TSDJ Manizales - SP2013-00068-01 LE

Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

LEONOR FRANCO DE OSORIO

NUEVA EPS

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente

DENNYS MARINA GARZON ORDU(cid:209)A

Aprobado Acta No. 161 Manizales, dieciocho de junio de dos mil trece

1. ASUNTO Es la oportunidad para que esta Corporaci(cid:243)n proceda a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social (FOSYGA), Øste œltimo vinculado como litisconsorte necesario, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de tutela instaurado por la seæora Leonor Franco de Osorio a travØs de agente oficioso en contra de la Nueva EPS.

2. ANTECEDENTES 2.1. Relat(cid:243) el accionante que su suegra cuenta con 91 aæos de edad, es cotizante de los servicios de salud en la Nueva EPS, se encuentra reducida a la cama, padece de demencia y Alzheimer, por lo que el mØdico tratante le orden(cid:243) 270 paæales de adulto, talla L, los que no le han sido proporcionados por el hecho de que no se

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Sala Penal encuentran en el POS. Afirm(cid:243) que no cuentan con los recursos econ(cid:243)micos para suministrarle lo necesario a la nonagenaria, quien requiere de cinco paæales por d(cid:237)a. Estim(cid:243) igualmente, que la accionada vulnera los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la agenciada, de los que depreca protecci(cid:243)n v(cid:237)a tutela, ordenando a la entidad la entrega de los paæales y as(cid:237) mismo se le garantice el suministro permanente de los mismos, ademÆs de que la atenci(cid:243)n sea prestada de forma integral. 2.2. La actuaci(cid:243)n fue conocida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la Ciudad, Despacho que admiti(cid:243) la demanda, vincul(cid:243) como litisconsorte necesario al FOSYGA y corri(cid:243) el traslado de rigor a las partes para que se pronunciaran al respecto. 2.3. Respuesta de las accionadas. 2.3.1 La NUEVA EPS en su contestaci(cid:243)n manifest(cid:243) que ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios solicitados por la afiliada, siempre que los mismos se encuentren dentro de la (cid:243)rbita prestacional enmarcada en la normatividad. AdemÆs, le han sido autorizados todos los servicios que se encuentran incluidos en el POS que se han derivado de atenciones generadas tanto por mØdicos generales como especialistas que se encuentran adscritos a la RED de prestadores de la Nueva EPS. 2 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto de los paæales adujo haberle informado a la afectada que estos se encuentran por fuera del POS y para el estudio de su posible aprobaci(cid:243)n por parte de la EPS se requiere presentar la solicitud ante el CTC, lo que hasta este momento no ha hecho, con el fin de que se le facilite el servicio que requiere, no entendiendo entonces, porquØ opt(cid:243) la actora por acudir a este mecanismo antes de acogerse al debido proceso. Solicit(cid:243) en consecuencia denegar la tutela por improcedente y orientar a la actora para que adelante las gestiones respectivas ante el CTC, subsidiariamente que se le autorice el recobro ante el FOSYGA. 2.3.2. Por su parte, el FOSYGA, resalt(cid:243) que los paæales se encuentran expresamente excluidos del POS, que conforme lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 0019 de 2012, la prescripci(cid:243)n del profesional de la salud tratante deberÆ someterse al comitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la Entidad promotora de salud. As(cid:237) mismo se opuso a la concesi(cid:243)n del tratamiento integral, toda vez que este es muy genØrico y el fallo de tutela no puede ir mÆs allÆ de la amenaza o vulneraci(cid:243)n de los derechos y pretender protegerlos a futuro, desbordar(cid:237)a su alcance.

Solicit(cid:243), en el caso de que la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestaci(cid:243)n en los servicios de salud, brindando a la afiliada los servicios POS y no POS que requiera, absteniØndose de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las 3 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.

3. EL FALLO El Juez de primera los adultos mayores como sujetos de especial protecci(cid:243)n constitucional y de verificar la procedencia de la tutela para ordenar el suministro de atenciones por fuera del POS, conforme las subreglas fijadas por la Corte Constitucional; consider(cid:243) que la negativa de las entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del POS constituye una clara vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales de la afectada, mÆxime cuando estos son necesarios para preservar la salud de quienes se encuentran atravesando padecimientos que tienden a la cronicidad y que requieren de un control permanente.

