TSDJ Manizales - SP2012-80204-01

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Antonio Toro Ruíz Aprobado por Acta. Nº. 966 de la fecha. Manizales, veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto Resolver el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del procesado José Yamil Cárdenas Vásquez contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales -Caldas-, que le impuso la condena de nueve (9) años de prisión, al hallarlo responsable del delito de “Actos sexuales con menor de catorce años”, siendo víctima la menor J.M.C.C. Antecedentes fácticos y procesales Los hechos los resumió el a quo en la decisión, así: “A través de noticia criminal, producto de la denuncia interpuesta por la señora Claudia Bibiana Cardona Salazar, madre de a menor J.M.C.C., se puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los siguientes hechos. Expuso que un día al hablar con su hijo Brayan Yoneimi, este le comentó que su hermanita J.M. le había dicho que el señor Yamil estaba enamorado de ella, con ocasión a dicho planteamiento, la madre interrogó a su hija por lo acontecido y esta le informó que en marzo o abril del año 2012, estaba jugando en la casa habitación (sic) del señor Yamil, quien tiene una nieta de nombre Danna y que una vez ella y el señor Yamil estuvieron solos, este se quitó los bóxer, le bajo (sic) los pantalones, se

le montó encima y le mostró el pene”1. (Negrillas propias del texto). 1 Cfr. folio 78 fte. y vto. del proceso.

Radicado: 17486-61-08-805-2012-80204-01

Procesado: José Yamil Cárdenas Vásquez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años

Asunto: Confirma

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La Fiscalía con la información legalmente obtenida, logró la plena identificación e individualización del acusado, solicitando en consecuencia audiencia preliminar, llevada a efecto el 26 de abril de 2018 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Neira, y allí el Ente Instructor le formuló imputación por el delito de “Actos sexuales con menor de catorce años” -artículo 209 del Código Penal-, los que fueron rechazados por el señor Cárdenas Vásquez, sin que se le impusiera medida de aseguramiento alguna en su contra. La etapa de juzgamiento fue avocada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, realizando la audiencia de formulación de acusación el 8 de agosto de ese mismo año -2018-, en la que la Oficina Fiscal acusó al señor José Yamil Cárdenas Vásquez por el delito antes descrito. La audiencia preparatoria se llevó a efecto el 28 de septiembre siguiente, en tanto que el juicio oral fue desarrollado en tres sesiones, iniciando el 29 de noviembre de 2018, continuando el 17 de enero y 18 de febrero, ambos de 2019, cuyo sentido de fallo fue condenatorio en contra del acusado. La lectura de la sentencia se hizo el

5 de abril siguiente, fundamentada, tanto en la ocurrencia de la conducta punible, como en la responsabilidad del acusado. La sentencia y su impugnación

1. Para el a quo, la materialidad de la conducta encontró respaldo en el dicho de la menor J.M.C.C. durante el juicio, pues de manera clara, categórica y sin duda, señaló al acusado como la persona que le realizó tocamientos en una sola ocasión, cuando estaban en la casa de aquel ubicada en el municipio de Neira, y así se lo narró a su señora madre y

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a los profesionales que la atendieron en la Comisaría de Familia; unos y otros fueron llamados a juicio por parte del Ente Acusador y confirmaron como testigos de oídas las circunstancias de tiempo, modo y lugar narradas por la niña, reuniéndose así el primer parámetro exigido por las normas y que hacen referencia a la real ocurrencia de los hechos. Con respecto a la responsabilidad del acusado, si bien se tiene en el proceso una prueba mínima, la misma es directa y contundente -dijo el señor Juez-, como es la testigo directa de los hechos, no otra que la víctima, de seis años y medio para el momento de los hechos y con trece ya para cuando rindió testimonio -noviembre 29 de 2018-, bajo los parámetros de la Ley 1098 de 2006, indicó cada una de las

