndole tiene que establecer antes que todo la ocurrencia de aquellos elementos que configuran el aspecto objetivo, pues el segundo, al referirse de 5 Sentencia citada. 13

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal manera principal e ineludible a un estado tanto cognitivo como volitivo del primero, presupone su existencia. En otras palabras, verificar la imputaci(cid:243)n al tipo objetivo es un paso necesario antes de entrar a considerar cualquier debate o asunto relacionado con la atribuci(cid:243)n del tipo subjetivo.(…) TambiØn hay que distinguir entre elementos descriptivos del tipo, o los que son aprehensibles por los sentidos, y elementos normativos, o, lo que es lo mismo, aquellos que tienen que ser valorados por el juez a partir de referencias sociales, culturales, jur(cid:237)dicas, o de similar (cid:237)ndole. Cuando el proceso de valoraci(cid:243)n de la situaci(cid:243)n fÆctica analizada por el funcionario judicial conduce a la no atribuci(cid:243)n de la conducta, bien sea porque falta un componente del aspecto objetivo del tipo, o por ausencia del elemento subjetivo, se configura el fen(cid:243)meno de la atipicidad y, por lo tanto, de la no responsabilidad en materia penal del individuo. (…) En el esquema procesal, tenemos que una vez el Fiscal recibe la informaci(cid:243)n sobre un presunto delito, debe indagar si la

conducta puede subsumirse en determinado tipo; si no lo consigue, puede prescindir de acusar y solicitar al Juez de Conocimiento que valore su actividad investigativa y los elementos con que cuenta hasta ese momento, con el fin de ordenar que la investigaci(cid:243)n se archive con efectos de cosa juzgada. Al momento de hacer el estudio de la tipicidad, mÆxime en el delito de prevaricato, el Fiscal debe realizar tanto una valoraci(cid:243)n objetiva como subjetiva. Ello bajo el entendido de que si bien puede haber una conducta de un servidor pœblico que externamente parece o es contraria a la Ley, debe demostrarse 14

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Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal que al momento de tomar tal decisi(cid:243)n actuara movido por la mala fe y con el Ænimo - dolo - de actuar por fuera del mandato legal.

4. Caso concreto.

De la lectura de la situaci(cid:243)n fÆctica y el marco te(cid:243)rico precedido, se extrae que el Juez que conoci(cid:243) y decidi(cid:243) la acci(cid:243)n de tutela interpuesta, dispuso amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad en conexidad con el m(cid:237)nimo vital y seguridad social, fallando contra la entidad y ordenando a Østa la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de gracia de los accionantes Gabriel Quintero Toro, Maria Daifeny Mej(cid:237)a VØlez,

Maria Nelly Villegas Caæaveral, Maria Deifilia Jaramillo Mej(cid:237)a y Rafael Ram(cid:243)n Montaæo Arango. Dispensa a la que deb(cid:237)a sujetarse la entidad, siempre y cuando los beneficiarios de dicha pensi(cid:243)n hubieran reunido los requisitos de ley, y fuera proferida en acato de criterios jurisprudenciales y normativas aplicables al asunto, tales como el rØgimen especial que cobijaba a los docentes. As(cid:237), se aprecia que para el fallo, el funcionario judicial se apoy(cid:243) en la regulaci(cid:243)n aplicable para el caso particular de los pensionados del magisterio y de la jurisprudencia divulgada en torno al tema pensional por el Consejo de Estado, resultando la decisi(cid:243)n en perfecta concordancia con las pretensiones y hechos 15

Radicado: 2012-02863-00

Indiciado: Dr. Lu(cid:237)s Alberto Tibaquira Baena

Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal plasmados en el escrito tutelar, a los cuales, se les tuvo como ciertos, si se considera que para ese Despacho no fue posible obtener una defensa de la accionada que permitiera concluir el acierto de sus resoluciones y condujera a desestimar el mecanismo invocado. Por otro lado, en atenci(cid:243)n a los preceptos jurisprudenciales citados, no compete a esta Sala entrar a hacer determinaciones acerca del acierto o no del fallo de tutela que origin(cid:243) la presente

controversia, sino en exclusiva establecer si result(cid:243) divergente a la Ley de manera grave, ostensible, evidente y caprichosa, poniendo en riesgo caros bienes jur(cid:237)dicos como la administraci(cid:243)n pœblica; condiciones que, desde ahora augura la Colegiatura no se infieren del actuar del seæor TibaquirÆ Baena, como se expondrÆ mÆs adelante. 4.1. El contenido de la decisi(cid:243)n debatida. Ahora bien, como ya se advirti(cid:243), la determinaci(cid:243)n censurada fue respaldada con las normas existentes para el asunto en cuesti(cid:243)n, y en pronunciamientos proferidos frente al tema por el (cid:211)rgano de cierre de la jurisdicci(cid:243)n contenciosa, que aun cuando, el funcionario goza de autonom(cid:237)a e independencia a la hora de adoptar sus decisiones, indiscutiblemente se convierten en sostØn 16

Radicado: 2012-02863-00

Indiciado: Dr. Lu(cid:237)s Alberto Tibaquira Baena

Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la hora de abordar y resolver al adquirir un conocimiento mayor del tema en disputa. De igual modo, habrÆ de tenerse presente que la entidad accionada durante el trasegar procesal guard(cid:243) completo silencio, exhibiendo su inconformidad con lo fallado y en particular con los factores que deber(cid:237)an constituir base de liquidaci(cid:243)n, no en curso de las instancias, como era de esperarse, sino tiempo despuØs y

mediando denuncia penal contra el citado funcionario. En esa direcci(cid:243)n, si se trata de analizar el comportamiento del funcionario al impartir una orden de reliquidaci(cid:243)n concluyendo que los accionantes ten(cid:237)an derecho a que se les liquidara nuevamente su pensi(cid:243)n con base en el rØgimen especial establecido en la Ley 4 de 1966, sobre la base del 75% de la asignaci(cid:243)n mensual mÆs los ingresos que habitual y peri(cid:243)dicamente percibieron en el aæo anterior6 a la consolidaci(cid:243)n del derecho, considera prudente la Sala, detenerse al examen de si: (i) por v(cid:237)a de tutela es procedente ordenar una reliquidaci(cid:243)n pensional, y en particular, (ii) si era viable tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad en conexidad con el m(cid:237)nimo vital y seguridad social de los accionantes y, finalmente (iii) Si atendiendo el rØgimen especial de pensiones de Educadores Estatales, fue ajustado dirigir una orden encaminada a liquidar la prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica de jubilaci(cid:243)n, teniendo en 6 Cfr folio 46 anexo 1 17

Radicado: 2012-02863-00

Indiciado: Dr. Lu(cid:237)s Alberto Tibaquira Baena

Decisi(cid:243)n: Precluye investigaci(cid:243)n Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuenta ademÆs del promedio del salario base devengado, los

ingresos habituales y peri(cid:243)dicos recibidos. 4.2. Procedencia de la acci(cid:243)n constitucional para reliquidar pensiones. Ha sido l(cid:237)nea jurisprudencial7 s(cid:243)lida, el que la acci(cid:243)n de amparo no se erige como el sendero id(cid:243)ne