TSDJ Manizales - SP2012-81971-01 D

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION

Magistrado Ponente: Antonio Toro Ruiz Discutido por anuncio 769 y aprobado por acta 212

Manizales, once (11) de junio de dos mil trece (2013)

I. Asunto Resuelve la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el seæor defensor, contra la providencia por medio de la cual el seæor Juez SØptimo Penal del Circuito de Manizales, neg(cid:243) en el juicio oral la prÆctica del testimonio del acusado David Fernando G(cid:243)mez G(cid:243)mez, a quien se le adelanta investigaci(cid:243)n por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce aæos.

II. Antecedentes procesales II.1.- En desarrollo del juicio oral dentro del presente asunto penal, en turno de su presentaci(cid:243)n de pruebas, manifest(cid:243) el defensor que convocaba a estrados al propio acusado, petici(cid:243)n que fue negada por el seæor Juez, argumentando que dicho testimonio no fue solicitado en la audiencia preparatoria, por lo que se abstuvo de

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal decretarlo, siendo el pedimento un sorprendimiento para el ente fiscal,

que resulta inadmisible. II.2.- El defensor se alz(cid:243) contra la decisi(cid:243)n y deprec(cid:243) su revocatoria; haciendo lectura de los derechos que le asisten al imputado (art(cid:237)culo 8 del estatuto procesal penal), en especial el de renunciar a guardar silencio y no auto-incriminarse, precis(cid:243) que Østa es una garant(cid:237)a del procesado que se verifica en cualquier momento, y no obstante no haberse decretado el testimonio como prueba se debe atender el mandato, en aras de preservar las prerrogativas superiores de la persona llamada a juicio. II.3.- La delegada del ente fiscal y el apoderado de la v(cid:237)ctima, acompaæaron al un(cid:237)sono lo decidido por el Despacho.

III. Consideraciones El auto recurrido serÆ revocado por las siguientes razones: Ab initio, recuØrdese con la Convenci(cid:243)n Americana sobre Derechos Humanos1, en su art(cid:237)culo 8, numerales 1” y 2” literal g), respectivamente, que: “Toda persona tiene derecho a ser o(cid:237)da, con las debidas garant(cid:237)as y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido 1 También denominada “Pacto de San José de Costa Rica”, signada en dicha capital el 22 de noviembre de 1969.

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal con anterioridad por la ley, en la sustanciaci(cid:243)n de cualquier acusaci(cid:243)n penal formulada contra ella” y, “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garant(cid:237)as m(cid:237)nimas: (…) g) derecho a no ser obligado a declarar contra s(cid:237) mismo ni a declararse culpable”. Preceptos que a su vez encuentran desarrollo legal en nuestro ordenamiento adjetivo penal, canon 8”, literales e) y b) respectivamente, los cuales disponen que en desarrollo de la actuaci(cid:243)n, una vez adquirida la condici(cid:243)n de imputado, Øste tendrÆ derecho, en plena igualdad respecto del (cid:243)rgano de persecuci(cid:243)n penal, en lo que aplica a “ser o(cid:237)do, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado” as(cid:237) como a “no autoincriminarse”, imperativo normativo Øste œltimo, que emana a la vez de la Carta, cuando en su norma fundamental 33 preceptœa que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo”. De igual manera, el referido Convenio prevalece en el ordenamiento jur(cid:237)dico interno, al tenor del art(cid:237)culo 93 (cid:237)dem, configurÆndose as(cid:237), el instituto jur(cid:237)dico denominado “bloque de constitucionalidad”; sobre el particular, ha precisado el (cid:211)rgano de Cierre de la materia: “La Corte ha señalado que forman parte del bloque de constitucionalidad aquellas reglas y

principios que, sin figurar expresamente en la Carta, tienen rango constitucional (bloque de 3

