TSDJ Manizales - SP2013-00075-01 An

Tutela: 2013-00075-01

ANA RUTH GOMEZ ORTIZ

NUEVA EPS Y OTROS

Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Aprobado Acta No. 164 Manizales, dieciocho de junio de dos mil trece

1. ASUNTO Es la oportunidad para que esta Corporaci(cid:243)n proceda a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por el Ministerio de Salud y Protecci(cid:243)n Social (FOSYGA), Øste œltimo vinculado como litisconsorte necesario, contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de tutela instaurado por la seæora Ana Ruth G(cid:243)mez Ortiz a travØs de agente oficioso en contra de la Nueva EPS.

2. ANTECEDENTES

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.1. Manifiesta la Agente Oficiosa que su hermana Ana Ruth G(cid:243)mez Ortiz de 77 aæos de edad, se encuentra afiliada al rØgimen contributivo a la NUEVA EPS, que le fue diagnosticado “Alzheimer y Trastorno Afectivo Bipolar”, raz(cid:243)n por la cual le ordenaron el medicamento QUETIAPINA para el tratamiento de su padecimiento. Arguye, que ha venido tomando este medicamento desde

hace 3 aæos de forma continua con buenos resultados para su salud, pero al ser una droga de alto costo y no estar incluida en el POS, se le ha negado su suministro pese a las insistentes solicitudes, situaci(cid:243)n que deteriora significativamente su salud y su calidad de vida. Solicita le sean protegidos los derechos fundamentales de su consangu(cid:237)nea y en consecuencia se ordene a la entidad accionada la autorizaci(cid:243)n del medicamento prescrito y adicionalmente, que se le dispense un atenci(cid:243)n integral derivada de sus patolog(cid:237)as. 2 El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, a travØs de auto Calendado el veinticuatro (24) de abril de 2013, admiti(cid:243) la tutela y orden(cid:243) vincular al tramite al la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas y FOSYGA en calidad de litis consortes necesarios, realizando el traslado de rigor a las partes.

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. Respuesta de las Accionadas. 2.3.1. El Subdirector de Aseguramiento de la Direcci(cid:243)n Territorial de Salud de Caldas, seæala que la accionante se encuentra afiliada a la NUEVA EPS en el RØgimen contributivo, por lo tanto, es esa entidad la encargada de asumir dicha atenci(cid:243)n de conformidad con el “Acuerdo Número 08 de 2009 por

el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios de Salud de los Reg(cid:237)menes Contributivo y Subsidiado”. Por ello solicita sea desvinculado de toda responsabilidad en la presente acci(cid:243)n de tutela y ordenar a la EPS del rØgimen contributivo prestar los servicios de salud pues los servicios a proveer se encuentran enmarcados dentro de su Æmbito de competencia. 2.3.2. La NUEVA EPS en su contestaci(cid:243)n expone que ha venido asumiendo todos y cada uno de los servicios requeridos por la afiliada, siempre que los mismos se encuentren dentro de la (cid:243)rbita prestacional enmarcada en la normatividad. AdemÆs, le han sido autorizados todos los servicios que se encuentran incluidos en el POS que se han derivado de atenciones generadas tanto por mØdicos generales como especialistas que se encuentran adscritos a la RED de prestadores de la Nueva EPS.

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Respecto del fÆrmaco QUETIAPINA aduce haberle reportado oportunamente a la afectada que Øste se encuentra por fuera del POS y para el estudio de su posible aprobaci(cid:243)n por parte de la EPS se requiere presentar la solicitud ante el CTC, tal como lo establece la Resoluci(cid:243)n 3099 del Ministerio de la Protecci(cid:243)n social, documento solicitado por el Fosyga ante un eventual recobro, lo que hasta este momento no ha gestionado,

con el fin de que se le facilite el servicio que requiere, no entendiendo entonces, porquØ opt(cid:243) la actora por acudir a este mecanismo antes de acogerse al debido proceso y solicitar directamente lo pretendido. Por lo expuesto, insta denegar la presente acci(cid:243)n y en caso de acceder a las peticiones de la accionante facultar a la NUEVA EPS S.A. para que repita contra el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social con cargo a la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a FOSYGA, todos los valores que se originen con motivo del cumplimiento del fallo de tutela. 2.3.3. Con posterioridad al fallo el FOSYGA allega respuesta en la que resalta que el medicamento Quetiapina se encuentra expresamente excluido del POS, que conforme lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 0019 de 2012, la prescripci(cid:243)n del profesional de la salud tratante deberÆ someterse al comitØ TØcnico Cient(cid:237)fico de la Entidad promotora de salud. As(cid:237) mismo se opuso a la concesi(cid:243)n del tratamiento integral, toda vez que es

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal muy genØrico y el fallo de tutela no puede ir mÆs allÆ de la amenaza o vulneraci(cid:243)n de los derechos y pretender protegerlos a futuro, desbordar(cid:237)a su alcance.

