TSDJ Manizales - SP2013-00041-01 La

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta No. 182 Manizales, veinticinco de junio de dos mil trece

I. Asunto Decide la Sala la impugnaci(cid:243)n promovida por Caprecom EPS-S contra la sentencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (C), que tutel(cid:243) los derechos fundamentales de la menor Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez.

II. Fundamentos y Pretensiones de la Acci(cid:243)n

1. Afirma la accionante, quien actœa en representaci(cid:243)n legal de su menor hija, que acorde a lo dictaminado mØdicamente presenta un “diagn(cid:243)stico de neuropat(cid:237)a cr(cid:243)nica, rinorrea, displacia de cadera, bronquiolitis con s(cid:237)ndrome febril e insuficiencia respiratoria aguda, s(cid:237)ndrome broncoobstructivo y finalmente sospecha de enfermedad de reflujo gastroesofÆgico”, lo que constituye un cuadro cl(cid:237)nico que involucra enfermedades de alto 2 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales

Sala Penal costo, raz(cid:243)n que la lleva a recibir tratamiento constante; pero que debido a las continuas demoras en los servicios asistenciales, a la falta de entrega de autorizaciones y la ausencia de una red prestadora contratada por la EPS-S, la pequeæa no viene recibiendo la atenci(cid:243)n integral que requiere, lo que incide negativamente en su estado de salud. Asegura, igualmente, que desde el pasado 15 de marzo ha acudido a la entidad prestadora de salud y hasta la fecha de presentaci(cid:243)n del escrito, no ha obtenido las autorizaciones para llevar a cabo una valoraci(cid:243)n especializada por Neumolog(cid:237)a PediÆtrica y el procedimiento de “Gamagraf(cid:237)a de v(cid:237)as digestivas con placa renal”, fundamentales para una evaluaci(cid:243)n acertada, atribuyendo tal falencia a una actitud negligente por parte de Caprecom. Refiere que los procedimientos diagn(cid:243)sticos, terapØuticos y quirœrgicos deben ser realizados en Manizales o en otras ciudades donde estØn habilitados por ser de alta complejidad, sin que ella y su esposo ostenten la capacidad econ(cid:243)mica para afrontar los gastos de desplazamiento, y menos aœn, las cuotas de recuperaci(cid:243)n que les indican cancelar de acuerdo al valor total de cada prÆctica, fÆrmaco e insumo que se le suministre. Solicita la protecci(cid:243)n de los derechos a la salud y vida digna de su menor hija Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez y, en consecuencia, se ordene a la EPS-S Caprecom y a la Direcci(cid:243)n

Territorial de Salud de Caldas, le proporcionen un tratamiento 3 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal integral en raz(cid:243)n de su enfermedad, garantizÆndole todos los servicios asistenciales ya sea que se encuentren incluidos o no incluidos en el POS-S. AdemÆs, que se le asegure el cubrimiento total de los traslados, alojamiento y manutenci(cid:243)n para la menor y un acompaæante, que necesite para un tratamiento mØdico oportuno. As(cid:237) mismo, solicita la exoneraci(cid:243)n de todo tipo de copagos o cuotas moderadoras, a merced que en la actualidad tanto ella como su esposo, quien padece mal de parkinson, se encuentran desempleados.

2. Iniciado el trÆmite preferente y sumario de la acci(cid:243)n propuesta, la seæora Juez Penal del Circuito de La Dorada a travØs de providencia calendada el 10 de abril de 2013 admiti(cid:243) la demanda incoada, corriendo el traslado de rigor a las entidades accionadas.

III. Respuesta de la entidad accionada

1. El Subdirector de Aseguramiento de la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, indica que los servicios requeridos por la accionante, teniendo en cuenta que se trata de una menor

de edad, deben ser asumidos de manera integral y sin ningœn tipo de dilaci(cid:243)n por la EPS-S Caprecom, de conformidad con la normatividad vigente. 4 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Por lo expuesto, depreca ser desvinculados de toda responsabilidad en la presente acci(cid:243)n de tutela, y se dØ estricta aplicaci(cid:243)n a las disposiciones normativas que regulan la materia. As(cid:237) mismo, que se le ordene a la EPS-S Caprecom actualizar su base de datos respecto del nivel de SISB(cid:201)N en el cual fue clasificada la menor.

2. Caprecom EPS-S no hizo pronunciamiento alguno respecto de los hechos y pretensiones de la demanda.

IV. La sentencia impugnada

1. En providencia del 22 de abril de 2013, el juzgador de primer nivel, dispuso brindar el amparo reclamado a los derechos fundamentales invocados, bajo el argumento de haberse comprobado la vinculaci(cid:243)n al rØgimen de seguridad social de la menor, la cual ostenta una patolog(cid:237)a que entraæa unos procedimientos pendientes de autorizaci(cid:243)n por parte de la EPS que estÆ en la obligaci(cid:243)n de suministrarlos.