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal constitucionalidad en sentido estricto) o al menos representan parÆmetros de constitucionalidad (bloque de constitucionalidad en sentido lato) que permiten controlar la constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarqu(cid:237)a, por cuanto la propia Constituci(cid:243)n, por medio de clÆusulas de remisi(cid:243)n, confiere fuerza jur(cid:237)dica especial a esas reglas y principios. Entre las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad se encuentran algunos tratados, respecto de los cuales la Corte ha sido muy clara en seæalar que no todos los tratados hacen parte del bloque de constitucionalidad sino œnicamente los tratados de l(cid:237)mites y aquellos que reconocen derechos humanos. A su vez, se ha afirmado que la conformaci(cid:243)n del bloque remite a todas aquellas normas, de diversa jerarqu(cid:237)a, que sirven como parÆmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislaci(cid:243)n. De ah(cid:237), que no s(cid:243)lo lo conformen el articulado de la Constituci(cid:243)n y los tratados

internacionales referidos, sino algunas disposiciones de leyes orgÆnicas y de leyes estatutarias”.2 Asimismo, el precitado canon procedimental penal, por hacer parte integrante de la gama de normas o principios rectores, es obligatorio y prevalece sobre cualquier otra disposici(cid:243)n del C(cid:243)digo, ademÆs que serÆ utilizada como fundamento de interpretaci(cid:243)n, tal como lo pregona el art(cid:237)culo 26 del mismo cuerpo legal. A su vez, la Corte Constitucional en lo atinente al llamado “derecho a la última palabra”, tuvo la oportunidad de pronunciar lo siguiente: “La raz(cid:243)n de ser de dicha modalidad del derecho de defensa es la garant(cid:237)a de que imputado o acusado tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos expuestos por los demÆs sujetos del proceso, en las oportunidades en que las normas de procedimiento prevØn su confrontaci(cid:243)n, lo cual l(cid:243)gicamente s(cid:243)lo es posible mediante la intervenci(cid:243)n en œltimo lugar en cada una de tales oportunidades”.3 (Subrayas y negrillas ajenas al texto original). 2 Sentencia C-228 de marzo 30 de 2009, M.P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto 3 Sentencia C-1195 de noviembre 22 de 2005, M.P Dr. Jaime Araœjo Renter(cid:237)a 4

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Pues bien. Al estudiar arm(cid:243)nicamente el anterior compendio normativo y jurisprudencial, emerge como conclusi(cid:243)n plausible que en la actuaci(cid:243)n penal, la persona llamada a juicio estÆ habilitada para en “cualquier momento” desarroparse de los privilegios de guardar silencio y no auto-incriminarse que le asisten, ofreciendo su propia versi(cid:243)n sobre los hechos, facultad que obviamente incluye hacerlo en el escenario mismo del juicio oral, una vez la defensa se encuentra en su turno de presentaci(cid:243)n de pruebas; si el ya citado art(cid:237)culo 8” procesal consagra en su literal c) como otra prerrogativa a favor del implicado, la de que “no se utilice el silencio en su contra” es perfectamente leg(cid:237)timo sostener que si se le permite guardar mutismo durante todo el trÆmite, bajo el mismo rasero, podrÆ optar por lo contrario, esto es, si se le respeta callar, se le debe asimismo respetar hablar, cuando manifieste tal deseo y en especial durante la fase de aducci(cid:243)n probatoria, que fue precisamente lo ocurrido en el presente asunto. Privar al acusado de atestiguar en su propia causa, de modo que no pueda contra-atacar a travØs de su particular cognoscibilidad de los acontecimientos el arsenal incriminatorio usado por la agencia fiscal, se erige sin duda alguna en una franca lesi(cid:243)n al derecho de defensa y de contradicci(cid:243)n, traducida si se quiere, en la eliminaci(cid:243)n sin mÆs, del

“protagonista” del proceso penal, pues –perm(cid:237)tase el s(cid:237)milsiendo Øste el “plat(cid:243)”, quien es objeto de juzgamiento se convierte en actor principal, acompaæado en escena por el antagonista –fiscal(cid:237)ay demÆs n(cid:243)mina de reparto o co-protagonistas, constituida por los restantes sujetos 5

