TSDJ Manizales - SP2012-80246-01.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrada Ponente: Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa

Aprobado Acta N” 217 Manizales, once (11) de julio de dos mil trece (2013)

1. Asunto Desata la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Defensor de Jhon Camilo y Milton AndrØs Guevara Caæas, contra la sentencia proferida por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma (C), que los condenara anticipadamente por los delitos de hurto calificado y fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. Sinopsis del episodio delictivo Segœn el informe ejecutivo de polic(cid:237)a judicial del 09 de julio de 2012: “El d(cid:237)a 09-07-12, siendo las 02:40 horas se acerca a las oficinas de la SIJIN el seæor Patrullero Montes Valencia IvÆn funcionario activo, adscrito a SETRA DECAL en la Subestaci(cid:243)n de Polic(cid:237)a de La Felisa y mediante Informe de la Polic(cid:237)a de Vigilancia en Casos de Captura en Flagrancia informa que “siendo las 20:02 horas del día 08 junio de 2012, la central de radio les informa que por el sector del Callao 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

Procesado: Jhon Camilo y Milton AndrØs Guevara

Delito: Hurto calificado y porte de armas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal una buseta de la empresa Autolegal hab(cid:237)a sido atracada por tres sujetos que portaban arma de fuego y que le hab(cid:237)an despojado de sus pertenencias al conductor y a los pasajeros, de inmediato se desplazaron hacia el lugar realizando patrullaje en la v(cid:237)a Quiebra de VØlez Irra – La Felisa a la altura del kil(cid:243)metro 44, observando que tres personas de sexo masculino sal(cid:237)an de la parte boscosa encontrÆndose bastante empantanados, procediendo a registrarlos e identificarlos, hallÆndole al seæor MILTON ANDR(cid:201)S GUEVARA CAÑAS CC 1.060.590.106 de Supía Caldas… en la pretina del pantal(cid:243)n 01 pistola calibre 7,65 pavonada, de fabricaci(cid:243)n Checoslovaquia, nœmero externo 08130, cacha de color negro plÆsticas, con 01 proveedor con 01 cartucho calibre 7.65 mm y al seæor JHON CAMILO GUEVARA CA(cid:209)AS CC 1.057.305.320 de Filadelfia Caldas… hallÆndole colgado en el hombro derecho 01 arma de fuego tipo escopeta, con mango y culat(cid:237)n en madera, sin marca, color cafØ, con 04 cartuchos calibre 16 mm para la misma, de inmediato se les pregunt(cid:243) si ten(cid:237)an salvoconducto que acreditara su

porte manifestando que no tenían ningún documento… eran acompaæados por el infante SANTIAGO ESNEIDER GUEVARA CAÑAS de 13 años de edad… quien ten(cid:237)a colgado en sus hombros una mochila color negro con rayas blancas hallando en su interior 05 celulares de diferentes marcas… y la suma de $72.000 setenta y dos mil pesos en billetes de diferentes denominaciones…”1

3. Actuaci(cid:243)n procesal relevante. 3.1. En audiencia preliminar que llev(cid:243) a cabo el Juzgado Promiscuo Municipal de Sup(cid:237)a Caldas a instancia de la Fiscal(cid:237)a el d(cid:237)a 9 de julio de 2008, se legaliz(cid:243) la captura, les fueron imputados los delitos de porte ilegal de armas de fuego, agravado por obrar en coparticipaci(cid:243)n criminal –art(cid:237)culo 365 numeral 5 del C.P.- y hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado por valerse de la actividad de un imputable y sobre equipaje de viajeros, -art(cid:237)culos 239, 240, inciso 2do., y 241 numerales 3 y 5 del C.P.-; 1 Fl. 1 2 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cargos a los cuales los imputados no se allanaron. All(cid:237) mismo se les impuso medida de aseguramiento de detenci(cid:243)n preventiva

