TSDJ Manizales - SP2013-00010-02 M

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2013-00010-02

INCIDENTANTE: MARÍA RUBY PÉREZ TABORDA

AGENCIADO: JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO

INCIDENTADA: MEDIMÁS EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 848 de la fecha.

Manizales, veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CHINCHINÁ, CALDAS, a través de la cual sancionó al Doctor ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO, en su calidad de Presidente de MEDIMÁS E.P.S., con dos (02) días de arresto y multa equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido por ese mismo Despacho Judicial con fecha del diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ

CANO.

2. ANTECEDENTES

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INCIDENTADA: MEDIMÁS EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que el señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO, a través de su agente oficiosa, interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales a la salud, vida y vida digna. Es preciso aclarar que la demanda constitucional se dirigió en principio en contra de CAFESALUD EPS, Entidad que para la fecha de los hechos fungía como la prestadora de salud del paciente; empero, ante la liquidación de dicha Institución, la atención fue asumida por parte de MEDIMÁS EPS, razón por la que en la actualidad se debe requerir a la última de las mencionadas. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, agencia judicial que mediante fallo del día diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales “A LA SALUD, LA VIDA, LA VIDA DIGNA Y LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LA CUAL SON OBJETO LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD” considerados como violados, dentro de la acción de tutela promovida por la señora MARÍA RUBY PÉREZ TABORADA quien actúa en calidad de agente oficiosa del señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO para que se garanticen por parte de la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE

SALUD DE CALDAS y la EPS-S CAFESALUD.

“SEGUNDO: ORDENAR al Dr. Edwin Alonso Valencia Gómez, Director Regional Agencia Manizales de la accionada EPS-S CAFESALUD, o quien haga sus veces, para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, si aún no lo ha hecho, adopte las medidas necesarias para autorizar y garantizar el suministro de “tres pañales diarios” por tres meses, que requiere el señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO. Así mismo para que continúe prestándole la atención médica integral al paciente hasta el total restablecimiento de su salud dentro de la patología Demencia Senil e Incontinencia Urinaria que le han sido Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal diagnosticadas de acuerdo a la normatividad vigente y a las disposiciones de sus médicos tratantes y para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en omisiones de esta naturaleza y de cumplimiento a la ley y a la jurisprudencia nacional. (…)” 2.3. En punto al trámite incidental desarrollado, es preciso resaltar que el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CHINCHINÁ, CALDAS, mediante auto del diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) le impuso sanción de dos (02) días de arresto y multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales

vigentes para el año 2019, al Doctor ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO en su calidad de Presidente de MEDIMÁS EPS, al incurrir en desacato del fallo de amparo aludido en precedencia, al incumplir con la entrega de los “PAÑALES DESECHABLES” requeridos por el agenciado. 2.4. La EPS MEDIMÁS tuvo una actitud silente a lo largo del trámite incidental, a pesar de haber sido enterada en debida forma del procedimiento constitucional. 2.5. Mediante comunicación allegada el veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA informó a la Célula Judicial de Primer Nivel que el dos (02) de mayo de la actual calenda presentó renuncia irrevocable a su cargo como Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS. 2.6. El cinco (05) de julio del año avante, la señora MARÍA RUBY PÉREZ TABORDA, quien actúa en calidad de agente Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal oficiosa del señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO, rindió declaración ante la Juez Primera Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, en la cual indicó que a esa fecha, MEDIMÁS

EPS no había hecho entrega de los pañales desechables requeridos por el afiliado. 2.7. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el

desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De conformidad con lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia.

