TSDJ Manizales - SP2013-00108-03 C

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INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA: 2013-00108-03

INCIDENTANTE: CENOBIA ARISTIZÁBAL GIRALDO

En representación de SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZÁBAL

INCIDENTADA: MEDIMÁS EPS

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta nº. 1191 de la fecha.

Manizales, veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

1. ASUNTO Procede esta Sala a resolver, por vía de consulta, la decisión del Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, a través de la cual sancionó al Doctor CALIZTO JOSÉ ATENCIO VEGA, en su calidad de Director Médico Regional de la EPS MEDIMÁS, al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial de la misma entidad y al Doctor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, quien actúa como Presidente de la entidad en mención, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido por ese mismo Despacho Judicial con fecha del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (2013), providencia por medio de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud del menor SERGIO ALEXIS AGUDELO

ARISTIZÁBAL.

2. ANTECEDENTES. 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que la señora CENOBIA ARISTIZÁBAL GIRALDO, actuando en representación de su menor hijo SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZÁBAL, interpuso acción de tutela en contra de CAFESALUD EPS, por la presunta vulneración de los derechos Constitucionales a la salud, vida y seguridad social de su representado. 2.2. La acción tutelar fue tramitada por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, agencia judicial que mediante fallo del día veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- CONCEDER el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida en condiciones dignas del menor SERGIO ALEXIS

AGUDELO ARISTIZABAL, identificado con la tarjeta de identidad No. 1.002.671.087, que fuera representado en el presente trámite por su progenitora la señora CENOBIA ARISTIZABAL GIRALDO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO.- ORDENAR a CAFESALUD EPSS a través de su representante, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación

de la presente providencia, proceda a autorizarle y programarle al menor SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZÁBAL los exámenes “(…) MODELOS Página 3

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal ESTEREOLITOGRAFICOS DE CRANEO Y CARA PARA PROGRAMAR CX CON NEUICIRUGIA MAXILOFACIAL (…)”, ordenados por el médico tratante, adscrito a la entidad, en las condiciones, observaciones y especificaciones descritas en los formatos de ordenes medicas suscritas por el galeno Dr. CESAR AUGUSTO MUNAR AGUIRRE, el 8 y 9 de julio de 2013. “TERCERO.- CONCEDER al menor SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZABAL el tratamiento integral para las patologías – ATROFIA OFTICA, CRANEOSIONOSTOSIS y SINDROME CROUZON-, en consecuencia la EPS-S CAFESALUD suministrará los servicios médicos que se deriven de esa afección. 2.3. Mediante memorial presentado ante el aludido Despacho Judicial, el veintiuno (21) de mayo del dos mil dieciocho (2018), la señora CENOBIA ARISTIZÁBAL GIRALDO, actuando en representación de su menor hijo SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZÁBAL, solicitó se diera apertura al correspondiente incidente de desacato contra MEDIMÁS EPS, entidad que

reemplazó en todas sus obligaciones a la extinta CAFESALUD EPS, indicando, específicamente, que a su hijo le fue ordenada por parte del galeno tratante la “Colocación de Aparatología Fija para tratamiento de Ortodoncia pre quirúrgica y reparaciones, Radiografía de Perfil, Fotos, Impresión para modelo Superior o Inferior, con posterior control de Ortodoncia”, sin que dichos servicios hubieran sido autorizados por parte de la EPS MEDIMÁS. 2.4. Mediante providencia adiada en la misma fecha de recepción del mencionado memorial, el Juez de instancia ordenó requerir al Dr. GABRIEL ENRIQUE PATIÑO QUIÑONES, en su calidad de Gerente Regional Caldas de la EPS MEDIMÁS, para que procediera a dar cumplimiento a la orden proferida, para Página 4

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal efectos de lo cual le concedió el término de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. Mediante providencia del diecinueve (19) de junio del año avante, en razón a la manifestación allegada por el primigenio requerido, en el sentido de no ostentar la calidad mencionada en el primer llamado, se declaró la nulidad de lo actuado, para en su lugar, efectuar un requerimiento en homólogos términos al Dr. CALIXTO JOSÉ ATENCIO VEGA, Director Médico Regional de