En consecuencia resguard(cid:243) los derechos invocados y orden(cid:243) a la NUEVA EPS que en un termino no superior a 48 horas procediera a autorizar la entrega de paæales desechables que requiera la accionante, en las cantidades y con la periodicidad que disponga el galeno especialista, quien deberÆ sustentar por escrito

el nœmero de paæales mensuales que formule. Concedi(cid:243) el tratamiento integral para las patolog(cid:237)as “Demencia y Alzheimer” que padece la seæora Franco de Osorio, concediØndole a la EPS la facultad de acudir al procedimiento de recobro ante el FOSYGA en el porcentaje legal de los sobrecostos 4 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal en que llegase a incurrir por el cumplimiento de lo ordenado en el fallo, respecto del suministro de paæales y el tratamiento integral.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N Una vez notificada la providencia de primera instancia, el accionado apel(cid:243) la decisi(cid:243)n reafirmando los argumentos esgrimidos en la contestaci(cid:243)n de la demanda, solicitando se tengan en cuenta los mismos y en consecuencia se revoque el numeral cuarto del fallo objeto de impugnaci(cid:243)n, en lo que respecta con la facultad de recobro concedida a la EPS.

5. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico. 5.1. De acuerdo con la alzada, la Sala prescindirÆ del estudio del derecho a la salud, as(cid:237) como del anÆlisis de la pertinencia de haber ordenado las atenciones mØdicas imploradas con la demanda de tutela, pues se proh(cid:237)jan las conclusiones expuestas por el a quo,

primero, por que se ajustan a las subreglas previstas por la Corte Constitucional en la s(cid:243)lida l(cid:237)nea jurisprudencial sentada en la materia, es decir, en tratÆndose de atenciones medicas excluidas del POS y, segundo, por cuanto, tal como lo ha decantado la jurisprudencia Constitucional, en virtud del principio de integralidad 5 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal propio del Sistema de Seguridad Social, las (cid:243)rdenes del Juez constitucional que procuran proteger el derecho a la salud, deben proveer todas las acciones necesarias para su pleno restablecimiento y la rehabilitaci(cid:243)n de las afecciones que padece, de conformidad con lo ordenado por el mØdico tratante. En ese orden, descendiendo al nœcleo central de la controversia, el asunto a resolver en esta sede se circunscribe a determinar si en el evento bajo estudio hay lugar o no a conceder a la Nueva EPS la facultad de repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a -FOSYGApor los gastos que en exceso asuma en cumplimiento de lo ordenado en el fallo que se revisa. 5.2. Pues bien, el Plan obligatorio de salud del sistema general de seguridad social, reglamentado en este momento por el Acuerdo 029 de 2011, fij(cid:243) como patr(cid:243)n frente a las personas que se encuentren en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes, subsidiado o

contributivo, que las EPS deben brindarle a sus afiliados la atenci(cid:243)n bÆsica adecuada y son Østas las que adquieren el compromiso con sus afiliados de prestar el servicio mØdico completo e integral en procura de restablecer su salud o de sobrellevar de mejor forma su estado. De tal suerte que si el tratamiento requerido por la paciente y todo lo que ello implique, no se encuentra cubierto por el plan obligatorio de salud (POS) y la orden estÆ dirigida a la EPS, Østa se encuentra habilitada para presentar ante el Fosyga las cuentas de 6 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal cobro que se ocasionen a partir de una cabal y oportuna prestaci(cid:243)n del servicio. 5.3. De la facultad de recobro ante el Fosyga. Ciertamente, en punto a la facultad de recobro, la Corte Constitucional ha dispuesto que el rembolso de los costos de los servicios de salud no incluidos en el POS en favor de las EPS, estÆn a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as - FOSYGA cuando tales servicios se autoricen dentro del RØgimen Contributivo; mientras que a las entidades territoriales en los eventos en que los servicios se reconozcan dentro del RØgimen . Subsidiado1 En cuanto a los servicios de salud que deban suministrarse y que no se encuentren incluidos en el POS, es viable exonerar a la paciente de costear dichas erogaciones, siempre y cuando se

