TSDJ Manizales - SP2012-81190-01.

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente FroilÆn Sanabria Naranjo Aprobado Acta No. 072 Manizales, cinco de marzo de dos mil trece

1. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el Defensor contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal de Circuito de ChinchinÆ (C), que condenara anticipadamente al seæor Arley Antonio Salazar Villada, como responsable del punible trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes.

2. Hechos Fueron relacionados as(cid:237) por el acusador: “Siendo las 12:00 horas del d(cid:237)a 1 de septiembre de 2012, la polic(cid:237)a de vigilancia, durante patrullaje y realizaci(cid:243)n de labores preventivas de requisa e identificaci(cid:243)n desarrolladas en el per(cid:237)metro urbano del Municipio de

ChinchinÆ, sobre la carrera 7 con calle 8 esquina, proceden a requisar a la persona que identifican como ARLEY ANTONIO SALAZAR VILLADA, de 55 años de edad (…) quien al notar la presencia policial arroj(cid:243) al piso una bolsa plÆstica color negro, la que al verificar su contenido se encontr(cid:243) en su interior una sustancia vegetal con tallos, hojas, semillas, de color, olor y caracter(cid:237)sticas propias el estupefaciente conocido como MARIHUANA.

Sometida la sustancia incautada a la prueba de PIPH (…) se estableció que se tata de CANNABIS Y DERIVADOS, arrojando un peso NETO de OCHENTA Y SIETE GRAMOS (87 GRS), con TRES (3) miligramos. Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por estos hechos se origin(cid:243) su captura en forma inmediata y en situaci(cid:243)n de flagrancia, por lo que se procedi(cid:243) a leerle sus derechos en calidad de tal y posteriormente dejado a disposici(cid:243)n de la autoridad competente.”1

3. Actuaci(cid:243)n procesal relevante En audiencia preliminar del 2 de septiembre de 2012 ante el Juez Promiscuo Municipal de Palestina (C). se declar(cid:243) legal la captura y le fue formulada imputaci(cid:243)n por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, –Art. 376 del C.P., modificado por el art(cid:237)culo 11 de la Ley 1453 de 2011-, en donde el imputado se allan(cid:243) a los cargos, sin que se solicitara medida de aseguramiento.

El d(cid:237)a 1 de noviembre siguiente, ante el Juzgado Primero Penal de Circuito de ChinchinÆ (C), se realiz(cid:243) audiencia de individualizaci(cid:243)n

de la pena, dictÆndose la correspondiente sentencia el d(cid:237)a 27 del mismo mes y aæo en la que se conden(cid:243) al procesado a la pena principal de cincuenta y seis (56) meses de prisi(cid:243)n y multa por novecientos noventa y un mil setecientos veinticinco ($991.725) pesos, y la accesoria de inhabilitaci(cid:243)n para el ejercicio de derechos y funciones pœblicas por un per(cid:237)odo igual al de la privativa de la libertad, como responsable del punible de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, negÆndole el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, y el beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria contemplada en el art(cid:237)culo 38 del C(cid:243)digo Penal como “padre cabeza de familia”, ordenando su inmediata captura a fin de que purgara la pena impuesta. Contra esta decisi(cid:243)n se alz(cid:243) la defensa. 1 Fl. 38 2 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. El disenso Manifiesta el impugnante su desacuerdo con la decisi(cid:243)n de negar la prisi(cid:243)n domiciliaria al procesado, por considerar el Despacho que como no se acredit(cid:243) la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia y por

tratarse de una solicitud extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, pues, aduce que se cumplen todos los requisitos para que tal beneficio sea concedido, dado que: i) el porte de estupefacientes no se encuentra excluido por la Ley del beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria; ii) su defendido carece de antecedentes penales; iii) es padre cabeza de familia, como quiera que de Øl dependen psicol(cid:243)gica y econ(cid:243)micamente sus dos hijos menores de edad y su esposa; y, iv) por tratarse de un hombre trabajador y cumplidor de sus deberes. Manifiesta tambiØn su inconformismo con la orden de captura en contra de su defendido, pues considera que la misma debe quedar suspendida hasta que se resuelva la apelaci(cid:243)n interpuesta.