En consecuencia, dispuso a la EPS Caprecom que en un

tØrmino no superior a 48 horas, procediera a autorizar a su costo y gestionar lo administrativamente necesario para que a la niæa se le realicen los exÆmenes que necesita - gamagraf(cid:237)a de v(cid:237)as digestivas con placa y valoraci(cid:243)n por neumolog(cid:237)a pediÆtrica-, as(cid:237) como los gastos de 5 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal transporte y alojamiento para la menor y un acompaæante. AdemÆs, decidi(cid:243) exonerar a la accionante de cualquier tipo de cobro por concepto de copagos o cuotas moderadoras, y garantizar el tratamiento integral derivado de su enfermedad “neumon(cid:237)a multibolar, s(cid:237)ndrome broncoobstructivo y sospecha de reflujo gastroesofÆgico”, facultando a la EPS-S Caprecom para que recobre ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, por el 100% de los servicios prestados que no se encuentren incluidos en el POS, siempre y cuando no sea de su obligaci(cid:243)n asumirlos. Advirti(cid:243) que la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas dispondrÆ de quince (15) d(cid:237)as para reconocer lo debido o indicar la fecha mÆxima en la cual lo harÆ, que no podrÆ exceder de seis (6)

meses una vez presentada la solicitud por la EPS-S.

V. La Impugnaci(cid:243)n La promueve la EPS-S Caprecom, exteriorizando su inconformidad con la orden de sufragar los gastos de transporte, alojamiento y alimentaci(cid:243)n para el acompaæante, los cuales se encuentran excluidos del POS, pues si proceden en la forma como ordena el Juez, estar(cid:237)an poniendo en peligro la estabilidad financiera de la instituci(cid:243)n y menoscabando el sistema de planes de beneficios administrado por las Empresas Promotoras de Salud del RØgimen Subsidiado. CoetÆneamente, seæala que œnicamente ser(cid:237)an de su resorte los gastos de transporte del 6 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal paciente y en consecuencia, debe ser el accionante quien cubra los del acompaæante. Solicita entonces, la revocatoria de la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con los servicios ordenados que no se encuentren cobijados por el POS-S.

VI. Consideraciones de la Sala

1. Anticipa la Sala que confirmarÆ el fallo cuestionado por cuanto comparte los razonamientos all(cid:237) expuestos y las (cid:243)rdenes impartidas, por cuanto conforme la normativa vigente, ninguna duda existe en el sentido que la obligaci(cid:243)n de proveer el servicio

mØdico solicitado radica exclusivamente en cabeza de la empresa promotora de salud del rØgimen subsidiado, con la correlativa facultad para repetir ante el Ente territorial de salud por los sobrecostos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado. MÆxime, en tratÆndose de una menor de edad de tan solo un aæo de vida, que como sujeto de especial protecci(cid:243)n del Estado, ostenta prelaci(cid:243)n al amparo constitucional sobre sus derechos a la salud y la seguridad social, ya que al encontrarse iniciando su vida, es evidente su estado de vulnerabilidad, por lo cual necesita de una atenci(cid:243)n asistencial mÆs calificada y de alimentaci(cid:243)n por parte de la familia, la sociedad y Estado 7 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (principio de corresponsabilidad). De tal manera que, tanto las entidades pœblicas como privadas tienen un deber de preservar el bienestar de los niæos1, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que los mismos tengan el acceso al mÆs alto nivel posible de salud y nutrici(cid:243)n durante los primeros aæos de vida,2 atendiendo en sus actuaciones al interØs superior del menor .3 1 CC.T1057 de 2005