circunstancias que rodearon los tocamientos libidinosos del acusado en sus partes íntimas. Se trata de un testimonio sincero, circunstanciado, narrando lo que se acuerda, al haber transcurrido varios años -6 y mediodesde los hechos, siendo normal que se acuerde de algunos detalles y se olvide de otros, debido precisamente al paso del tiempo; sin embargo, su señalamiento siempre ha sido contundente, inequívoco y directo en contra del encartado, como la persona que le tocó y besó su vagina, cuando quedaron solos en el cuarto de éste, mientras Danna, su nieta, bajaba al primer piso por unos juguetes. Así lo ratificó en juicio en cámara Gesell, señalando al señor José Yamil como la persona que la tocó, le bajó la ropa interior y le besó la vagina, al tiempo que le exhibía su hasta viril y se le situaba encima de ella, actos realizados en la propia cama del victimario, mientras Dannanieta de aquel-, bajaba al otro piso en busca de una muñeca. 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aquí hay un único testimonio directo, el de la víctima, el que por lo demás es creíble -resaltó el primer nivel-, por las circunstancias narradas en las diferentes oportunidades y a distintas personas a lo largo del proceso, prueba que, analizada conforme a la jurisprudencia y doctrina,

sumado a la credibilidad de la testigo único, llevan al grado de convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

2. La impugnación fue propuesta y sustentada por el abogado Defensor del procesado, para quien, el juez condena basado en la sola declaración de la menor, pues se conmueve y otorga plena credibilidad a sus dichos, siendo ésta una apreciación subjetiva, ya que no hay una verdadera valoración en conjunto de la prueba, solo un apoyo incondicional a alguien que en audiencia llora.

Dice el censor, que para el juez, la joven narra con detalle lo ocurrido, no obstante, no sabe cuándo ocurrió el hecho, el mes, tampoco describe en forma detallada los hechos, solo hace una narración genérica, lo que permite no entrar en contradicciones. Llama contundente una incriminación solo porque siempre señala a la misma persona, cuando lo que se debe analizar son los dichos, compararlos y ver si son los mismos, de allí se deduce la contundencia y aquí la versión inicial y la dada en juicio son totalmente diferentes; en la primera dijo que se le tiró encima y trató de penetrarla y en el juicio señaló que lo que le realizó fue sexo oral, ambas versiones son diferentes y no tiene por qué olvidarse, al afirmar que ese hecho cambió su vida, cuando algo así, con el tiempo no se olvida. 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Resulta inverosímil -afirma el censorque, una persona en sus cinco sentidos, en una casa donde habían más de 8 personas, sin conocer a la víctima, la coja a la fuerza y trate de abusar de ella, exponiéndose a que ésta grite o salga llorando para ser sorprendido, más por su nieta a sabiendas que no se iba a demorar, y menos pensar que logró despojarla de la ropa y despojarse de la de él, cuando ya Danna regresaba, y que entonces alcanza a colocarse las prendas de vestir y la niña ponerse la suya con tal rapidez, que la nieta no alcanza a observar nada extraño. La psicóloga solo habla de coherencia en el relato, pero esa coherencia la saca de los dichos anteriores, no de lo dicho en el juicio, en el que se observa un relato totalmente diferente. También es claro que, un relato coherente y lógico no es por sí solo cierto, porque hasta las novelas de ciencia ficción deben tener coherencia y lógica para ser entendidas sin tener que ser reales. La Fiscalía presentó como testigos personas que escucharon la versión de la presunta víctima, aportando prueba de referencia, sin que con ello lograra desquebrajar la presunción de inocencia de su defendido. Teniendo en cuenta que en contra del acusado solo hay un testigo de cargo, del que no se puede corroborar sus dichos por ningún otro medio probatorio, se debe revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar absolver de todos los cargos al señor Cárdenas Vásquez.

Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Consiste en examinar, si la valoración dada por el Juez de conocimiento a las pruebas presentadas en el juicio oral, en especial al testimonio de la menor ofendida, conduce de manera inequívoca a la existencia del hecho punible, y de paso a la responsabilidad del acusado, o si como lo advierte el censor, es ese mismo testimonio el que no permite llegar a la certeza de ello, surgiendo solo dudas insuperables que deben resolverse a favor de su representado.