Solicita, en el caso de que la tutela prospere, se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestaci(cid:243)n en los servicios de salud, brindando a la afiliada los servicios POS y no POS que requiera, absteniØndose de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin.

3. EL FALLO El Juez de instancia concluy(cid:243) que los derechos fundamentales de la seæora G(cid:243)mez Ortiz estaban siendo vulnerados por la EPS accionada ante la negativa del suministro del fÆrmaco requerido, por lo tanto decidi(cid:243) amparar los mismos y orden(cid:243) a la NUEVA EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizara e hiciera efectiva la entrega del medicamento Quetiapina y que en adelante proporcionara de forma continua e ininterrumpida, hasta que el concepto medico disponga sus suspensi(cid:243)n. Igualmente orden(cid:243) Ægil y oportuna el servicio mØdico y demÆs procedimientos que se deriven de la enfermedad “alzaheimer y trastorno afectivo bipolar”.

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Luego de valorar, conforme los parÆmetros fijados por la jurisprudencia Constitucional, la necesidad del tratamiento integral y la exoneraci(cid:243)n de copagos, deprecados por la accionante,

estim(cid:243) que en sub judice era procedente y justificada su concesi(cid:243)n. En consecuencia habilit(cid:243) a la NUEVA EPS para acudir al procedimiento de recobro ante el FOSYGA en la proporci(cid:243)n legal, por los sobrecostos en que llegase a incurrir por los servicios NO POS que requiera la afectada, en raz(cid:243)n de la integralidad concedido y la exoneraci(cid:243)n de copagos.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N Provino del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social –Fosyga-, entidad que v(cid:237)a fax envi(cid:243) escrito de impugnaci(cid:243)n incompleto por demÆs, toda vez que del documento contentivo de cinco pÆginas, pasaron s(cid:243)lo tres. En todo caso adujo reafirmar en un todo los argumentos esgrimidos en la defensa al momento de contestar la acci(cid:243)n constitucional.

5. CONSIDERACIONES

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Problema jur(cid:237)dico. 5.1. Atendiendo los argumentos frente a los cuales mostr(cid:243) inconformidad el alzadista, la Sala prescindirÆ del anÆlisis de la pertinencia de haber ordenado las atenciones mØdicas imploradas con la demanda de tutela, pues se arrogan a las conclusiones expuestas por el a quo. Primero, al ajustarse a las subreglas

previstas por la Corte Constitucional en la s(cid:243)lida l(cid:237)nea jurisprudencial sentada en la materia, es decir, en tratÆndose de atenciones mØdicas excluidas del POS. Y segundo, por cuanto, tal como lo ha decantado la jurisprudencia Constitucional, en virtud del principio de integralidad propio del Sistema de Seguridad Social, las (cid:243)rdenes del Juez constitucional que procuran proteger el derecho a la salud, deben proveer todas las acciones necesarias para su pleno restablecimiento y la rehabilitaci(cid:243)n de las afecciones que padece, de conformidad con lo ordenado por el mØdico tratante. Adicionalmente y en torno a la glosa concerniente a que el paciente no acudi(cid:243) a las pautas fijadas por la entidad, en cuanto a someter la autorizaci(cid:243)n al ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico, habrÆ de advertirse, por un lado, que tal trÆmite no es del resorte

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal del usuario sino del mØdico1 y por otro, que la satisfacci(cid:243)n del derecho fundamental a la salud no da espera a superar esta clases de actuaciones administrativas. En ese orden, descendiendo al nœcleo central de la controversia, el asunto a resolver en esta sede -se infiere-, se circunscribe a determinar si en el evento bajo estudio hay lugar o no a conceder a la Nueva EPS la facultad de repetir ante el Fondo

de Solidaridad y Garant(cid:237)a -FOSYGApor los gastos que en exceso asuma en cumplimiento de lo ordenado en el fallo que se revisa. 5.2. Pues bien, el Plan obligatorio de salud del sistema general de seguridad social, reglamentado en este momento por el Acuerdo 029 de 2011, fij(cid:243) como patr(cid:243)n frente a las personas que se encuentren en cualquiera de los dos reg(cid:237)menes, subsidiado o contributivo, que las EPS deben brindarle a sus afiliados la atenci(cid:243)n bÆsica adecuada y son Østas las que adquieren el compromiso con sus afiliados de prestar el servicio mØdico completo e integral en procura de restablecer su salud o de sobrellevar de mejor forma su estado. De tal suerte que si el tratamiento requerido por la paciente y todo lo que ello implique, no se encuentra cubierto por el plan 1 Resoluci(cid:243)n 3099 de 2008 Al respecto Cf. CC. T499 de 2009 y T-344 de 2002.

