TSDJ Manizales - SP2012-81735-01 A

Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION ____________________________________________________

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta N” 177 Manizales, 24 de junio de 2013 ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el abogado defensor de Alexander Restrepo Alzate contra la decisi(cid:243)n adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ, que neg(cid:243) el decreto de una inspecci(cid:243)n judicial.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La Fiscal(cid:237)a Segunda Seccional de la referida ciudad, acus(cid:243) al seæor Alexander Restrepo Alzate como presunto autor de la conducta punible de Fabricaci(cid:243)n, trafico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones descrita en el art(cid:237)culo 365 del C(cid:243)digo Penal, por hechos ocurridos el pasado 22

1 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de diciembre en la carrera 11 No. 11-46 de esta ciudad, en momentos cuando se daba a la fuga, despuØs de ser interceptado

por personal de la Sijin y en poder de un arma de fuego tipo rev(cid:243)lver, marca s&w, calibre 38 l, con dos vainillas percutidas, sin portar permiso, lo que condujo a ser puesto a disposici(cid:243)n de autoridad competente1.

2. El asunto correspondi(cid:243) tramitarlo en sede de juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito de ChinchinÆ (Caldas), donde el 12 de marzo de este aæo se llev(cid:243) acabo audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n2. Para el 17 de marzo œltimo, se convoc(cid:243) la audiencia preparatoria, en cuya fase de solicitudes probatorias la defensa deprec(cid:243) le fueran decretadas algunas pruebas para hacer valer en el juicio, entre otras, una inspecci(cid:243)n judicial.

3. Seguidamente el Despacho le concede la palabra a los intervinientes para que manifiesten si tienen alguna observaci(cid:243)n frente a las solicitudes probatorias elevadas, frente a lo cual no hicieron reparo alguno.

4. Al momento de decidir el Juzgado determin(cid:243) negarle a la defensa la prÆctica de la diligencia de inspecci(cid:243)n judicial 1 Fls.8-12 2 Fl. 30

2 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal impetrada, al considerarla inœtil e innecesaria. El abogado defensor se opuso a lo resuelto, interponiendo recursos de

reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n que procedi(cid:243) en una sola argumentaci(cid:243)n a sustentar. DEL DISENSO Inici(cid:243) su intervenci(cid:243)n el recurrente destacando la condici(cid:243)n de medio de conocimiento de la inspecci(cid:243)n judicial en la Ley 906 de 2004, para luego enlazarla con su petici(cid:243)n, en cuanto que segœn testigos la captura no se efectœo en la forma como los policiales lo reportaron en el informe ejecutivo, ya que en Øste se menciona que se hizo en la v(cid:237)a pœblica, sin ello ocurrir. De ah(cid:237), continuo en su disertaci(cid:243)n, que se impone demostrar la mendacidad incurrida en ese aspecto y en consecuencia, la3: “…realidad material de los hechos, la verdadera forma, lugar y demÆs circunstancias en que fue capturado el hoy acusado. …”

III. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Conforme lo expuesto por los intervinientes, el Juez de instancia decidi(cid:243) en forma adversa la solicitud de la Defensa en 3 Cd audiencia.

3 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cuanto al decreto de la inspecci(cid:243)n judicial, por estimarla “inútil e innecesaria”, dado que lo pretendido por la parte a explorar puede hacerse a travØs de prueba testimonial en el curso de la

audiencia de juicio oral. Determinaci(cid:243)n que mantuvo al resolver el recurso horizontal, insistiendo que la prueba requerida es inid(cid:243)nea para controvertir el informe rendido por los gendarmes sobre la captura del procesado, amen que por principio de libertad probatoria puede conseguirse tal prop(cid:243)sito mediando otros elementos probatorios. CONSIDERACIONES Innegable resulta que una faceta del debido proceso concierna a la actividad probatoria de las partes, siendo que con el oportuno aporte de medios de convicci(cid:243)n al juicio, se ejerce el intr(cid:237)nseco, de contradicci(cid:243)n. Desde luego, en atenci(cid:243)n a la estructura y dinÆmica del sistema acusatorio la petici(cid:243)n de pruebas comporta una esfera espacial delimitada en la audiencia preparatoria y un condicionante sustancial, en la medida que la solicitud de cada sujeto procesal debe ajustarse a su teor(cid:237)a del caso, ora a 4 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consolidar la acusaci(cid:243)n, ora a atemperarla o derruirla, de ah(cid:237) que se exija al interviniente como carga insoslayable, la demostraci(cid:243)n de la pertinencia de esos medios de conocimiento, que no se traduce en otra cosa que, establecer su relaci(cid:243)n con los hechos materia de juzgamiento, conforme lo demandado por los art(cid:237)culos

