TSDJ Manizales - SP2013-00151-01 J

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Incidente Desacato: 2013-00151-01

Incidentante: JAIME SOTO HENAO

Incidentados: CAPRECOM EPS.S Decreta nulidad

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL

Magistrada ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta n.° 067 de la fecha H: 5:30 PM.

Manizales, cinco (05) de marzo de dos mil catorce (2014)

1. ASUNTO.

Procede la Sala, a través de la presente providencia, a resolver la consulta de la decisión del Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, a través de la cual sancionó a la doctora OLGA GIRALDO LOAIZA en su calidad de Directora Territorial de CAPRECOM EPS y ANA LUIS FERNANDA TOVAR PULECIO en su calidad de Directora General de CAPRECOM EPS-S, con cinco (5) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela n.° 158 proferido el dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013), por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales del menor JUAN CRISTOBAL SOTO SOTO.

2. ANTECEDENTES 2.1. Conforme al haber procesal, se tiene que el señor JAIME SOTO HENAO interpuso acción de tutela contra la EPS-S Página 2 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal CAPRECOM y la DTSC, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de su menor hija JAIME SOTO HENAO, pues esas entidades no habían autorizado la realización del procedimiento FRENILLECTOMÍA LINGUAL para tratar el diagnóstico FRENILLO LINGUAL CORTO. 2.2. La demanda de tutela fue tramitada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, Agencia Judicial que decidió tutelar los derechos fundamentales invocados mediante fallo del dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013). El fallo resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del menor JUAN CRISTÓBAL SOTO SOTO (…). “SEGUNDO: ORDENAR a la representante de la EPS-S CAPRECOM, que si aún no la ha hecho dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie todos los tramites (sic) pertinentes a fin de que se autorice y realice el procedimiento médico “FRENILLECTOMIA LINGUAL” al menor, conforme las prescripciones médicas existentes. “Dichas autorizaciones deberán ser correctamente expedidas con destino a una IPS con la cual la entidad tenga contrato vigente a fin de garantizar el acceso efectivo

al servicio de salud en mención. “TERCERO: ORDENAR a la representante legal de la EPS-S CAPRECOM que el cubrimiento en salud para el menor debe ser garantizado en forma continua e integral, aclarando que será sólo (sic) en lo que se refiera a la patología que actualmente se encuentran (sic) diagnosticadas “FRENILLO LINGUAL CORTO”, además, teniendo en cuenta que se trata de una persona investida de especial protección por parte del estado y todos sus asociados, inclusive, el Juez Constitucional. 1” (Las negrillas son del texto original). 1 Folios 3 y 4 del expediente de desacato. Página 3 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2.3. El seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013) el Despacho mencionado recibió memorial del señor JAIME SOTO HENAO informando que el fallo antes descrito no fue cumplido. En consecuencia, la Autoridad Judicial procedió a requerir al Director Territorial de la EPS-S CAPRECOM para que en un término de dos (2) días manifestara cuál era la causa para que no se autorizaran los servicios médicos requeridos. 2.4. El siete (7) de enero de dos mil catorce (2014) el Despacho dispuso oficiar a la Dra. ANA LUIS FERNANDA TOVAR PULECIO –Directora General (E) de la EPS-S CAPRECOM o quien haga sus veces-, a fin de que requiera a la Dra. OLGA GIRALDO LOAZA –Directora Territorial (E) de

CAPRECOM EPS-S o a quien haga sus veces, para que proceda a dar cumplimiento inmediato al fallo. De igual manera solicitó rendir los informes del caso y para esos efectos concedió un plazo de cuarenta y ocho (48) horas. 2.5. El treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) se inició el incidente de desacato y ofreció un término de tres (3) días para que las requeridas presentaran las pruebas que estimaran pertinentes. 2.6. El catorce (14) de febrero de dos mil catorce (2014) el Juzgado expidió la decisión que finiquitó el trámite. Página 4 de 10

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3. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. Corresponde a esta Colegiatura revisar la actuación que fue repasada en acápites precedentes, a efectos de establecer si fue acertada la sanción impuesta por la Juez de instancia, o si, por el contrario, se advierten defectos que tornan improcedente la sanción impuesta y adicionalmente conllevan la nulidad de lo actuado. 3.2. Finalidad del incidente de desacato.

La finalidad del incidente de desacato es la de sancionar al responsable o responsables por el incumplimiento de un fallo de tutela, tal como lo dispone el artículo 52 del Decreto Legislativo 2591 de 1991:

“La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. Ahora bien, cuando se está tramitando un incidente de desacato, ello necesariamente implica para el Juez, de manera previa a la imposición de la sanción por desacato, la comprobación de la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que han omitido el cumplimiento de la sentencia de tutela y determinar el grado de esta: a título de culpa o dolo de la persona que está obligada a cumplir el fallo. Página 5 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Además de ello, como el trámite del desacato implica el ejercicio de potestad sancionatoria, es imperativo para el juez el respeto del debido proceso y del derecho de defensa que se garantizan dándole la oportunidad al sancionado de ejercer el derecho de contradicción. De igual manera, debe acreditarse el conocimiento que debe tener la autoridad accionada de la orden jurisdiccional de índole constitucional que fue proferida en su contra. Dicho conocimiento se erige en el referente del aspecto subjetivo que debe constatarse en el incumplimiento base de la eventual sanción. 3.3. El caso concreto 3.3.1. La foliatura allegada a la Corporación enseña que el