5. Consideraciones Problema jur(cid:237)dico.

Conforme a los argumentos de la alzada, se concentra la Sala en determinar si la orden de captura proferida en contra del procesado debe quedar suspendida hasta que se dicte fallo de segunda instancia, y, ademÆs si fue acertada la negativa del a quo frente a la concesi(cid:243)n 3 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la prisi(cid:243)n domiciliara al seæor Arley Antonio Salazar Villada en su condici(cid:243)n de padre cabeza de familia.

Sobre el primer punto, ha de decirse que pac(cid:237)fica y reiterada ha sido la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, al seæalar que en el actual sistema procesal penal, en virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 450 de la Ley 906 de 2004, cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privaci(cid:243)n de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo, y tan solo excepcionalmente puede el juez abstenerse de hacerlo, eso s(cid:237), llevando la carga argumentativa tendiente a justificar las razones de considerar innecesaria la inmediata detenci(cid:243)n, cuando seæal(cid:243): “10. La ejecuci(cid:243)n de la sentencia:2 Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecuci(cid:243)n de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemÆtica procesal anterior (Ley 600 de 2000, art(cid:237)culo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profer(cid:237)a la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena y Østa se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura3. La situaci(cid:243)n es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha

advertido expresamente: ART˝CULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable 2 Se reitera el criterio desarrollado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de 15 de septiembre de 2004, radicaci(cid:243)n 19948. 3 Por ejemplo, vØase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicaci(cid:243)n 18684. 4 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal no se hallare detenido, el juez podrÆ disponer que continœe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detenci(cid:243)n es necesaria, de conformidad con las normas de este c(cid:243)digo, el juez la ordenarÆ y librarÆ inmediatamente la orden de encarcelamiento. Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los tØrminos de la Ley 906 de 2004 la ejecuci(cid:243)n de la sentencia y las (cid:243)rdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privaci(cid:243)n de

la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposici(cid:243)n de una pena privativa de la libertad cuya ejecuci(cid:243)n no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanci(cid:243)n impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrÆ abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por quØ le resulta innecesaria la orden de detenci(cid:243)n inmediata. Esto podr(cid:237)a presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.”4 (Resaltado original) Por manera que, estando claro en el sub lite que la sentencia de primer grado tuvo carÆcter condenatorio, y al procesado no le fueron concedidos el subrogado de la suspensi(cid:243)n condicional de la ejecuci(cid:243)n de la pena, ni el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria, -como que incluso tal es el motivo principal de la alzada-, la decisi(cid:243)n de primer grado en el sentido de expedir la correspondiente orden de captura resulta

ajustada a la legalidad, por lo que sin mÆs consideraciones se confirmarÆ la providencia confutada ene se sentido. 4 C.S.J. Sala de Casaci(cid:243)n Penal. Rad. 28919. M.P. Yesid Ram(cid:237)rez Bastidas. 30-01-08 5 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora bien, en relaci(cid:243)n con la negaci(cid:243)n del sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria por no encontrar acreditada el a quo la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia, y considerar que se trataba de una solicitud extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, debe seæalarse que esta Corporaci(cid:243)n en reiterados pronunciamientos ha abordado el tema en cuesti(cid:243)n y, por tanto, pertinente resulta la argumentaci(cid:243)n contenida en providencia proferida por esta Sala con ponencia de la Magistrada Gloria Ligia Castaæo Duque, cuyo tenor, en virtud de su pertinencia, se reproduce in extenso, y donde se resuelve un asunto de similar jaez. As(cid:237) seæala dicha decisi(cid:243)n: “3.3. Para abordar dicho tema, necesario resulta en este momento hablar primero sobre lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho en relaci(cid:243)n con el momento y la competencia para pronunciarse sobre la prisi(cid:243)n domiciliaria