intramural. 3.2. El 04 de septiembre siguiente, la Fiscal(cid:237)a radic(cid:243) escrito de preacuerdo, por medio del cual se pact(cid:243): “Respecto de la variaci(cid:243)n de la modalidad de la conducta quedarÆ de la siguiente manera: Art. 239 Tipo bÆsico del Hurto. Art. 240. Modificado Ley 813 de 2003, art. 2” Modificado. Ley 1142 de 2007, art. 37. “La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas”. Art. 241. Modificado. Ley 1142 de 2007, art. 51. La pena imponible de acuerdo con los art(cid:237)culos anteriores se aumentarÆ de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: “1…2…3. Valiéndose de la actividad de inimputable” ART. 365. (Modificado Ley 1142 de 2007, art. 38. Modificado Ley 1453 de 201, art. 19). Fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso d autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones incurrirÆ en prisi(cid:243)n de nueve (09) a doce (12) aæos. ART. 31. Concurso de conductas punibles: el que con una sola acci(cid:243)n omisi(cid:243)n o con varias acciones u omisiones infrinja varias

disposiciones de la ley penal o varias veces al misma disposición…”2 3.3. Dicho preacuerdo fue radicado ante el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio Caldas, Despacho que se declar(cid:243) impedido mediante auto del 6 de septiembre de la misma 2 Fls. 40 a 41 3 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal calenda,3 remitiØndose la actuaci(cid:243)n a su hom(cid:243)logo de Anserma Caldas, el cual avoc(cid:243) el conocimiento del asunto mediante prove(cid:237)do del 28 de septiembre de 2012. 3.4. El 19 de noviembre de 2012, los procesados interpusieron acci(cid:243)n de Habeas Corpus, que fue resuelto negativamente por el Juzgado Penal de Circuito de Riosucio mediante providencia del 20 de noviembre siguiente.4 3.5. La audiencia de que trata el art(cid:237)culo 447 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal se llev(cid:243) a cabo por el Juzgado Penal de Circuito de Anserma el d(cid:237)a 14 de diciembre de 20125 y la correspondiente sentencia fue adoptada el 12 de abril de 2013, en donde se impuso a los procesados una pena de seis (6) aæos de prisi(cid:243)n, inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones

pœblicas por el mismo lapso y la privaci(cid:243)n del derecho a portar armas de fuego. De igual forma, les fue negado el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y el sucedÆneo de la prisi(cid:243)n domiciliaria.

4. Fundamentos del disenso.

La defensa del imputado deja ver su inconformidad, manifestando no estar de acuerdo con la tasaci(cid:243)n de la pena: “… 3 Fl. 45 4 Fl. 95 5 Fl. 125 4 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sobre todo en lo que respecta al monto del delito de Fabricaci(cid:243)n, trÆfico y porte ilegal de armas el cual fue de TRES AÑOS. (en concurso)”, en tanto dice no entender como el a quo, fija la pena por este delito en un monto igual al seæalado para la principal, cuando a su vez hizo consideraciones en favor de sus prohijados, como el no registrar antecedentes penales, haber evitado la injusta sindicaci(cid:243)n de terceros, restituir el objeto material del delito y haberse indemnizado los perjuicios ocasionados a los ofendidos. Considera entonces que tal decisi(cid:243)n riæe con la proporcionalidad de la pena, sin que se hubiesen hecho consideraciones de peso que justificaran tal incremento. Solicita entonces una nueva tasaci(cid:243)n de la pena de manera

razonada y proporcional, disminuyendo el monto que le fuera impuesto a sus prohijados por el delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones.

5. Consideraciones 5.1. Problema jur(cid:237)dico.

Conforme a los argumentos de la alzada, se propone la Sala determinar si el monto de la pena impuesta por el a quo a los seæores Jhon Camilo y Milton AndrØs Guevara, por el punible de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, en concurso con hurto calificado y agravado, –donde 5 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las v(cid:237)ctimas se declararon indemnizadas-, resulta o no desproporcionada. Ac(cid:243)tese preliminarmente, que en materia de terminaci(cid:243)n abreviada del proceso ha quedado ya suficientemente claro, que el interØs para recurrir un fallo que es producto de un allanamiento a cargos o un preacuerdo, se concreta œnicamente sobre los temas de dosificaci(cid:243)n punitiva y mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, esto sin perjuicio obviamente del control de legalidad que siempre le concierne al juez, lo que indica

igualmente que la impugnaci(cid:243)n puede versar tambiØn cuando se acusa a la sentencia de vulneraci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales. De suerte que, se abordarÆ el anÆlisis que amerita la alzada interpuesta, con referencia a los problemas jur(cid:237)dicos planteados por el apelante œnico –defensa-, al igual que a los asuntos necesariamente vinculados con Østos, en la medida en que constituyen el objeto de impugnaci(cid:243)n. Igualmente, la decisi(cid:243)n aqu(cid:237) adoptada estarÆ sujeta al principio de la prohibici(cid:243)n de la reformatio in pejus previsto en el inciso 2” del art(cid:237)culo 20 del nuevo C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Bajo los anteriores parÆmetros, de entrada se advierte que la pretensi(cid:243)n del impugnante ha de ser resuelta adversamente, como quiera, que si bien se avizora un craso error en la tasaci(cid:243)n 6 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de punitiva que vulnera los principios de la sanci(cid:243)n penal6 y se lleva de calle las funciones de la pena7, ello en manera alguna perjudica los intereses de los procesados, y, muy por el contrario, les favorece en gran medida. Al efecto, recuØrdese que el art(cid:237)culo 31 del C(cid:243)digo Penal

establece: “Art(cid:237)culo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposici(cid:243)n, quedarÆ sometido a la que establezca la pena mÆs grave segœn su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmØtica de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” Sobre la dosificaci(cid:243)n de la pena en casos de concurso de conductas punibles, la Sala de Casaci(cid:243)n Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, ha dicho en reiteradas ocasiones: “A eventos como la acumulación jurídica de penas, según el texto normativo citado, han de integrarse las reglas que regulan la dosificaci(cid:243)n de la pena en el caso de concurso de conductas punibles, sin que ello, por supuesto, suponga una nueva graduaci(cid:243)n de la pena -tal y como si ella nunca se hubiese fijado-, pues su 6 Art(cid:237)culo 3(cid:176). Principios de las sanciones penales. La imposici(cid:243)n de la pena o de la medida de seguridad responderÆ a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderÆ en el marco de la prevenci(cid:243)n y conforme a las instituciones que la desarrollan. 7 Art(cid:237)culo 4(cid:176). Funciones de la pena. La pena cumplirÆ las funciones de prevenci(cid:243)n general,

retribuci(cid:243)n justa, prevenci(cid:243)n especial, reinserci(cid:243)n social y protecci(cid:243)n al condenado. La prevenci(cid:243)n especial y la reinserci(cid:243)n social operan en el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena de prisi(cid:243)n. 7 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal correcto entendimiento alude a que la tasaci(cid:243)n de la pena se harÆ sobre las penas concretamente determinadas, tal y como la Sala lo ha dicho, entre otras dentro de las causas que ahora se tratan en los siguientes tØrminos: Manda la disposici(cid:243)n atrÆs referida integrar a su hermenØutica el art(cid:237)culo 31 del c(cid:243)digo penal que regula el concurso de conductas punibles, naturalmente en su parte pertinente, como quiera que la suma jur(cid:237)dica no habrÆ de hacerse sobre las conductas punibles imputadas al condenado en los procesos objetos de acumulaci(cid:243)n, sino sobre las penas concretamente dosificadas en la forma y tØrminos en que se haya dispuesto en las sentencias, de modo que partir de la pena mas (sic) grave según su naturaleza …solo sea necesario un simple ejercicio de comparaci(cid:243)n matemÆtica entre las de igual naturaleza para saber cuÆl es la mas (sic) grave”8.