2 ComitØ de los Derechos del Niæo, Observaci(cid:243)n General No. 7 (2005), sobre la realizaci(cid:243)n de los derechos del niæo en la primera infancia. Respecto a la responsabilidad del Estado en el acceso al servicio de salud de los niæos en primera infancia puede observarse el pÆrrafo 27, en el cual se establece lo siguiente: “[l]os Estados Partes deberÆn garantizar que todos los niæos tengan acceso al mÆs alto nivel posible de salud y nutrici(cid:243)n durante sus primeros aæos, a fin de reducir la mortalidad infantil y permitir al niæo disfrutar de un inicio saludable en la vida (art. 24). En especial: || a) Los Estados Partes tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a agua potable salubre, a saneamiento e inmunizaci(cid:243)n adecuados, a una buena nutrici(cid:243)n y a servicios mØdicos, que son esenciales para la salud del niæo pequeæo, as(cid:237) como a un entorno sin tensiones. La malnutrici(cid:243)n y la enfermedad tienen repercusiones a largo plazo en la salud y el desarrollo f(cid:237)sicos del niæo. Afectan al estado mental del niæo, inhiben el aprendizaje y la participaci(cid:243)n social y reducen sus perspectivas de realizar todo su potencial. Lo mismo puede decirse de la obesidad y los estilos de vida poco saludables. || b) Los Estados Partes tienen la responsabilidad de hacer efectivo el derecho del niæo a la salud, fomentando la enseæanza de la salud y el desarrollo del niæo, en particular las ventajas de la lactancia materna, la nutrici(cid:243)n, la higiene y el saneamiento.

DeberÆ otorgarse prioridad tambiØn a la prestaci(cid:243)n de atenci(cid:243)n prenatal y postnatal adecuada a madres y lactantes a fin de fomentar las relaciones saludables entre la familia y el niæo, y especialmente entre el niæo y su madre (u otros responsables de su cuidado) (art. 24.2). Los niæos pequeæos son tambiØn capaces de contribuir ellos mismos a su salud personal y alentar estilos de vida saludables entre sus compaæeros, por ejemplo mediante la participación en programas adecuados de educación sanitaria dirigida al niño. (…)” 3 ComitØ de los Derechos del Niæo, Observaci(cid:243)n General No. 5 (2003), sobre medidas generales de aplicaci(cid:243)n de la Convenci(cid:243)n sobre los Derechos del Niæo (art(cid:237)culos 4 y 42 y pÆrrafo 6 del art(cid:237)culo 44). Acerca del interØs superior del niæo puede observarse el pÆrrafo 12, en el cual se explica que “(…) el principio exige la adopci(cid:243)n de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los (cid:243)rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interØs superior del niæo estudiando sistemÆticamente c(cid:243)mo los derechos y los intereses del niæo se ven afectados o se verÆn afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una pol(cid:237)tica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisi(cid:243)n de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niæos pero los afectan

indirectamente.”. 8 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

2. Ahora bien, atendiendo el nœcleo central de la impugnaci(cid:243)n, debe la Sala en esta oportunidad determinar si, tal como lo resolvi(cid:243) el a quo la responsabilidad del cubrimiento de gastos de transporte y alojamiento que requiera el paciente y un acompaæante para acceder a los servicios de salud en ciudad diferente a la de su residencia, debe ser cubierta por la EPS, o si a contrario sensu, debe costearlos la accionante, tal y como lo aludi(cid:243) la entidad que se alz(cid:243) contra tal determinaci(cid:243)n.

3. De manera preliminar, valga recordar que el Plan Obligatorio de Salud del Sistema General de Seguridad Social, reglamentado en este momento por el Acuerdo 029 de 2011, fij(cid:243) como patr(cid:243)n frente a las personas que se encuentren en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes, subsidiado o contributivo, que las EPS deben ofrecer a sus afiliados la atenci(cid:243)n bÆsica adecuada y son Østas las que adquieren el compromiso con sus afiliados de prestar el servicio mØdico completo e integral en procura de restablecer su salud o de sobrellevar de mejor forma su estado.

De tal suerte que si el tratamiento requerido por el paciente

y todo lo que ello implique, no es satisfecho por el plan obligatorio de salud (POS) y la orden estÆ dirigida a la EPS, Østa se encuentra habilitada para presentar ante el Ente Territorial las cuentas de cobro que se ocasionen a partir de una cabal y oportuna prestaci(cid:243)n del servicio. 9 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

4. Transporte de Pacientes.

El Acuerdo 029 de 2011, normativa vigente aplicable al caso, instituye el transporte de pacientes como una asistencia POS, y lo hace tratÆndose de servicios o atenciones que se requieran y no se encuentren disponibles dentro del municipio de residencia del paciente; Veamos: ART˝CULO 43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atenci(cid:243)n incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, serÆ cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitaci(cid:243)n respectivas, en las zonas geogrÆficas en las que se reconozca por dispersi(cid:243)n. (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con esta normatividad, se avizora entonces que los gastos de transporte de los pacientes ambulatorios se