2. Los medios probatorios y su valoración Bien se conoce, que la actividad probatoria es reconstructiva de acontecimientos pasados, los cuales han de conducir al juez a determinar si la hipótesis de la norma ocurrió o no, valiéndose de los diferentes medios probatorios consagrados en la Ley, y para ello el fallador debe controlar la cadena del proceso de conocimiento con respecto a cada medio de prueba, para que pueda asumir de manera crítica, consciente y controlada, la información que estos medios aportan al juicio, y entonces concluir si merecen o no credibilidad sobre la realidad de lo acontecido para emitir el consiguiente fallo de exigibilidad o abstenerse de hacerlo. La valoración probatoria debe ceñirse entonces a los métodos de contemplación de las pruebas, como lo ha precisado la

Corte Suprema de Justicia2:

“El método de contemplación de las pruebas en materia penal es la persuasión racional o sana crítica, que enseña que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios y evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la ciencia, de la experiencia y del sentido común, y en todo caso, bajo la condición funcional al juez de exponer de manera razonable el mérito que les asigna, en tanto que toda 2 Proceso No. 32103 (2009) 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sentencia debe tener una “fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio”3.

3. El testimonio y su valoración De antaño esta Sala ha resaltado, que las virtudes del buen juzgador se ocupan en gran parte en hallar los criterios de mérito y descrédito de un testigo, pues, es tal el conjunto de posibilidades que se enfrentan a la verdad y que pueden llegar a generarle desconcierto al recto criterio del fallador, al punto que éste debe ponderar los esfuerzos y abundar en razones para deducir los porqués del crédito que se otorga al actor de la testificación.

Por tanto, son criterios de valoración del testimonio, los principios técnico-científicos sobre la percepción y la memoria, la naturaleza del

objeto percibido, el estado de sanidad del sentido o sentidos por os cuales se tuvo la percepción, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas, al igual que su personalidad -artículo 404 Ley 906 de 2004-.

4. De la prueba testimonial en el caso concreto Pues bien, revisada la prueba practicada durante el debate probatorio, advierte la Sala que, en efecto, la testimonial de cargo la constituye los dichos de la propia víctima J.M.C.C., quien para la época de los hechos -2012-, se acercaba a los 7 años de edad, pero que para la

3En sentencia del 8 de noviembre de 2007, rad. núm. 26411, la Corte se refirió ampliamente a la forma de apreciación de pruebas en el proceso penal, ello, independientemente del sistema de juzgamiento (L. 600 de 2000, ley 906 de 2000); ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678. 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fecha que declaró en juicio ya contaba los 13. Allí, sin asomo de duda, aseguró que para ese año 2012 -marzo o abril-, el señor José Yamil,

abuelo de su amiguita Danna, con quien se encontraba jugando, ésta bajó al primer piso a buscar una muñeca, como aquel se encontraba acostado en ropa interior -bóxery ella -la niñase encontraba sentada en la cama, aprovechó el momento para tirarla a la cama, bajarse los pantaloncillos, dejando al descubierto su pene, al tiempo que le bajaba los interiores a la menor, se le colocó encima, sin que alcanzara a penetrarla, ya que Danna regresaba de la parte baja, tocamiento realizado esa sola vez sin fuerza o violencia. Sin embargo, como la discordia se centra en la poca credibilidad que se le debe conceder a la menor, la Sala transcribirá casi que in íntegrum el testimonio de ésta, para finalmente determinar si le asiste o no razón al censor. Esto fue lo que dijo la menor J.M.C.C. durante el debate oral: “…Yo vivía por el cementerio en Neira… Con mi mamá, mi papá y hermanos… Los dueños de la casa eran don Yamil y la esposa de él…Yo jugaba con la niña de él…Me parece que se llamaba Danna…No me acuerdo con años tenía ella… Jugábamos a las muñecas…También veíamos televisión… A mí me gustaba ver muñequitos…Jugábamos en la parte de arriba de la casa de don Yamil… él vivía enseguida de la casa donde yo vivía… las casas se comunicaban por fuera… A mi me llevaron a la Comisaría de Familia de Neira, por lo que había pasado… Yo le conté primero a mi mamá…Que yo estaba jugando con Danna, en la parte de arriba que era la