Fallador de instancia expidió varias providencias encaminadas a obtener el cumplimiento del fallo y de paso darle a conocer a la entidad accionada la oportunidad que tenía para pronunciarse respecto del desacato que se le endilgaba. La primera de esas providencias, fue la expedida el nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013) (Cfr. fls. 7 –fte); la notificación de la misma se intentó con la expedición del oficio n.º 0509 de la misma fecha, en el cual obra una firma de recibido (Cfr. Fl. 8 –fte). Página 6 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Posteriormente se requirió al superior de la Directora Territorial (E) DE CAPRECOM EPS-S y para formalizar las solicitudes contenidas en ese auto del siete (7) de enero de dos mil catorce (2014) se libró el oficio n.° 024 de la misma calenda (Cfr. Fl. 11 –fte). El treinta (30) de enero de esta misma anualidad se dio inicio al incidente; tal providencia se notificó a través de oficio n.º 0100 de la misma data (Cfr. Fl. 17 –fte). A continuación se profirió la sanción que ahora se revisa, la cual figura del folio 32 a 38; en los folios siguientes, esto es en los Nº 39, 40 y 41, se encuentran los oficios dirigidos a COLPENSIONES, pero esta vez no se

anexaron las planillas de correo que demostraran si quiera sumariamente el envío de los mismos, a través de correo, pues las que reposan en la foliatura corresponden al envío del expediente a esta Corporación (Cfr. Fls. 20 a 28 –fte). 3.3.2. Como puede advertirse luego de un examen detenido de las actuaciones, las primeras decisiones, así como la que finiquitó el trámite, las cuales, se erigían en la garantía de los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, al parecer no fueron notificadas, ni siquiera de modo precario a la funcionaria que hacía las veces de superior funcional de quien tiene la obligación de cumplir el fallo. Nótese que en casos como el de CAPRECOM, el aparato jurisdiccional debe ser celoso a la hora de adelantar los trámites que involucran a esa entidad, sobre todo en tratándose de Página 7 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal aquellos de jaez sancionatoria, ello por cuanto esa empresa ha adoptado como costumbre no solo eludir las responsabilidades que le son propias, sino además las que se derivan de la gestión judicial que les compete en virtud de la iniciación de trámites judiciales. En ese orden, se puede apreciar como esa entidad solo se pronuncia una vez se producen las sanciones, soslayando el deber que tiene de responder a los requerimientos que se le hacen durante los respectivos trámites, siendo esa la situación,

ante la constatada odiosa práctica de la entidad, el Juez debe velar porque se garantice que sus decisiones sean cabalmente conocidas por esa entidad. Ahora bien, en este caso podría predicarse que la notificación se dio por conducta concluyente si se tiene en cuenta que de la Subdirectora Jurídica (E) de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOMenvió un documento indicando que la responsabilidad de cumplir el fallo está radicada exclusivamente en cabeza de la Dirección Territorial de esa entidad; sin embargo, ese documento en manera alguna ha de servir de prueba de la debida notificación a la funcionaria sancionada, en tanto, en primer lugar, es suscrito por una persona diferente y en segundo lugar, por cuanto en tratándose de un trámite como el de marras, es necesario que las actuaciones precedentes al fallo respectivo, también hayan sido conocidas. Página 8 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden, no resulta posible asegurar, sin hesitación alguna, que en este asunto se le permitió a la funcionaria que finalmente también resultó sancionada, conocer de la existencia de este trámite y adelantar las gestiones que estimara pertinentes respecto del mismo. Ahora bien, la Sala no predica la inexistencia de gestiones procesales y secretariales encaminadas a lograr que las comunicaciones expedidas fueran enviadas efectivamente, pero sí debe hacer notar que respecto de su adelantamiento existe un gran vacío.

Solo la anexión al expediente de constancias expedidas por terceros, relativas al envío o entrega personal de los autos permite deducir que en este caso se satisfizo la posibilidad de intervención de la entidad accionada que se enfrentaba a una eventual sanción de sus directivos. Sobre el tema es conveniente la reproducción de las pautas jurisprudenciales que de vieja data han sido sentadas por la Máxima Corporación Constitucional2: 2.3. Agotamiento de los mecanismos de defensa dentro del incidente de desacato. “Como lo ha precisado la Corte: “No puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental3, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón 2 T-631 de 2008.M.P: Mauricio González Cuervo. 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. Página 9 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea

absolutamente de imposible cumplimiento45. (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, la sanción impuesta adolece de la constatación efectiva de la negligencia voluntaria de los funcionarios de COLPENSINOES, no solo a la hora de abstraerse del cumplimiento del fallo, sino de ofrecer las explicaciones del caso y por supuesto de proceder con el acatamiento que se les imponía. Ahora bien, la salida no debe ser la revocatoria de la sanción, en tanto la conclusión consignada en el párrafo precedente, deviene de haber advertido, además, la fractura de garantías procesales de necesaria observancia en un trámite constitucional que aparejaba la afectación del derecho a la libertad. En ese orden, la Sala anulará lo actuado a fin de que se alleguen las constancias que se echaron de menos, si es que las mismas existen y en caso de que no se hayan ejecutado, a ello se proceda. En razón de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISION PENAL, 4 Sentencia T-459 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño 5 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-086 de 2003, ya citada. Página 10 de 10

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República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal RESUELVE, PRIMERO: ANULAR el trámite surtido dentro del incidente

de desacato promovido por el señor JAIME SOTO HENAO en contra de CAPRECOM EPS-S y en consecuencia, se dispone la devolución de las diligencias al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, para que desarrolle los trámites de notificación de las diferentes providencias que se expidan o para que anexe los documentos que den cuenta de su realización, si es que los mismos sí fueron adelantados.

SEGUNDO: Contra la presente decisión, no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase Los Magistrados,

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Johana Franco Herrera Secretaria