Como puede colegirse sin mayor esfuerzo intelectivo, en el quehacer dosimØtrico entratÆndose de concurso de conductas punibles, deberÆ partirse de la conducta que establezca la pena mÆs severa, una vez tasada en concreto; de manera que para determinarla deban simplemente compararse los guarismos debidamente individualizados, y no, como lo hizo el Juez de instancia, partir de la conducta que Øl estimaba mÆs grave en abstracto y tomando como criterio la pena establecida en el tipo penal. Incurri(cid:243) as(cid:237) el Jurisdicente en una actuaci(cid:243)n que riæe incluso con la l(cid:243)gica jur(cid:237)dica y el sentido comœn; al tomar como base para la imposici(cid:243)n de la pena, aquella determinada para el hurto calificado y agravado, que una vez realizada la disminuci(cid:243)n punitiva reconocida en virtud del art(cid:237)culo 269 del C(cid:243)digo de las 8 C. S J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, Auto (cid:218)nica No. 18911 del 18-02-05 8 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Penas, qued(cid:243) en tres (3) aæos de prisi(cid:243)n, sanci(cid:243)n que de una simple comparaci(cid:243)n matemÆtica se presenta muy inferior a la que

habr(cid:237)a de imponerse por el delito de fabricaci(cid:243)n, trÆfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, que contempla una pena m(cid:237)nima de nueve (9) aæos, y que por constituir la sanci(cid:243)n mayor estaba llamada a ser base del proceso punitivo, para a partir de la misma realizar el acrecentamiento por el concurso de la otra hip(cid:243)tesis delictiva -hurto calificado y agravado-, habida cuenta su menor tasaci(cid:243)n al verse aminorada en virtud del fen(cid:243)meno pos delictual de la indemnizaci(cid:243)n de perjuicios efectuada y declarada por las v(cid:237)ctimas reconocidas en el proceso. Por manera que se hace evidente el dislate cometido en la primera instancia, en cuanto que una sanci(cid:243)n penal que debi(cid:243), -en tØrminos de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 31 del C.P.-, partir de nueve (9) aæos, mÆs el incremento que fuera dispuesto por el Fallador en raz(cid:243)n del concurso con el hurto calificado y agravado, a la postre qued(cid:243) en tan solo seis (6) aæos, quebrantÆndose con ello la legalidad de las penas, amØn de los principios y funciones de la sanci(cid:243)n penal, concretamente de proporcionalidad, razonabilidad y retribuci(cid:243)n justa. Pese a ello la defensa mostr(cid:243) su desacuerdo, al estimar exagerada la imposici(cid:243)n de la pena en desfavor de sus

patrocinados, solicitando una nueva tasaci(cid:243)n punitiva en que se 9 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal disminuya el quantum aplicado en virtud del concurso de conductas punibles, pedimento que, como se reseæara supra, ha de desecharse negativamente, al paso que tampoco puede esta Corporaci(cid:243)n subsanar el yerro incurrido procediendo a ajustar la sanci(cid:243)n dosificada, por la sencilla raz(cid:243)n de fungir el Defensor como apelante œnico, y en tal virtud, una actuaci(cid:243)n tal vulnerar(cid:237)a el principio superior de no reformatio in pejus consagrado en el art(cid:237)culo 31 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de Colombia9. Finalmente, ante la discordancia puesta en relieve sobre la labor dosimØtrica ejecutada en esta causa, debe la Sala exhortar al A-quo para que en lo futuro se sujete a las pautas que continuamente la jurisprudencia fija en la materia, pues solo as(cid:237) el responsable de infringir las normas penales encontrarÆ una respuesta adecuada por parte del Estado y la sociedad, como directos afectados con la afrenta criminal. En mØrito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal de Decisi(cid:243)n –administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley-,

9 ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrÆ ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrÆ agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante œnico. 10 2“ instancia Rad. 2012-80246-01.

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

R e s u e l v e:

1. Confirmar el fallo que por v(cid:237)a de apelaci(cid:243)n ha revisado, pero por las razones aqu(cid:237) anotadas.

2. Advertir a las partes que contra la presente decisi(cid:243)n procede el recurso extraordinario de casaci(cid:243)n.

Notif(cid:237)quese y cœmplase, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 11