pieza de don Yamil y la esposa, estábamos jugando allá y Danna bajó abajo que por otra muñeca, ella me dijo que me quedara viendo muñecos mientras ella subía y yo me quedé ahí sentada y ahí estaba don Yamil, no me acuerdo que estaba haciendo él, pero yo estaba ahí sentada en la cama de él, yo estaba ahí sentada, entonces él me acostó y me empezó a bajar la ropa interior (la niña llora y se le resquebraja la voz) y empezó a tocarme y me abrió la vagina y empezó a mirarla y a lamberla (sic) y me tocaba con la mano… No me acuerdo si él se bajó alguna prenda de vestir… No señora no me acuerdo (si le vio alguna parte del cuerpo a don Yamil)… Empezó a tocarme la vagina y a lamberla y ya…No, no me dijo nada…Él mientras me hacía eso, sintió como si alguien iba subiendo y no sé, en ese momento, o sea, no me acuerdo bien de ese momento, lo que yo me acuerdo es que él me estaba haciendo eso y subió alguien por las escalas y entonces yo pensé que era Danna y sí era Dana, la niña de él y ahí mismo él me vistió y Danna me llamó para que siguiéramos jugando y seguimos jugando… 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Solamente pasó esa vez… Yo le conté a mi mamá…Primero le conté a mi mamá y después le conté a mi hermana con quien más le tengo confianza a Sara, la que tiene nueve años…

Ella me dijo que cómo había pasado todo y yo le conté y ella me dijo que teníamos que ir a demandarlo, entonces yo la acompañé y ya…Sí señora, en la Comisaría yo conté eso, yo le conté a, no me recuerdo el nombre, era un señor… Sí señora, me llevaron donde el médico, pero la verdad no me acuerdo sí a él le conté… No, no me acuerdo que haya hablado con una psicóloga… Lo que he contado es lo que me acuerdo en estos momentos…Nosotros después de eso nos fuimos a vivir a una finca, porque cada que yo salía me lo encontraba a él y era maluco…No, él no me decía nada… No, mi papá no sabía, solamente mi mamá y mi hermana… No sé si Danna supo lo que había pasado, yo no le conté a ella nada… Después de lo que pasó con don Yamil mi vida sí ha cambiado, porque me da miedo andar sola, no me gusta andar sola, siempre ando con mi hermana, tampoco me gusta dormir sola, no me gusta estar al lado de hombres, porque me da miedo que de pronto vuelva a pasar lo mismo, o, no sé… No señora, yo no he podido olvidar eso… Al contrainterrogatorio Me acuerdo que tenía como seis o siete años… No, no me acuerdo en qué año fue eso…La verdad yo no sé si Danna se dio cuenta o no, yo creo que no…Sí señor, él estaba viendo televisión, pero no me acuerdo si estaba acostado o sentado, lo que me acuerdo es que Danna me dijo que la esperara ahí y yo me quedé sentada viendo televisión, estaba viendo muñecos… Sí señor es verdad (que Yamil le lamió la vagina)…Yo no me acuerdo si lo dije

en la comisaría o no, pero es verdad… La verdad no me acuerdo si él me mostró alguna parte íntima de él… O sea, en ese momento que mi mamá me llevó a la comisaría sí me acordaba porque era reciente, pero ahora que han pasado tantos años ya casi no me recuerdo de muchas cosas, pero de lo que no se me olvida fue de lo que él me hizo…”4 De la trascripción anterior se deduce que la víctima, si bien aceptó durante el juicio no recordar algunos aspectos sobre los hechos y que fueron dados a conocer en su momento ante la Comisaría de Familia, también es cierto que dio una razón valedera, como lo es que para esos momentos en la Comisaría, los hechos habían sido muy recientes y por eso pudo recordar más detalles, mientras que ahora, han pasado más de seis años y ha olvidado algunos episodios, y esa prolongación del tiempo no es cargable a la testigo, sino a la Fiscalía, autoridad que a pesar de tener conocimiento de los hechos desde marzo o abril del año 2012, unos o dos meses después de los hechos, solo vino a formular imputación de cargos seis años después; no obstante, para este Juez 4 CD audiencia del juicio oral del 29 de noviembre de 2018. Audios 6, 7, 8 y 9. 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal plural, la menor siempre ha sido clara y enfática -ayer y hoyen lo