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal obligatorio de salud (POS) y la orden estÆ dirigida a la EPS, Østa se encuentra habilitada para presentar ante el Fosyga las cuentas de cobro que se ocasionen a partir de una cabal y oportuna prestaci(cid:243)n del servicio. 5.3. De la facultad de recobro ante el Fosyga. Indiscutiblemente, en punto a la facultad de recobro, la

Corte Constitucional ha dispuesto que el rembolso de los costos de los servicios de salud no incluidos en el POS en favor de las EPS, estÆn a cargo del Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)asFOSYGA cuando tales servicios se autoricen dentro del RØgimen Contributivo; mientras que a las entidades territoriales en los eventos en que los servicios se reconozcan dentro del RØgimen . Subsidiado2 En cuanto a los servicios de salud que deban suministrarse y que no se encuentren incluidos en el POS, es viable exonerar a la paciente de costear dichas erogaciones, siempre y cuando se conceda a la Nueva EPS, como entidad que asume tales obligaciones, la facultad de recobrar los costos que en exceso incurra, ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as -Fosyga-. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela se ha pronunciado de la siguiente manera: 2 Cfr. Sentencia T-760 de 2008

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “…En lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, expresamente solicitada por la entidad impugnante, la Corte Constitucional ha venido seæalando en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestaci(cid:243)n del servicio pœblico de salud, que

en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relaci(cid:243)n contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestaci(cid:243)n o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas…”3 De igual forma, la Corte Constitucional ha fijado las pautas de procedencia de la facultad de recobro que le asiste a las EPS ante el Fosyga, para establecer la viabilidad de autorizar a las mismas que acudan a este procedimiento cuando en cumplimiento de un fallo judicial que tutela el derecho fundamental a la salud, deban sufragar gastos que excedan el marco de sus competencias legales. En tal sentido, en Sentencia T-126 de 2010 se dijo: “…La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)as, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifest(cid:243): As(cid:237), cada situaci(cid:243)n concreta deberÆ ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, estÆ la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha

determinado la Corporaci(cid:243)n, que los costos del tratamiento serÆn asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atenci(cid:243)n de la salud del paciente, pero Østa, tendrÆ 3 Sala de Decisi(cid:243)n Penal de Tutelas Acta No. 123 – 12 de abril de 2012MP.: Fernando Alberto Castro Caballero

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derecho a la acci(cid:243)n de repetici(cid:243)n contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.” Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematiz(cid:243) y compil(cid:243) las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indic(cid:243) con relaci(cid:243)n a la facultad de recobro lo siguiente: “.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no estÆ incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirÆ. No obstante, como se indic(cid:243), la jurisprudencia constitucional ha considerado que s(cid:237) carece de la capacidad econ(cid:243)mica para asumir el costo que le corresponde, ante la constataci(cid:243)n de esa situaci(cid:243)n de penuria, es posible autorizar el servicio mØdico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante

el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” (Subrayas de la sala). 5.4. A la luz de los planteamientos esbozados en precedencia, ha de concluirse que no le asiste raz(cid:243)n a la entidad que activ(cid:243) la alzada, pues la facultad concedida a la Nueva EPS para acudir al procedimiento de recobro ante el Fosyga no se traduce en una orden directa que implique poner en riesgo el equilibrio econ(cid:243)mico del Estado, sino en una autorizaci(cid:243)n encaminada a evitar, en primer lugar, que la salud de la paciente dependa de los trÆmites administrativos que deben surtirse entre ambas entidades, y en segundo lugar, que los dineros que desembols(cid:243) la EPS en cumplimiento del suministro de servicios no incluidos en el POS o que desborden su competencia, regresen a sus arcas.

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Decantado tiene la Corte4, que con los fallos proferidos en sede de tutela no s(cid:243)lo se deben proteger las prerrogativas fundamentales de los ciudadanos, sino que debe tambiØn garantizarse un equilibrio econ(cid:243)mico, tanto del Sistema de Salud como de las entidades llamadas a responder, las cuales en ciertos casos concretos incurren en desembolsos dinerarios por fuera de su l(cid:237)mite legal; esto, para cumplir una orden emitida por el juez

constitucional que en no pocas ocasiones impone cargas econ(cid:243)micas que van mÆs allÆ de las obligaciones contractuales. 5.5. En suma, la decisi(cid:243)n de primer nivel, en tanto concedi(cid:243) el tratamiento integral en favor de la afectada, la exoner(cid:243) de copagos y autoriz(cid:243) a la Nueva EPS para recobrar ante el Fondo de solidaridad y Garant(cid:237)as por los dineros que en exceso asuma, siempre y cuando no hagan parte de su competencia, serÆ ratificada al sujetarse a las directrices constitucionales previstas en reiterada l(cid:237)nea jurisprudencial5. Por raz(cid:243)n y mØrito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA 4 Ver entre otras SU 480/97, T-796/98 y T-068/2000 5 Sentencia T760 de 2008

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Confirma Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal DE DECISI(cid:211)N PENAL, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la Ley, CONFIRMA en su integridad la sentencia de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. Se DISPONE en su oportunidad legal, el env(cid:237)o de las diligencias a la H. Corte Constitucional para su eventual revisi(cid:243)n. Notif(cid:237)quese y Cœmplase, Dennys Marina Garz(cid:243)n Orduæa Gloria Ligia Castaæo Duque Antonio Toro Ruiz Johana Franco Herrera Secretaria