357 y 375 del C(cid:243)digo de Procedimiento Penal. Por demÆs resulta obvio que el haber probatorio encauzado por la Fiscal(cid:237)a ha de dirigirse a revelar al Juez, mÆs allÆ de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y la responsabilidad penal del acusado4, mientras que en sentido diferente se encaminarÆ la Defensa. En cualquier ruta, habrÆn de individualizar cada prospecto de conocimiento, al tiempo que discurrir en torno de su pertinencia y conducencia, en los tØrminos ya seæalados. Tal premisa reiterada por la jurisprudencia penal ordinaria5, en cuanto que la decisi(cid:243)n del funcionario judicial en esta materia concierne en exclusiva al tamiz del v(cid:237)nculo de la evidencia con el aspecto a acreditar6, el que por supuesto debe ser relevante a la singular estrategia que pretende la parte sacar avante, configurando as(cid:237) un trØbol provisto por un enunciado fÆctico, la relaci(cid:243)n con el hecho a probar y la tesis de fondo a demostrar. 4Art. 372 de la Ley 906 de 2004 5 Autos radicados 33212-10 y 27539-09, entre otras 6CSJ Rad 27608 de 2007. 5 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conjuntamente tambiØn la procedencia de la prueba que se

reclama, estÆ vinculada con la racionalidad del medio probatorio invocado, definida como7: “… tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización. …” Bajo este contexto, mediando una retrospectiva de la citada intervenci(cid:243)n y de acuerdo a lo advertido por sus cr(cid:237)ticos, corresponde a la Sala examinar si son procedentes los reparos formulados por ella acerca de su pertinencia y admisibilidad. Para tal fin, examinaremos la justificaci(cid:243)n expuesta por el recurrente en la audiencia, dado que sobre ella se decidirÆ si el rechazo de las pruebas estuvo ajustado a derecho; haciØndose indispensable puntualizar que no siempre la propuesta de uno de los intervinientes sobre el decreto de una prueba obligue al funcionario a disponerla, como que su procedencia estÆ atada a las concretas exigencias ya mencionadas. Reparemos el fundamento esbozado por el recurrente al momento de solicitar el decreto de la prueba8: 7 CSJ. Rad. 22053 de 17-03-04, tambiØn Rad. 36664-11 8 Cfr Cd N. 3, Video 1, minuto 20:23 6 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…se practique una inspecci(cid:243)n judicial al lugar de los hechos para establecer exactamente la realidad sobre el desarrollo de la diligencia realizada por la Polic(cid:237)a Judicial por la cual se dio

captura al seæor Alexander Restrepo Alzate….” De la anterior alocuci(cid:243)n desentraæa esta instancia que el seæor Defensor dirige su cuestionamiento al acto de aprehensi(cid:243)n de su pupilo por efectivos de la Polic(cid:237)a Judicial, cuyas falencias busca poner de relieve a travØs de la inspecci(cid:243)n judicial solicitada al Juzgado, empero, se advierte que mÆs que Østa clase de diligencia, lo que propone es la reconstrucci(cid:243)n del acto mismo. Del que, vale destacar, tampoco determin(cid:243) en forma clara y precisa la incidencia que para su estrategia –inocenciatendr(cid:237)a la inspecci(cid:243)n judicial, lo que vino, si se quiere, a complementar en la sustentaci(cid:243)n de recurso cuando expuso9: “...que segœn informaciones obtenidas por testigos frente a la captura del seæor Alexander Restrepo no se dio de acuerdo a la narrativa que hace la Polic(cid:237)a Judicial en el informe ejecutivo, puesto que en el se habla de una captura en v(cid:237)a pœblica y eso no ocurri(cid:243); por lo tanto este informe incurre en mendacidad que es lo que pretende demostrar la Defensa y presentar la realidad material de los hechos, la verdadera forma, lugar y demÆs circunstancias en que fue capturado el hoy acusado. …” 9 Cfr Cd N. 3, Video 1, minuto 30:35 7 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Planteamiento Øste œltimo, no aludido al momento de explicar al seæor Juez hac(cid:237)a d(cid:243)nde iba encaminada la solicitud, surgiendo en esta instancia extemporÆnea, pues no estÆ por demÆs recordar que el recurso de apelaci(cid:243)n se dirige a establecer el acierto o desacierto de una providencia judicial en aquellos puntos que el recurrente estima equivocados, no para subsanar requisitos dejados de cumplir o como una nueva oportunidad para corregir una postulaci(cid:243)n que en su momento se torn(cid:243) precaria, menos aœn para enmendar sus propios yerros, como ocurri(cid:243) en este evento. Por manera que en esa medida, con base en tan abstracta argumentaci(cid:243)n incurrida por el recurrente, habrÆ de compartir la Colegiatura la determinaci(cid:243)n adoptada. Para comenzar, no se pone en tela de juicio el carÆcter legal del medio persuasivo reclamado, dado que el art. 435 del Estatuto Procesal, le otorga tal categor(cid:237)a, seæalando al tiempo como su finalidad la de llevar a conocimiento del juez la forma c(cid:243)mo ocurrieron los hechos, ante la imposibilidad de exhibir y autenticar en la audiencia, los elementos materiales probatorios y evidencia f(cid:237)sica, o cualquier otra evidencia demostrativa de la forma de acaecimiento. 8 Auto 2” Instancia 2012-81735-01

Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Si como lo advirti(cid:243) el defensor su prop(cid:243)sito es cuestionar la forma en que la autoridad policial efectu(cid:243) la aprehensi(cid:243)n de su prohijado, no vislumbra la Corporaci(cid:243)n imposibilidad de ninguna naturaleza para que pueda agotarse a travØs de la prueba testimonial, mÆxime cuando al parecer se tiene como testigo, al propietario del inmueble, quien a travØs de sus sentidos pudo apreciarlo. Sobre todo, cuando no se procura con la misma poner en contacto algœn lugar, huellas u bien inm(cid:243)vil de trascendental significado para los intereses de la defensa que deba el funcionario judicial aprehender por s(cid:237) mismo y por ende lo lleve a realizar tan dispendiosa actividad. Pero tampoco, atendiendo la naturaleza excepcional y subsidiaria que ostenta la inspecci(cid:243)n10, se ha justificado de forma razonable porque los restantes medios probatorios no ser(cid:237)an los adecuados para suministrar un conocimiento suficientemente detallado sobre lo que se persigue acreditar, de manera tal que se hiciera preciso acudir a la misma para tal cometido. Y si para ello nos remitimos a la lac(cid:243)nica exposici(cid:243)n que ofreci(cid:243) el defensorel procedimiento de captura-, esas alegadas contradicciones o inconsistencias all(cid:237) incurridas fÆcilmente, como lo hizo ver el Fiscal, pueden ser evidenciadas a travØs del

interrogatorio directo al testigo ya mencionado o en el contrainterrogatorio de los agentes – requeridos y decretados a la 10 Choca contra los principios de concentraci(cid:243)n y publicidad. 9 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscal(cid:237)a-, como que no es mÆs que lo propio y explicable de su labor ejecutada en esa fecha, pero vista desde otro punto de vista por el censor. Como aspecto final y de reflexi(cid:243)n, se estima indispensable abordar la aspiraci(cid:243)n en examen frente al concepto de conducencia, dado que determinar si la captura se hizo o no en la v(cid:237)a pœblica, no se acompasa con el que debe ser “ thema de prueba” en esta fase procesal, en cuanto que delimitada en la acusaci(cid:243)n se dirige a confirmar o descartar la hip(cid:243)tesis delictiva endilgada, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado11, haciØndose hincapiØ que este criterio parte de la poca o incompleta motivaci(cid:243)n que realiz(cid:243) el abogado en la audiencia en pro de su consecuci(cid:243)n. De esta forma, se habrÆ de ratificar la determinaci(cid:243)n confutada. En mØrito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales,-Sala Penal de Decisi(cid:243)nadministrando Justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad

de la ley, R E SU E LV E: 11 Al respecto remitirse CSJ Rad. 35130 de 2011 10 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

1. CONFIRMAR el prove(cid:237)do objeto de alzada.

2. DEVOLVER el expediente a su oficina de origen para los fines pertinentes.

Notif(cid:237)quese y Cœmplase. Los Magistrados, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa. Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz Leidy Johana Franco Herrera Secretaria 11 Auto 2” Instancia 2012-81735-01 Alexander Restrepo Alzate Porte ilegal de armas Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 12