esencial, esto es, en narrar con lujo de detalles, las circunstancias que rodearon ese único agravio sexual y por ello no dudó en incriminar al señor José Yamil Cárdenas Vásquez, abuelo de su amiguita Danna y con quien jugaba aquel día en la misma habitación de aquel, además propietario de la casa donde vivían, y que aprovechando la ausencia de Danna por unos minutos mientras bajaba al primer piso a buscar una muñeca, le realizó los actos libidinosos ya narrados. Ese testimonio expuesto en juicio, para la Corporación resulta incuestionable y de gran valor probatorio, no obstante el tiempo transcurrido desde la ocurrencia del injusto hasta el momento en declarar -cerca de seis o siete años después-, observando a una adolescente -13 añoscon voz resquebrajada al momento de recordar el episodio, propensa al llanto, pero al mismo tiempo con buena expresión corporal, natural y espontánea en sus respuestas, sin que de tales manifestaciones se deriven ánimo de tergiversar la verdad para hacer inculpaciones a quien nada debe, al punto de haber reconocido no recordar algunos detalles sobre los hechos, debido al paso del tiempo. Para el censor, la víctima en sus diferentes versiones no es congruente, pues al compararlas siempre ha dado una narración distinta de los hechos, tanto al Comisario de familia como lo señalado en juicio, motivo por el que no se le debe otorgar credibilidad, concepto con el que no estuvo de acuerdo la primera instancia como tampoco lo está la Sala, habida consideración a que, en casos en los que la víctima es la única persona que puede dar cuenta exacta de los acontecimientos, su 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal narración debe ser comparada con las demás pruebas que hayan podido ser recaudadas durante el proceso, así se ha dicho: “Se dirá que la credibilidad concedida en esta sede al testimonio de la ofendida podría ser el producto de privilegiar injustificadamente su versión. Ello no es así: la Sala no desconoce que, como cualquier otra prueba, el testimonio del menor de edad, víctima de abuso sexual, debe ser sometido a las reglas de la sana crítica, en el entendido de que las posibles falencias sico-perceptivas de la fuente no le impiden verter un relato claro, detallado y ajustado. En este sentido, la Corte ha dicho que: “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131). La postura anterior encuentra su justificación en que: “cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la

narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”5. Es cierto que la menor víctima durante el juicio, no fue muy detallista en cuanto a la narrativa de los acontecimientos, olvidando algunas situaciones, sin que ello signifique que haya sido incoherente o mentirosa, como lo pretende hacer ver el apelante, y que entonces construir o evidenciar una ficción sobre el thema probandum, hay largo trecho; no debe olvidarse que a una adolescente de 13 años -para cuando declaró en juicio-, luego de trascurridos 6 ó 7 de los hechos, no es posible pedirle atestaciones idénticas. Demandar coherencia total en un testimonio, ni siquiera es exigible en un adulto experto en estas lides. Lo esencial es que sobre el núcleo fáctico haya concordancia, como en efecto aquí la hay. 5 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación PenalM.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Proceso No. 44441. Providencia No. SP3989-2017 del 22 de marzo de 2017. 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La declaración de la niña es espontánea y segura en los detalles centrales; y, por tanto, es altamente probable que diga la verdad; narra con puntualidad lo sucedido, identifica con claridad el personaje agresor, lo ubica en lugar y espacio, e incluso informa que “…Después de lo que pasó con don Yamil mi vida sí ha cambiado, porque me da miedo andar sola, no me gusta andar sola, siempre ando con mi hermana, tampoco me gusta dormir sola, no me gusta estar al lado de hombres, porque me da miedo que de pronto vuelva a pasar lo mismo, o, no sé… No señora, yo no he podido olvidar eso…”. Sus dichos valen y así lo ha enfatizado la doctrina especializada. Ahora. Tampoco debe olvidarse que los dichos sustanciales de la menor en juicio, tienen su respaldo con la declaración en esa misma diligencia de su señora madre Claudia Patricia Cardona Salazar y relacionada con los hechos, y si bien se trata de una testigo de referencia, guarda congruencia con los acontecimientos que la niña le dio a conocer en su momento, en cuanto a que estaba jugando con su amiguita Danna -nieta de do Yamilen la habitación de éste, y mientras Danna bajó al primer piso por una muñeca, Yamil la tiró a la cama, le bajó los interiores y se le puso encima de ella, al tiempo que él se bajaba los bóxer, exhibiéndole su pene, pero que al sentir que Danna subía de nuevo, siguió acostado como si nada hubiera pasado. También