“4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 6

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal

cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. Finalidad del incidente de desacato. Página 7

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa

hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ello entonces, conduce a señalar que cuando se está adelantando un incidente de esta naturaleza, tal trámite necesariamente implica para el Juez, previo a imponer la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. Empero, ello no quiere decir que ante el cumplimiento tardío del fallo de tutela sea necesario en definitiva imponer la sanción, en tanto la principal razón del incidente, que se erige como su finalidad, es la de persuadir al accionado para que acate precisamente la orden impartida en un principio. Al respecto ha dicho la jurisprudencia: Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “3. Ahora, respecto de la censura esbozada frente a las providencias de 2 de

septiembre de 2013 y 23 de enero de 2014, examinados esos pronunciamientos desde la perspectiva ius fundamental se anticipa la prosperidad del resguardo, como quiera que, aunque es cierto que fue tardío el cumplimiento al fallo dictado dentro de la acción de tutela radicada por Carmen Elisa Forero Roncancio, pues sólo hasta el 18 de junio de 2013 fue aportada a ese expediente la copia de la Resolución por medio de la cual fue decidida la solicitud de pensión de vejez de la allí demandante, no menos cierto resulta que, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo esta Corporación, el fin primordial del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo proferido al interior del trámite de tutela, pero no la imposición, sin más, de la sanción a que alude el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. “De allí que, aun cuando se haya adelantado el trámite incidental de desacato y el proveído por medio del cual fue impuesta la sanción ya esté ejecutoriado, si fue acreditado el cumplimiento a la orden de tutela ello impide que se haga efectiva la pena impuesta porque el fin primordial y último de ese trámite incidental ya se encuentra cumplido 3 ”. (Resaltado fuera del texto original). Y de antaño la Corte Constitucional también ha dicho que: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el

accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa 3 CSJ, STC-1657-2014, 14 de febrero de 2014. M.P: Jesús Vall de Rutén Ruiz Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.4 (Resaltado fuera del texto original). Bajo este entendido, así se haya iniciado el trámite incidental y este se encuentre en grado de consulta, si la entidad demandada cumple con las órdenes judiciales emanadas de la tutela, es pertinente declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida que la razón inicial para la imposición de la sanción se desvanece. En caso contrario, habrá de avalarse dicha sanción y ordenar su inmediato cumplimiento. Derivado de lo anterior, es preciso estudiar si en el caso concreto estamos ante un hecho superado o, por el contrario, no se han cumplido las órdenes proferidas por el Juez de primer nivel, lo que conllevaría a confirmar la sanción impuesta. 3.3. El caso concreto Expuestas las anteriores consideraciones, se tiene claro que al señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud, vida y vida en condiciones dignas, en providencia tuitiva que data del diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de MEDIMÁS EPS, (según se aclaró en el líbelo introductorio), especificándose que dicha entidad debía aprovisionar de “tres pañales diarios por tres meses” al señor JOSÉ ALEJANDRO 4 Corte Constitucional, Sentencia T-421 de 2003.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal GUTIÉRREZ CANO, y asimismo, garantizarle el tratamiento integral para las patologías de “demencia senil e incontinencia urinaria”. Ante tal panorama, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE CHINCHINÁ, CALDAS, procedió a requerir a quien avizoraba competente para dar cumplimiento directo a la orden de tutela, siendo tal persona el Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS, Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, para luego requerir a quien fungía como superior jerárquico de este último, para el caso concreto, el Doctor ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO como Presidente de la agencia antes nombrada, con el fin de que fuera éste quien propendiera por la observancia de la sentencia de tutela, compeliendo a su inferior para esos efectos. Atendiendo tal objeto, con el fin de emitir la decisión pertinente, el a quo se adentró en la comprobación de las circunstancias objetivas y subjetivas del incumplimiento, argumentando que la entidad demandada se encontraba desacatando el cumplimiento del fallo de tutela en favor de afectado, toda vez que a la fecha no había efectuado la entrega de los “pañales desechables” de los meses de marzo, abril y