como padre de familia; luego, lo que tiene dicho esta Sala sobre el mismo tema, para finalmente entrar a resolver el caso en concreto 3.3.1. Prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, momento para resolver y competencia, segœn la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal. En tratÆndose de la prisi(cid:243)n domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisi(cid:243)n Penal, ha dicho que Øste tema es de exclusivo resorte de los Juzgados de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, lo que hace improcedente cualquier pronunciamiento al respecto por parte del juez de conocimiento, por tratarse de una solicitud extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n. En efecto, con ponencia del doctor Sigifredo Espinosa PØrez, subray(cid:243) lo siguiente: “Ahora bien, atinente a la solicitud del Defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el art(cid:237)culo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisi(cid:243)n expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5(cid:176) del art(cid:237)culo 314 ib(cid:237)dem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporaci(cid:243)n sobre el particular1, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto tambiØn distinto, la detenci(cid:243)n domiciliaria, la prisi(cid:243)n domiciliaria y la sustituci(cid:243)n de la 6 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ejecuci(cid:243)n de la pena, ya que obedecen a postulados fÆcticos y jur(cid:237)dicos dis(cid:237)miles, estableciØndose escenarios diversos para su auscultaci(cid:243)n. “Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza Øste de la condici(cid:243)n jur(cid:237)dica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anot(cid:243) la Corte en la Sentencia que se referencia atrÆs, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisi(cid:243)n-. “Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquØl que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecuci(cid:243)n de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el art(cid:237)culo 461 ya citado. “Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos,

que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si as(cid:237) sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporaci(cid:243)n habrÆ abjurado de tan alta misi(cid:243)n, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a travØs de una decisi(cid:243)n de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustituci(cid:243)n deprecada, operar(cid:237)a de œnica instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parÆgrafo del art(cid:237)culo 38 de la Ley 906 de 2004” 5. 3.3.2. Posici(cid:243)n de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, en torno a dicho tema: No obstante lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal, en torno al momento para pronunciarse en relaci(cid:243)n con la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia y la autoridad con competencia para hacerlo, esta Sala ha fijado tres directrices que deben llevar a los Jueces de conocimiento a pronunciarse o no sobre la prisi(cid:243)n domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002. 3.3.2.1. La primera consiste en que si en primera instancia, no se solicit(cid:243) el beneficio de la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, es decir, ni siquiera se trat(cid:243) el tema al momento de darse aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo

447 de la Ley 906 de 2006, correspondiente a la individualizaci(cid:243)n de la pena y sentencia, el Juez de conocimiento al momento de emitir el sentido del fallo 5 Sentencia de Agosto 23 de 2007. Radicaci(cid:243)n 27337 7 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y de proferir la sentencia respectiva, deberÆ abstenerse de pronunciarse sobre dicha figura y deferir el tema al Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, una vez quede legalmente ejecutoriada la sentencia. 3.3.2.2. Si el tema de la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia se plante(cid:243) en primera instancia y en sede de apelaci(cid:243)n la segunda instancia advierte que estÆn dados con clareza absoluta todos los requisitos para concederla, se entrarÆ a resolver de fondo, en virtud œnica y exclusivamente de la defensa de los derechos fundamentales de los menores e interØs superior del niæo, siempre y cuando tal pronunciamiento sea para conceder dicho sucedÆneo. En efecto, la Sala Penal, con ponencia del doctor JosØ Fernando Reyes Cuartas, en un caso donde advirti(cid:243) que era procedente de manera evidente el otorgamiento de la prisi(cid:243)n domiciliaria como madre cabeza de familia, decidi(cid:243) apartarse del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casaci(cid:243)n Penal, fincÆndose en los derechos fundamentales de los niæos, procediendo en consecuencia, abordar el tema a que se ha hecho alusi(cid:243)n para resolver de manera favorable tal petitium. “En el presente asunto se tiene que diferir la decisi(cid:243)n que nos ocupa para el momento de la ejecuci(cid:243)n de la pena, teniendo en cuenta que se trata de una madre cabeza de familia, bajo quien recae la responsabilidad de cinco (5) hijos menores, desconocer(cid:237)a evidentemente el interØs superior de los referidos infantes. La Sala, en Østa oportunidad se encuentra en la obligaci(cid:243)n de amparar a los menores de edad, de todo tipo de riesgos prohibidos que puedan amenazar o perturbar su integridad y su proceso de desarrollo arm(cid:243)nico, con lo cual se busca garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del menor consagrados en las leyes, en los Tratados Internacionales ratificados por Colombia, y especialmente aquØllos seæalados en la Constituci(cid:243)n, para lo cual ha de hacer un ejercicio de ponderaci(cid:243)n en cuanto a los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia que tienen fundamento en el principio de legalidad y la protecci(cid:243)n de los derechos de los niæos y adolescentes hijos de la procesada GONZ`LEZ QUINTERO. “De acuerdo con el criterio del Interés superior de los niños, los particulares o autoridades que se encuentren encargados de adoptar una decisi(cid:243)n respecto al bienestar de un menor, deben hacerlo absteniØndose de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra

el mismo, al momento de tomar la decisi(cid:243)n, lo cual no se materializar(cid:237)a en el presente asunto, al aplazar la decisi(cid:243)n que se evidencia procedente, para el momento en el cual se presente la ejecutoria de la sentencia, aœn mÆs si se tiene en cuenta que esta decisi(cid:243)n es todav(cid:237)a susceptible del recurso extraordinario de casaci(cid:243)n, lo cual dejar(cid:237)a 8 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal indefinida la situaci(cid:243)n de los menores sujetos de protecci(cid:243)n y, en todo caso, en la posibilidad de que los mismos sean abandonados por quien no tiene deberes de garante para con ellos, quien ademÆs no estÆ obligado a esperar un aæo o mÆs, que podr(cid:237)a tardar el dicho recurso, incluyendo los traslados en esta Corporaci(cid:243)n, los que ha de efectuar la Corte Suprema y los que han de tomarse el magistrado ponente y la Sala, para decidir lo que fuera del caso. “Si hubiese que esperar todo ello, entonces simplemente la norma que tutela el ameritado interØs superior de los menores, ser(cid:237)a simple papel mojado, pues, el respeto a ultranza de toda la normatividad procedimental aplicable, se alzaprimar(cid:237)a sobre la realidad material de

abandono que soportan en la hora de ahora, los infantes hijos de la acÆ procesada. (…). “Así las cosas, no resulta lógico que dicha solicitud resulte extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n al momento de la emisi(cid:243)n de la sentencia, teniendo en cuenta que durante el desarrollo de la actuaci(cid:243)n procesal existe la posibilidad de que las partes acudan con el mismo fin, ante Juez de control de garant(cid:237)as. “Pese a lo anterior y como consecuencia de la interpretación realizada por la Honorable Corte Suprema de Justicia con relaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 1” de la ley 750 de 2002 “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirÆ, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia…”, no podr(cid:237)a el Juez de Conocimiento pronunciarse al respecto dentro del fallo instancia respectivo, pese a que las partes o al menos una de ella, hubiese solicitado la misma, sin tener en cuenta la necesidad de efectuar una interpretaci(cid:243)n conjunta de las normas antes mencionadas. “En virtud de lo anterior, concluye la Sala que el estudio referido a la posibilidad de otorgar prisi(cid:243)n domiciliaria cuando se alega ser padre o madre cabeza de familia puede y debe ser realizada dentro de la sentencia, siempre que haya sido solicitado por las partes y exista evidencia probatoria del cumplimiento de los requisitos legales para su concesi(cid:243)n. “8. Por lo anterior, la Sala se aparta de la posición jurisprudencial anteriormente citada –cumpliendo as(cid:237) los deberes de trasparencia y

carga de la argumentaci(cid:243)n-- y en ese sentido resolverÆ de fondo el asunto, examen que fuera tambiØn adelantado por el Juez de primera instancia”6. 6 Radicado Nro. 2010-80013-01.Delito: TrÆfico de estupefacientes. Acusada: Mar(cid:237)a Cleiber GonzÆlez Quintero. Asunto: Fallo 2“ instancia. providencia de mayo 21 de 2010. Acta No. 202. 9 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

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Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3.2.3. Y œltimamente, por unanimidad, tiene dicho esta Sala que si en primera instancia se debati(cid:243) el asunto, pero en segunda instancia no aparece clara la concurrencia de los requisitos que tal figura reclama y sobre todo no es evidente la inminente necesidad de proteger los derechos de los menores, la mejor soluci(cid:243)n no es entrar a pronunciarse al respecto como se ven(cid:237)a haciendo, sino que, en tal caso, es mÆs sano acoger la decisi(cid:243)n de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Penal a que se hizo referencia en precedencia y anular la decisi(cid:243)n adoptada por el Juez de primera instancia por incompetencia y extemporaneidad por anticipaci(cid:243)n y transgresi(cid:243)n del principio de la doble instancia, a efectos de que una vez en

firme la decisi(cid:243)n, sea el Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad quien se ocupe del tema. Un claro ejemplo de esta œltima hip(cid:243)tesis, lo es la decisi(cid:243)n adoptada por esta Sala, tambiØn con ponente del doctor JosØ Fernando Reyes Cuartas, quien en providencia de diciembre catorce del aæo inmediatamente anterior, en proceso adelantado en contra del seæor Jaime Alonso Giraldo Tabares, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos, en la que se dijo que en vista de que actualmente su hijo menor se hallaba bajo el cuidado de su progenitora, no pod(cid:237)a el Juez de conocimiento entrar a pronunciarse sobre la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia, por lo que tal resoluci(cid:243)n debi(cid:243) ser diferida para que el Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, se pronunciara sobre ella, por ser el competente para ello. “Si bien esta Corporación, respetuosamente se ha apartado de lo argumentado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en pro de la defensa de la infancia, en el caso espec(cid:237)fico, de manera evidente puede establecerse que la hija del procesado, mientras se decide de fondo su situaci(cid:243)n, cuenta con el apoyo de su madre, raz(cid:243)n por la cual, la Sala encuentra necesario respetar la posici(cid:243)n de la Honorable Corte Suprema de Justicia, dentro de la decisi(cid:243)n antes expuesta.

“En aplicación de la misma, es claro que el Juez de Primera Instancia, no pod(cid:237)a, al ser incompetente, pronunciarse sobre la procedencia de la prisi(cid:243)n domiciliaria, bajo la circunstancia alegada por el procesado, de ser padre o madre cabeza de familia; decisi(cid:243)n que habrÆ de tomar en el momento procesal pertinente el respectivo Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, tal como los establece el art(cid:237)culo 461 del C.P.P.”7 3.4. Caso concreto. En atenci(cid:243)n a lo precedentemente expuesto, la tesis que ha de aplicarse en este asunto, serÆ entonces la œltima seæalada, esto es la de anular la 7 Radicaci(cid:243)n: 2006-02406-01. 10 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decisi(cid:243)n del Juez de primera instancia que neg(cid:243) la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre cabeza de familia al procesado Wilson Lozada peralta, puesto que si los menores actualmente se encuentran bajo el cuidado y protecci(cid:243)n de su progenitora, tal como lo seæal(cid:243) el Juez de primera instancia en el fallo confutado: “…además de que éstos cuentan con la atención y protección que su progenitora les brinda, situaci(cid:243)n que garantiza el respeto prevalente