MEDIMÁS EPS, como directo responsable de acatar l fallo descrito. 2.6. Para el día veinticuatro (24) de julio del año en curso, ante el silencio del primigenio requerido, procedió el Juez de primer nivel a requerir a los superiores de aquella, estos son, el Dr. JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, Representante Legal Judicial de MEDIMÁS EPS, y el Dr. NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, Presidente de esa misma entidad, a fin de que hicieran cumplir la sentencia de tutela, otorgándoles el mismo término para proceder de conformidad. 2.7. Tal llamado, tampoco encontró eco en los compelidos, por lo que en auto del catorce (14) de agosto del dos mil dieciocho (2018), procedió el Juzgador a dar apertura formal del trámite incidental por desacato en contra de todos los requeridos, a Página 5

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal quienes concedió el término de tres (3) días para el ejercicio de sus derechos. 2.8. Sin mediar manifestación alguna por parte de los llamados al interior del trámite, en decisión adoptada el veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018), el Juez de primer nivel adoptó la decisión de fondo en el particular asunto, en la cual, luego de efectuar la síntesis procesal de rigor, emprendió

el estudio del caso en concreto, en el cual concluyó que los funcionarios llamados a cumplir la orden habrían incurrido en desacato, en tanto no aseguraron la prestación de los servicios ordenados en sede de tutela con el tratamiento integral prodigado en favor del menor afectado, por suerte que los sancionó, a cada uno, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). 2.13. El expediente fue allegado a esta Corporación a fin de que se desate el grado jurisdiccional de consulta de la decisión.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. El incidente de desacato como mecanismo para ordenar el cumplimiento de la orden de tutela.

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia C-367 de 2014, se dejó plenamente establecido que si bien el incidente de desacato es utilizado como el instrumento para propiciar el acatamiento de un fallo de tutela, éste no es el único ni el más relevante, pues existe un mecanismo principal que se erige en el medio adecuado para materializar la orden tuitiva denominado “cumplimiento” cuyas características se sintetizaron así1: “(i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el

desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “(ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. “(iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. (iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” Conforme a lo anterior, en Sentencia T-611 de 2011, la Máxima Colegiatura Constitucional explicó que una de las consecuencias que se abstrae de estas características, es que el Juez de tutela debe disponer de las acciones pertinentes para el cumplimiento de la sentencia, sin que sirva de excusa la iniciación del incidente de desacato, pues si bien el “cumplimiento” no es 1 Cfr. Sentencias T-458 de 2003, T-053, T-939 y T-1113 de 2005, T-632 de 2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009 y T-652 de 2010. Página 7

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prerrequisito de éste, sí se pueden tramitar de forma paralela o concomitante. Así se dejó decantado: “4.3.4.5. Si se trata de hacer cumplir un fallo de tutela el instrumento principal es el del cumplimiento, que se funda en una situación objetiva y brinda medios adecuados al juez para hacer efectiva su decisión. El desacato es un instrumento accesorio para este propósito, que si bien puede propiciar que el fallo de tutela se cumpla, no garantiza de manera necesaria que ello ocurra y que, además, se funda en una responsabilidad subjetiva, pues para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia. “4.3.4.6. Frente a un fallo de tutela el deber principal del juez es de hacerlo cumplir. Y para ello, el instrumento más idóneo es el trámite de cumplimiento2, que puede ser solicitado, de manera simultánea o sucesiva, por el beneficiario del fallo.” Luego, el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, otorga amplios poderes al Juez constitucional para garantizar la materialización objetiva de la orden de tutela que amparó previamente los derechos fundamentales, proceso incidental que puede interponerse una vez transcurridas cuarenta y ocho (48) horas de dictado el fallo sin que éste se cumpla: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la

tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 2 Cfr. Auto 017 de 2013. Página 8

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con la normativa citada, y los pronunciamientos efectuados por la H. Corte Constitucional en lo que se aviene al cumplimiento de las sentencias de tutela, resulta pertinente advertir que el Juez Constitucional es quien, en primer lugar, debe realizar la vinculación y determinar quién es la persona a la que corresponde directamente acatar el mandato contenido en el fallo tuitivo para, posteriormente y en caso de que aquel no se allane al cumplimiento, compeler a sus superiores jerárquicos con miras a que no sólo garanticen la realización efectiva de lo allí ordenado, sino también con el fin de que adelanten las acciones de carácter

disciplinario que resulten pertinentes, contra el funcionario al que atañe obedecer la orden proferida en sede de tutela. 3.2. El caso concreto. Delimitados los anteriores prolegómenos, se tiene claro que al menor SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZÁBAL, le fueron protegidas sus prerrogativas fundamentales a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas, en providencia tuitiva que data del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), las cuales se encontraron transgredidas en virtud de las omisiones de CAFESALUD EPS – hoy MEDIMÁS EPS-, especificándose que dicha entidad debía aprovisionar el tratamiento integral para las para las patologías que aquejan al infante en cuestión. Página 9

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de la ausencia de aprovisionamiento de los servicios médicos ordenados por el médico tratante y que atañen a las enfermedades que fueron cobijadas con el tratamiento integral reseñado, la madre del agraviado se vio en la obligación de acudir nuevamente a la jurisdicción en aras de velar porque la protección no fuera nugatoria, bogando por el inicio del trámite incidental por desacato. Por su parte, los funcionarios de MEDIMÁS EPS requeridos dentro del trámite incidental, a pesar de haber sido notificados en

debida forma, no emitieron pronunciamiento alguno, demostrando su completo desinterés con la administración de justicia y, especialmente, con los derechos de mayor envergadura del menor y que fueron protegidos por providencia tuitiva, sin que a la fecha de la emisión de la presente providencia se tenga noticia alguna de las gestiones realizadas para que el menor sea atendido en sus necesidades en salud, coligiéndose de ello que aún penden por realizarse los servicios dictaminados como imperiosos en realización por el médico que atiende sus dolencias. La situación descrita nos lleva a concluir, en punto de la responsabilidad subjetiva que debe acreditarse para arrimar a una conclusión de sanción, que la misma se encuentra actualizada, pues a pesar de los diversos y reiterativos requerimientos de la Judicatura, los funcionarios que deben obrar de conformidad con Página 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la atención en salud, prefirieron mantener en vilo los derechos del asociado, en tanto su actitud silente y renuente a actuar conforme a la orden de tutela así lo enseña con total claridad. En este sentido, adviértase como en los espacios ofrecidos por el Juez de primer grado para que los requeridos señalaran las razones del incumplimiento o bien para que se allanaran a la orden esgrimida, nada se hizo realmente frente al particular asunto, lo cual denota la ausencia de preocupación por parte de la

NUEVA EPS frente al caso del menor AGUDELO ARISTIZÁBAL, persona ésta a quien deberían prodigar toda la atención en salud y velar por la efectividad de sus derechos fundamentales, no sólo por su edad, lo que implica que sea éste un sujeto de especial protección constitucional, sino además por su estado de salud. Así, diáfano se vislumbra el ánimo pernicioso, de los obligados dirigido a que las prerrogativas del afectado continúen vilipendiadas, obviando las obligaciones que les asisten, con un total desprecio por los derechos del más hondo calado de la persona amparada. Conforme con todo lo anotado, resulta idónea la sanción emitida en sede de primer nivel, en punto de los funcionarios de MEDIMÁS EPS, puesto que en el discurrir procesal se verificó que los sancionados no se han plegado a lo dispuesto por el juez constitucional, demostrando una desidia y desinterés por los Página 11

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos de primer nivel de la persona que encuentra sus derechos en vilo por su negligente omisión. Y es que no sólo han dejado en suspenso los derechos del infante en cuestión, sino que han hecho que su salud se agrave, dejando a esta persona y a su familia en una penosa situación, ya que se ven obligados a esperar con angustia las resultas de un

trámite engorroso, al cual no tendría que acudir si se cumplieran las obligaciones que de índole legal le corresponden a la entidad de la salud. Por todas las razones esbozadas, es claro que impera la confirmación del proveído que se revisa en el grado jurisdiccional de consulta, ya que no sólo es viable afirmar acertada la imposición de la sanción en cuanto a los servidores adscritos a la EPS, sino que además todo el trámite de primera instancia se surtió con el rigor necesario en punto de la vinculación de los funcionarios, identificándolos de manera idónea y corrigiendo los yerros iniciales frente a este tópico, con una debida notificación de los autos emitidos en el procedimiento que se revisa. En razón de lo brevemente expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL,

RESUELVE:

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal PRIMERO: CONFIRMAR la sanción impuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Salamina, Caldas, al Doctor CALIZTO JOSÉ ATENCIO VEGA, en su calidad de Director Médico Regional de la EPS MEDIMÁS, al Doctor JULIO CÉSAR ROJAS PADILLA, en su calidad de Representante Legal Judicial de la misma entidad y al Doctor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, quien actúa

como Presidente de la entidad en mención, con tres (3) días de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), por desacato al fallo de tutela de primera instancia proferido por ese mismo Despacho Judicial con fecha del veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), providencia por medio de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud del menor SERGIO ALEXIS AGUDELO ARISTIZÁBAL Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

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CÉSAR AUGUSTO CASTILLO TABORDA

Valentina Ríos González Secretaria