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesales, sin que pueda concebirse entonces una obra sin la aparici(cid:243)n de su figura estelar. En criterio de la Sala, la premisa abanderada por la Corte –y aprehendida por el a-quo para fundar su decisi(cid:243)nen el sentido que resulta obligatorio que la defensa solicite en la audiencia preparatoria la prÆctica del testimonio de su prohijado, de conformidad con los postulados del art(cid:237)culo 357 procedimental penal, se impone como una carga bastante gravosa, pues refulge obvia la admisibilidad del medio de conocimiento. Se quiere significar con lo anterior, que nada mÆs evidente que la conducencia, pertinencia, y utilidad de la declaraci(cid:243)n del propio acusado, por cuanto: i) se trata de un medio de conocimiento permitido legalmente para demostrar el objeto del proceso, ii) guarda relaci(cid:243)n con

el acontecer fÆctico objeto de juzgamiento y a la vez aptitud para denotar un aspecto de interØs al diligenciamiento, ya que se juzga precisamente un presunto comportamiento delictual de la parte llamada a juicio y iii) probatoriamente reporta beneficio o utilidad para la investigaci(cid:243)n, pues por su innegable condici(cid:243)n de testigo presencial, puede ofrecer valiosos elementos de persuasi(cid:243)n para la soluci(cid:243)n final, permitiendo incluso la posibilidad de que la fiscal(cid:237)a a travØs del contrainterrogatorio y ante los puntos abordados directamente por el defensor, pueda indagar a profundidad sobre aquellos que avalen o refuercen su teor(cid:237)a del caso. 6

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y si bien la Corte Suprema de Justicia a travØs de su jurisprudencia4 ha precisado que en casos similares al acÆ tratado y para preservar el principio de igualdad de armas que informa el sistema acusatorio, la manifestaci(cid:243)n del procesado de acudir como testigo no puede hacerse al capricho de Øl o de su defensor, pues i) debe sujetarse a los parÆmetros legalmente establecidos para desarrollar la actividad probatoria mediante las fases de

descubrimiento, producci(cid:243)n, aducci(cid:243)n y valoraci(cid:243)n, es decir, necesariamente debe tratarse de una prueba postulada y decretada en la audiencia preparatoria, ii) o en su defecto, surgir como medio de conocimiento del cual se tuvo conocimiento œnica y exclusivamente en la audiencia de juicio oral, o “sobreviniente”, ha enfatizado ademÆs la Alta Corporaci(cid:243)n, que “debe acreditarse su alcance demostrativo o incidencia en la decisi(cid:243)n de condena”, punto que sin lugar a dudas encuentra verificaci(cid:243)n en el presente caso. Se sostiene lo anterior, por cuanto, s(cid:243)lo a partir del conocimiento pleno del arsenal probatorio del Fiscal, fue que la parte defendida vio la necesidad de refutar la acusaci(cid:243)n con el testimonio del propio acusado, actitud que resulta leg(cid:237)tima pues no obstante la presunci(cid:243)n de inocencia que siempre le acompaæa, de cara al sendero trazado por las probanzas de cargo, surgi(cid:243) imperioso el abstenerse de guardar hermetismo y desechar el privilegio, con el prop(cid:243)sito de ofrecer su atestado, todo en aras, precisamente, de atacar una probable 4 Cfr. Sala de Casaci(cid:243)n Penal, sentencia de agosto 4 de 2010, radicado 33997, aprobado mediante acta 248, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 7

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “decisión de condena”, lo que pone de presente entonces, el alcance demostrativo del medio para los intereses del procesado. Sobre el particular ademÆs, por la validez de los razonamientos all(cid:237) expuestos, bien vale la pena plegarse a lo dicho por la doctrina nacional autorizada5, que acudiendo al derecho comparado, abord(cid:243) el t(cid:243)pico as(cid:237): “III. El descubrimiento del testimonio del acusado En este punto, uno de los problemas jur(cid:237)dicos que surgen puede plantearse de la siguiente forma: -¿La defensa tiene el deber de descubrir el testimonio del acusado en el caso que Øste vaya a declarar como testigo en su propio juicio? En cuanto a este cuestionamiento, para promover una posible soluci(cid:243)n, debe considerarse que, ya que se trata de la prÆctica de una prueba, en principio cabr(cid:237)a entender que debe someterse a la estructura probatoria del proceso penal y que, en consecuencia, ella, en la audiencia preparatoria, debe ser descubierta por la defensa, enunciada, ofrecida como prueba y ordenada. Con mayor raz(cid:243)n si esa prueba puede tener serias implicaciones en la estrategia probatoria a desplegar por la Fiscal(cid:237)a. De todos modos, este caso tiene sus propias particularidades pues si ya en el derecho comparado se discute la legitimidad de un deber de descubrimiento sin restricciones

impuesto a la defensa, con mayor raz(cid:243)n se somete a cuestionamiento la imposici(cid:243)n del deber de anunciar, desde antes del juicio, que el acusado declararÆ en Øl. De all(cid:237) que, por ejemplo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos haya concluido que, en garant(cid:237)a del equilibrio procesal, el acusado tiene derecho a decidir si comparece o no como testigo a su propio juicio s(cid:243)lo cuando haya observado la prueba de cargo practicada por la Fiscal(cid:237)a. Desde luego para llegar a este punto resulta determinante el hecho que en ese modelo, como se lo ha destacado, el acusado que declara en su propio juicio como testigo lo hace bajo juramento y con el riesgo, si miente, de ser condenado a una pena muy grave por perjurio. Luego, frente a un riesgo tan alto, la conclusi(cid:243)n tomada en este precedente tiene sentido. 5 URBANO MART˝NEZ, JosØ Joaqu(cid:237)n. La nueva estructura probatoria del proceso penal. Ediciones Nueva Jur(cid:237)dica 2011, pÆginas 259-260. 8

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Aunque, en ese punto, el panorama ofrecido por el sistema acusatorio colombiano

es muy distinto, dado que el acusado que declara en su propio juicio no corre ese riesgo, lo cierto es que son refutables los argumentos expuestos para exigirle a la defensa el descubrimiento de esa prueba en la audiencia preparatoria. De un lado, no existe el riesgo que la Fiscal(cid:237)a sea sorprendida con ella, pues esta no s(cid:243)lo conoce al testigo sino que, ademÆs, estuvo al tanto de la posibilidad que aquØl renunciara al derecho a guardar silencio y optara por declarar en su propio juicio. Aparte de ello, constituir(cid:237)a una carga muy grande para la defensa imponerle la obligaci(cid:243)n de informarle con anticipaci(cid:243)n a la Fiscal(cid:237)a si el acusado va a declarar o no para que esta adecœe de mejor manera su estrategia probatoria. Siendo as(cid:237) entonces, se muestra razonable que a la defensa no se le imponga el deber de descubrir el testimonio del acusado que declara en su propio juicio.” (Resaltado del Tribunal). Concluyendo entonces, si bien es exigencia del esquema probatorio penal que rige en el pa(cid:237)s, que en la audiencia preparatoria la defensa solicite el decreto del testimonio de su patrocinado, quedando de todas maneras a salvo la opci(cid:243)n de desistir de su prÆctica una vez inmersos en el juicio, tal carencia de postulaci(cid:243)n, bien por omisi(cid:243)n o descuido -e incluso por cambio de defensor, viendo el nuevo la necesidad de convocar a estrados a su prohijado, subsanando as(cid:237) la falencia de

su antecesorno puede constituirse en barrera insuperable para que con posterioridad y en salvaguarda de todas sus garant(cid:237)as fundamentales, en especial la del “derecho a la última palabra”, el acusado pueda entregar su versi(cid:243)n, mÆxime cuando -como acÆ ocurrese acredita la incidencia de tal declaraci(cid:243)n de cara a un eventual fallo adverso una vez presentado y sometido a contradicci(cid:243)n todo el andamiaje probatorio sostØn de la hip(cid:243)tesis acusatoria y ademÆs porqueparafraseando al autor acabado de citarno se estar(cid:237)a desquiciando de 9

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Decisi(cid:243)n: Revoca Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ningœn modo el principio de igualdad de armas, ni habr(cid:237)a factor sorpresa en perjuicio de la Fiscal(cid:237)a. S(cid:243)lo siguiendo el anterior anÆlisis concatenado y sistemÆtico de los postulados constitucionales y legales –con apoyo de la doctrinaque gobiernan la materia, es que estima la Colegiatura, se estar(cid:237)a potenciando y preservando materialmente el derecho de defensa y protegiendo al acusado como el verdadero protagonista del proceso y destinatario tanto de la acci(cid:243)n como de la sanci(cid:243)n penal, examen que

para el evento estudiado, conduce a la revocatoria de lo decidido. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, -Sala Penal de Decisi(cid:243)nResuelve: Revocar la decisi(cid:243)n impugnada y en su lugar, se permitirÆ que el acusado David Fernando G(cid:243)mez G(cid:243)mez rinda testimonio en el juicio oral. Notif(cid:237)quese y Cœmplase Gloria Ligia Castaæo Duque JosØ Fernando Reyes Cuartas Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera 10

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