de los derechos constitucionales de los infantes”8, mal hizo en pronunciarse sobre dicho tema; de un lado, por mostrarse la petici(cid:243)n y obviamente su resoluci(cid:243)n, extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n; de otra, por ser incompetente para ello, en la medida que de conformidad con el art(cid:237)culo 461 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal, el competente para pronunciarse sobre dicha sustituci(cid:243)n es el Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad; y finalmente, porque con ello se estar(cid:237)a vulnerando el principio de la doble instancia que, en casos del sistema acusatorio y sobre temas relacionados con la sustituci(cid:243)n de la ejecuci(cid:243)n de la pena, la segunda instancia, la realiza el juez fallador. De manera entonces que si los hijos del sentenciado se encuentran en estos momentos bajo el cuidado de su progenitora, el tema relacionado con la prisi(cid:243)n domiciliaria como padre o madre cabeza de familia, bien puede esperar hasta que la sentencia se halle ejecutoriada, a efectos de que el Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad, competente para ello, se pronuncie al respecto, dÆndole as(cid:237) la oportunidad a las partes que hagan uso del derecho a la doble instancia.”9 Pues bien, en el caso en examen se tiene que la Juez de primer estanco consider(cid:243) que la solicitud de la prisi(cid:243)n domiciliaria en virtud de la alegada condici(cid:243)n de padre cabeza de familia del procesado, era extemporÆnea por anticipaci(cid:243)n, y por tanto deb(cid:237)a ir

dirigida al Juez de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad a fin de que resolviera sobre el beneficio deprecado, por considerar que no se vislumbraba el estado de desprotecci(cid:243)n en que quedar(cid:237)an las dos menores, Melanie y Marilyn Salazar Garc(cid:237)a, toda vez que las mismas quedaban bajo el cuidado de su madre, la seæora Zulma Garc(cid:237)a R(cid:237)os. Sin embargo, no se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre el asunto, sino que en el numeral tercero de la parte resolutiva 8 Folio 129, frente, cuaderno principal. 9 Rad. 2010-80026-01. M.P. Gloria Ligia Castaæo Duque. 02-02-11 11 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal seæal(cid:243) que, “…se niega el sustituto de la prisi(cid:243)n domiciliaria en su condición de “padre cabeza de familia”.10 En efecto, como puede verse, claro resulta en la actuaci(cid:243)n, como lo resaltara el a quo, que las menores se encuentran bajo el cuidado de su madre, de manera que, sin que ello signifique una causal absoluta para la negaci(cid:243)n del sucedÆneo de la prisi(cid:243)n domiciliaria para el seæor Salazar, tal situaci(cid:243)n da al traste con un

presupuesto fundamental para que se dØ aplicaci(cid:243)n al criterio de esta Corporaci(cid:243)n en tanto se aparta de la tesis de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en virtud exclusivamente de la protecci(cid:243)n del interØs superior de las menores de edad, por cuanto, pese a que se da el primer presupuesto dado que el asunto fue planteado en primera instancia, en esta sede no se advierte con claridad absoluta la condici(cid:243)n de padre cabeza de familia bajo cuya exclusiva protecci(cid:243)n se encuentren las menores, y la condici(cid:243)n de desamparo que les devendr(cid:237)a con la privaci(cid:243)n de la libertad de su padre, pues a partir las declaraciones extra juicio de los seæores Alejandro Gaviria Moya y Heriberto L(cid:243)pez Palacio11, se colige que el seæor Salazar Villada convive hace mÆs de 14 aæos en uni(cid:243)n libre con la seæora Zulma Garc(cid:237)a R(cid:237)os bajo el mismo techo y a cuyo cuidado quedan las menores mientras se resuelve el asunto por el Juez competente. No obstante, como ya se advirti(cid:243), tal carencia de claridad en esta instancia no conlleva la negativa del sustituto como lo hizo el 10 Fl. 75 11 Fl. 54 12 Anticipada 2“ instancia. Rad. 2012-81190-01

Procesado: Arley Antonio Salazar Villada

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Cto. ChinchinÆ

Decisi(cid:243)n: C