refirió esta testigo, que su hija era muy juiciosa y dormía sola o a veces con Sara su hermana, pero después de lo sucedido con Yamil, duerme siempre acompañada, ha tenido pesadillas, no le gusta r a la tenda sola, siempre tiene que estar acompañada y sobre todo que se volvió demasiado distraída. 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De ambas declaraciones -víctima y madre-, se concluye que existe coherencia en sus dichos, se insiste, en lo sustancial de las maniobras sexuales realizadas por el acusado en contra de la pequeña, actos sexuales que también fueron dados a conocer desde el 13 de junio de ese mismo año 2012, ante la Comisaría de Familia. Véase: “…Solo una vez me hizo cosas malas, lo que pasa es que yo le pedí permiso a mi mamá para que me dejara ir a jugar con Dana y mi mamá me dio permiso, entonces nos fuimos para arriba y al rato Dana dijo que iba a bajar a traer un juguete, entonces yo me quedé sola ahí, en un cuarto estaba YAMIL, acostado en la cama, estaba viendo televisión, yo estaba sentada en el borde de la cama y don YAMIL tenía unos bóxer negros, entonces él cogió y con un pie me acostó en la cama y él se me acostó encima, él me mostró el coso, un cuero colgando y tenía venas… Al chichí, yo tenía unos pantalones jeans de color verde y tenía una blusa de los

baryadingas y una chaqueta de color azul que tiene lanas por dentro; en esas iba subiendo Dana las escalas y entonces don Yamil me subió los pantalones y yo me los abotoné y él se subió los bóxeres (sic) y seguí viendo televisión y yo seguí jugando con Dana…Yo no me acuerdo si fue este año, mi mamá estaba calentando aguapanela donde doña Amilvia que es la esposa de don YAMIL, porque ese dìa se había ido el gas, la cocina de doña Amilvia es abajo…”6 Sobre la variación en la declaración que la víctima como testigo único, pueda realizar durante el juicio, tiene dicho la Alta Corte7: “…Conforme lo expuesto en los acápites anteriores, las partes tienen la potestad de recibir entrevistas y declaraciones juradas, como actos preparatorios del juicio oral (artículos 271, 272, 347, entre otros). En la práctica judicial suele ocurrir que los testigos, durante el juicio oral, declaren en un sentido diverso a lo expresado en sus versiones anteriores o nieguen haber hecho esas manifestaciones. Esos comportamientos pueden tener múltiples explicaciones, que van desde la decisión del testigo de no perpetrar una mentira, hasta los cambios de versiones propiciados por amenazas, miedo, sobornos, etcétera. Es obvio que el cambio de versión que realiza el testigo puede afectar e incluso impedir que la parte que solicitó la prueba pueda demostrar su teoría del caso, precisamente porque la misma se fundamentó, en todo o en parte, en lo expuesto por el declarante durante los actos preparatorios del juicio oral. Los presupuestos fácticos son diferentes a los que activan el

debate sobre prueba de referencia, porque no se trata de un testigo no disponible, sino de un declarante que comparece al juicio oral y cambia su versión (respecto de lo que había dicho con antelación). Si se aplica a plenitud la regla general de que sólo pueden valorarse como prueba las declaraciones rendidas durante el juicio oral (salvo lo expuesto en materia 6 Cfr. folio 2 fte. y vto. del cuadernillo de evidencias de la Fiscalía. 7 Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación PenalM.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. SP880-2017. Radicación No.

42656. Aprobado en Acta de 22 del 30 de enero de 2017.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de prueba de referencia), el juez únicamente podría considerar lo que el testigo dijo en este escenario, con las consecuencias ya indicadas. Sin embargo, una decisión en tal sentido puede afectar la recta y eficaz administración de justicia, ante la posibilidad de que el relato rendido por fuera del juicio oral sea veraz y el testigo lo haya cambiado por amenazas, miedo, sobornos, etcétera. Con esto no se quiere decir que la primera versión de los testigos necesariamente sea la que dé cuenta de la manera cómo ocurrieron los hechos; lo que se quiere resaltar es la importancia de que el fallador pueda evaluar la versión anterior, cuando el testigo la modifica o se retracta

durante el juicio oral. (Negrillas fuera del texto original). De otro lado, admitir, como medio de prueba, todas las declaraciones anteriores al juicio oral, sin que medien circunstancias que lo justifiquen y sin cumplir los requisitos que permitan lograr un punto de equilibrio entre los derechos de los procesados y la rectitud y eficacia de la administración de justicia, puede desquici