encuentran dentro de los listados del Plan Obligatorio de Salud, por lo que, en el caso que ahora nos convoca, es obligaci(cid:243)n de la EPS-S Caprecom solventar los gastos de traslado que requiera la menor Danna Camila Peæalosa, en el evento que a Østa se le autorice y asigne la atenci(cid:243)n mØdica que requiere en ciudad distinta a la de su residencia. En tales condiciones, se tiene que un eventual recobro por parte de la EPS ante el Ente Territorial por los gastos de traslado de la afectada, no sale avante, pues este servicio, como ya se 10 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dijo, estÆ establecido dentro de los listados del POS, circunstancia que hace concluir que es responsabilidad œnica y exclusiva de las EPS, en este caso, Caprecom. Pero, no ocurre lo mismo con los dispendios por concepto de transporte del acompaæante y los viÆticos (alojamiento y alimentaci(cid:243)n) para la paciente y aquel, pues este tipo de atenciones escapan de la (cid:243)rbita de competencia de la EPS, conforme las disposiciones legales. No obstante, la situaci(cid:243)n as(cid:237) presentada, como que: (i) la paciente es una persona de especial protecci(cid:243)n, que por su corta

edad - 1 aæo – hace indispensable un acompaæante; (ii) los tratamientos y servicios, esenciales para el diagn(cid:243)stico y restablecimiento de su salud, deben ser realizados en lugar diferente al de su residencia; y, (iii) dadas las dif(cid:237)ciles circunstancias econ(cid:243)micas en las que se encuentra su familia, soportadas en una presunci(cid:243)n de veracidad y en el principios de buena fe y sin ser motivo de controversia por quien ostenta la carga para ello, se conoce que no cuenta con los recursos econ(cid:243)micos suficientes para sufragar los gastos que ocasione los traslados hacia otra cuidad, as(cid:237) como los incurridos por eventuales chequeos y tratamientos. 11 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal La relaci(cid:243)n anterior, encaja perfectamente en las subreglas establecidas por la Corte Constitucional4, para imponer a la EPS el subvencionar los costos de transporte de ida y vuelta, alimentaci(cid:243)n y alojamiento para la afectada y un acompaæante, pudiendo posteriormente ejercer la acci(cid:243)n de repetici(cid:243)n, en la medida que: “…La Corte ha indicado que en aras de garantizar el derecho fundamental a la salud de los usuarios y en particular su componente de

accesibilidad, el Juez de tutela puede ordenar a las EPS o ARS, con cargo a los recursos del FOSYGA o del subsidio a la oferta, segœn sea el caso, el suministro de pasajes y gastos de manutenci(cid:243)n y alojamiento en otra localidad…”5; situaci(cid:243)n œltima que efectivamente tuvo en cuenta el A quo al momento de resolver la demanda tutelar.

5. RepÆrese que el motivo de inconformidad de la entidad impugnante, se circunscribi(cid:243) a la orden de cubrir los gastos del acompaæante para la paciente, solicitando por consiguiente la revocatoria de dicha orden, advirtiendo la Sala con extraæeza que tal glosa deviene ociosa, pues precisamente en el numeral quinto del fallo que se revisa, se le concedi(cid:243) a la EPS Caprecom la facultad de recobro por el 100% del valor en que incurra en cumplimiento de la mencionada orden y que legalmente no le corresponda asumir6.

4 Sentencia T-276 de 2005 MP.: Humberto Sierra Porto 5 Sentencia T-408 de 2005 MP.: Jaime Cordoba Triviæo 6 Cfr. Folio 22 12 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De manera que, procede la facultad de recobro de la EPS Caprecom ante la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas

œnicamente por concepto de los gastos que se ocasione a ra(cid:237)z del servicio de transporte que requiera la acompaæante de la afectada y los correspondientes a alojamiento y alimentaci(cid:243)n para ambas. En tal sentido y ante la claridad del asunto, estimamos innecesario un pronunciamiento prolijo en torno al tema, mÆs si se tiene en cuenta que por la corta edad de la paciente, la EPS dif(cid:237)cilmente incurrirÆ en onerosas erogaciones que impliquen poner en riesgo su estabilidad financiera, por lo que podr(cid:237)a decirse que ser(cid:237)a necesario sufragar œnicamente los gastos de la madre de la menor. Corolario de todo lo dicho, la pretensi(cid:243)n de la EPS Caprecom que motiv(cid:243) la impugnaci(cid:243)n del fallo que se revisa, no sale avante en esta oportunidad, lo que da lugar a convalidar en su integridad la decisi(cid:243)n de primera instancia, por las razones aqu(cid:237) expuestas. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la 13 Tutela de 2“ instancia No 2013-00066-01

Accionante: Laura Mariana Mart(cid:237)nez Rojas

Afectada: Danna Camila Peæalosa Mart(cid:237)nez

Accionado: Caprecom EPS-S y DTSC

Decisi(cid:243)n: Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia de

la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se DISPONE en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz (en permiso) Johana Franco Herrera Secretaria