conceda a la Nueva EPS, como entidad que asume tales obligaciones, la facultad de recobrar los costos que en exceso incurra, ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as -Fosyga-. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela se ha pronunciado de la siguiente manera: “…En lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, expresamente solicitada por la entidad impugnante, la Corte Constitucional ha venido seæalando en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestaci(cid:243)n del servicio pœblico de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relaci(cid:243)n contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as (FOSYGA), cuando el juez de 1 Cfr. Sentencia T-760 de 2008 7 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestaci(cid:243)n o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas…”2 De igual forma, la Corte Constitucional ha fijado las pautas de procedencia de la facultad de recobro que le asiste a las EPS ante el Fosyga, para establecer la viabilidad de autorizar a las mismas

que acudan a este procedimiento cuando en cumplimiento de un fallo judicial que tutela el derecho fundamental a la salud, deban sufragar gastos que excedan el marco de sus competencias legales. En tal sentido, en Sentencia T-126 de 2010 se dijo: “…La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T223 de 2006 se manifest(cid:243): As(cid:237), cada situaci(cid:243)n concreta deberÆ ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, estÆ la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporaci(cid:243)n, que los costos del tratamiento serÆn asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atenci(cid:243)n de la salud del paciente, pero Østa, tendrÆ derecho a la acci(cid:243)n de repetici(cid:243)n contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.” Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematiz(cid:243) y compil(cid:243) las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indic(cid:243) con relaci(cid:243)n a la facultad de recobro lo siguiente:

“.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no estÆ incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirÆ. No obstante, como se indic(cid:243), la jurisprudencia constitucional ha considerado que s(cid:237) carece de la capacidad econ(cid:243)mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci(cid:243)n de esa situaci(cid:243)n de penuria, es posible autorizar el servicio mØdico requerido con necesidad 2 Sala de Decisi(cid:243)n Penal de Tutelas Acta No. 123 – 12 de abril de 2012MP.: Fernando Alberto Castro Caballero 8 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” (Subrayas de la sala). 5.4. A la luz de los planteamientos esbozados en precedencia, ha de concluirse que no le asiste raz(cid:243)n a la entidad que activ(cid:243) la alzada, pues la facultad concedida a la Nueva EPS para acudir al procedimiento de recobro ante el Fosyga no se traduce en una orden directa que implique poner en riesgo el equilibrio econ(cid:243)mico del Estado, sino en una autorizaci(cid:243)n

encaminada a evitar, en primer lugar, que la salud de la paciente dependa de los trÆmites administrativos que deben surtirse entre ambas entidades, y en segundo lugar, que los dineros que desembols(cid:243) la EPS en cumplimiento del suministro de servicios no incluidos en el POS o que desborden su competencia, regresen a sus arcas. Decantado tiene la Corte3, que con los fallos proferidos en sede de tutela no s(cid:243)lo se deben proteger las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos, sino que debe tambiØn garantizarse un equilibrio econ(cid:243)mico, tanto del Sistema de Salud como de las entidades llamadas a responder, las cuales en ciertos casos concretos incurren en desembolsos dinerarios por fuera de su l(cid:237)mite legal; esto, para cumplir una orden emitida por el juez constitucional que en no pocas ocasiones impone cargas econ(cid:243)micas que van mÆs allÆ de las obligaciones contractuales. 5.5. En suma, la decisi(cid:243)n de primer nivel, en tanto concedi(cid:243) el tratamiento integral en favor de la afectada y autoriz(cid:243) a la Nueva 3 Ver entre otras SU 480/97, T-796/98 y T-068/2000 9 Tutela 2“ Instancia, 2013-00068-01

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal EPS para recobrar ante el Fondo de solidaridad y Garant(cid:237)as por los dineros que en exceso asuma, siempre y cuando no hagan parte de

su competencia, serÆ ratificada al sujetarse a las directrices constitucionales previstas en reiterada l(cid:237)nea jurisprudencial4. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en su integridad la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se DISPONE en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria 4 Sentencia T760 de 2008 10