mayo, requeridos por el señor JOSÉ ALEJANDRO GUTIÉRREZ CANO y prescritos por su médico tratante. Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ahora, el día veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA allegó a la Célula Judicial de Primer Nivel su renuncia irrevocable desde el dos (02) de mayo de la anualidad en curso al cargo de Representante Legal Judicial de la EPS MEDIMÁS, razón por la cual continuó el trámite incidental en contra únicamente del Doctor ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO, quien ostenta la calidad de Presidente de la mencionada entidad. Por su parte, el Funcionario de MEDIMÁS EPS requerido dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificado en debida forma, no emitió pronunciamiento alguno, demostrando su completo desinterés con la administración de justicia y, especialmente, con los derechos de mayor envergadura del agenciado y que fueron protegidos a través de providencia tuitiva, sin que a la fecha de la emisión de la presente providencia se tenga noticia alguna de las gestiones realizadas para que al paciente le sea garantizada la entrega de los “pañales desechables por tres meses” ordenados por su médico tratante.

La situación descrita nos lleva a concluir, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del Página 12

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal asociado, en tanto su actitud silente y renuente a proceder conforme a la orden de tutela así lo enseña con total claridad. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por la Juez de primer grado para que el requerido señalara las razones del incumplimiento o bien para que se allanara a la orden proferida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la MEDIMÁS EPS frente al caso del señor GUTIÉRREZ CANO, persona a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales por su estado de salud y avanzada edad. Así pues, en lo que atañe al funcionario de MEDIMÁS EPS, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, del obligado dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que le asisten, con un total desprecio

por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. No cabe duda pues que a la fecha, la entidad MEDIMÁS perpetúa la afectación de las prerrogativas constitucionales del actor, haciendo caso omiso de las decisiones judiciales y omitiendo cualquier pronunciamiento que ilustre a esta Corporación sobre las gestiones realizadas. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto del funcionario de Página 13

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal MEDIMÁS EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que el sancionado no se ha plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés total por los derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto al servidor adscrito a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, identificándolos de manera idónea y con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. De otro lado, se dispondrá oficiar al Comandante de

Policía de la ciudad de Bogotá, para que dé cumplimiento inmediato a la sanción de arresto impuesta en este trámite incidental, una vez sea emitida y allegada la respectiva orden de parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, so pena de que se compulsen las copias pertinentes para que se investigue penal y disciplinariamente su omisión. Una vez se cumplan las órdenes de arresto anunciadas por parte del Comandante de Policía, se informará del actuar desplegado a esta Magistratura. Página 14

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Finalmente, se ordenará al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, que de manera inmediata emprenda el presente trámite frente a la persona que directamente debe acatar la decisión de tutela, en tanto en el presente procedimiento se sancionó al Presidente de la Entidad, y se omitió iniciar el incidente en contra del Director Regional y el Representante Legal y Judicial que en la actualidad laboran en la EPS accionada. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, al Doctor ALEX FERNANDO MARTÍNEZ GUARNIZO, al ostentar la

calidad de Presidente de MEDIMÁS EPS, con dos (02) días de arresto y multa equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido por ese mismo Despacho Judicial con fecha del diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013), providencia por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor JOSÉ ALEJANDRO

GUTIÉRREZ CANO.

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Sala Penal SEGUNDO: SE DISPONE OFICIAR al Comandante de Policía de la ciudad de Bogotá, para que dé cumplimiento inmediato a las sanciones de arresto impuestas en este trámite incidental, una vez sean emitidas y allegadas las respectivas órdenes de parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, so pena de que se compulsen las copias pertinentes para que se investigue penal y disciplinariamente su omisión. Una vez se cumplan las órdenes de arresto anunciadas por parte del Comandante de Policía, se informará del actuar desplegado a esta Magistratura.

TERCERO: ORDENAR al Juzgado Primero Penal del Circuito de Chinchiná, Caldas, que de manera inmediata emprenda el presente trámite frente a la persona que directamente debe acatar la decisión de tutela, en tanto en el

presente procedimiento se sancionó al Presidente de la Entidad, y se omitió iniciar el incidente en contra del Director Regional y el Representante Legal y Judicial que en la actualidad laboran en la EPS accionada.

CUARTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, Página 16

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GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González -Secretaria-