TSDJ Manizales - SP2013-00009-01 A

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2013-00009-01

INCIDENTANTE: ALBA MARGARITA BERMÚDEZ BOLÍVAR

En representación de MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ

INCIDENTADA: MEDIMÁS EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 1419 de la fecha.

Manizales, Seis (06) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión de la Juez Penal del Circuito de Anserma, Caldas, a través de la cual sancionó al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, al Doctor NESTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, quien funge como Presidente y Representante Legal y a la Doctora CLAUDIA ALEXANDRA GUERRERO, Directora Regional, todos ellos de MEDIMÁS EPS, con ocho (8) días de arresto y multa equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el cinco (5) de marzo del dos mil catorce (2014), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales de la

menor MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ.

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En representación de MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ

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2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora ALBA MARGARITA BERMÚDEZ BOLÍVAR, actuando en representación de su hija MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ, interpuso acción de tutela en contra de CAFESALUD EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social de la menor. 2.2. La demanda de tutela fue tramitada por el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, Agencia Judicial que mediante fallo del día cinco (5) de marzo del dos mil catorce (2014), resolvió tutelar los derechos fundamentales de MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ, ordenando en consecuencia lo

siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD, LA VIDA EN CONDICIONES DIGAS Y LA SEGURIDAD SOCIAL, vulnerados a la menor MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ, por parte de la EPSCAFESALUD, con sede en Manizales, Caldas, según su Agente Oficiosa, señora ALBA MARGARITA BERMÚDEZ BOLÍVAR, conforme a las disquisiciones precedentes. “SEGUNDO: ORDENAR a la EPS-S CAFESALUD que, en un término no superior a las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda

a “AUTORIZAR Y ENTREGAR los pañales desechables requeridos por la accionante y SUMINISTRAR los gastos de transporte y viáticos para la menor MELANY MICHELLE TERJOS BERMÚDEZ y un acompañante, para que pueda asistir a sus citas médicas con el especialista en NEUROLOGÍA PEDIATRICA, cuando las mismas se programen en una ciudad diferente a la de su domicilio, sin dilaciones injustificadas que le impidan su acceso al servicio de salud en forma oportuna y continua.” “TERCERO: CONCEDER el TRATAMIENTO INTEGRAL a la menor MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ, en lo que concierne a la patología de PARÁLISIS ESPÁSTICA que padece, lo cual deberá ser asumido, dentro del marco de sus competencias, es decir, lo POS-S por la EPS-S CAFESALUD y lo NO POS-S por la Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS, atendiendo a los dispuesto en la normatividad legal vigente aplicable al caso, acorde con la parte motiva de este fallo. “CUARTO: FACULTAR a la EPS-S CAFESALUD para que presente recobro de un 100% ante la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS (DYSC), por los gastos en que incurra por los suministros, viáticos y servicios de salud, que deban

presentarse con ocasión de la presente acción constitucional, siempre y cuando no se encuentren incluídos (sic) dentro del POS-S (PLAN POBLIGATORIO DE SALUD). (…)” 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la señora ALBA MARGARITA BERMÚDEZ BOLÍVAR solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato en contra de MEDIMÁS EPS, indicando que ésta entidad se ha negado a aprovisionar los gastos de traslado y viáticos para atender las citas de Neumología, Fisiatría, Nutricionista, Pediatría Medicina Física y Rehabilitación, que le fueron ordenadas a su menor hija, por lo que ha perdido algunos de esos servicios al no contar con los recursos económicos para emprender el viaje. 2.4. A través de auto adiado en la misma fecha de recibo del memorial, el Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, dispuso requerir a la Dra. CLAUDIA ALEXANDRA GUERRERO, Gerente Regional Caldas, y al Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Legal Judicial de la entidad, como directos responsables de acatar la orden de tutela, a fin de que procedieran a dar cumplimiento a la orden emitida e informar al Página 4

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal respecto al Despacho, para efectos de lo cual les concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. Luego, sin mediar pronunciamiento de los primeros compelidos, por medio de providencia del primero (1º) de octubre del año en curso, la Juez de instancia requirió al Dr. NESTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, para que hiciera cumplir la orden de tutela, concediendo idéntico término para esos efectos. 2.6. Comoquiera que en el término otorgado no fue allegada manifestación alguna, en auto del ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Juez de primer nivel prodigó apertura al trámite incidental por desacato en contra de todos los llamados, concediéndoles tres (3) días para el ejercicio de sus derechos de contradicción y defensa. 2.7. Finalmente, sin tener noticia alguna por parte de los funcionarios de MEDIMÁS EPS, habiendo corroborado además la ausencia de aprovisionamiento de los gastos de traslado y viáticos para la prestación de los servicios de salud con la accionante, la Juez de primera instancia concretó que el Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, el Doctor NESTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, quien funge como Presidente y Representante Legal y la Doctora CLAUDIA ALEXANDRA GUERRERO, Directora Regional, de la entidad en cuestión, habrían incurrido en desacato de la sentencia de tutela que amparó los derechos de la infante de marras, razón por la cual los

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal sancionó con ocho (8) días de arresto y multa equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes

(SMLMV).

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato

está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al

juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que a la menor MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ, le fue protegida su prerrogativa fundamental a la salud, en providencia tuitiva que data del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014),

la cual se encontró transgredida en virtud de las omisiones de la MEDIMÁS EPS, entidad que reemplazó en sus obligaciones a la EPS CAFESALUD desde el primero (1º) de agosto del año dos mil diecisiete (2017), para los efectos de atender sus requerimientos en salud. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dicho fallo, dispuso de manera puntual el aprovisionamiento de los gastos de traslado y viáticos para las atenciones que debían realizarse en un lugar diverso al del domicilio de la menor, para ella y un acompañante, así como el tratamiento integral para las patologías que la agobian. En virtud de la ausencia de aprovisionamiento de estos gastos, por lo cual además se perdieron algunos de los servicios en salud programados, la madre de la menor, se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de MEDIMÁS EPS requeridos dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en debida forma, no realizaron manifestación alguna, demostrando su ausencia de interés por los derechos de su afiliada y el ánimo pernicioso de mantener en vilo las preeminencias de la agenciada.

Esto sin duda alguna, lleva a la Sala a concluir, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos de la asociada, al omitir la entrega de estos elementos. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de MEDIMÁS EPS frente al caso de la menor TREJOS BERMÚDEZ, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales, más aun tratándose de un sujeto de especial protección constitucional. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas de la afectada continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción

emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de MEDIMÁS EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa, pues pese a que el mismo se avistó un poco truncado por el cambio de la EPS y de los funcionarios que ostentaban las diversas posiciones frente a la entidad, en últimas se veló por su correcta vinculación y ofrecerles la posibilidad de ejercer sus derechos de contradicción y defensa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el

Juzgado Penal del Circuito de Anserma, Caldas, al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial, al Doctor NESTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, quien funge como Presidente y Representante Legal y a la Doctora CLAUDIA ALEXANDRA GUERRERO, Directora Regional, todos ellos de MEDIMÁS EPS, con ocho (8) días de arresto y multa equivalente a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela proferido el cinco (5) de marzo del dos Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mil catorce (2014) que protegió los derechos fundamentales de la

menor MELANY MICHELLE TREJOS BERMÚDEZ.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria