TSDJ Manizales - SP2013-00180-01NAT

PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISI(cid:211)N

Magistrado Ponente GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 027 de la fecha. Hora: 5:30 p.m. Manizales, tres (03) de febrero de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver la impugnaci(cid:243)n interpuesta por la seæora NATALI CARDONA R˝OS, contra el fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, dentro del trÆmite de tutela instaurado en contra de la NUEVA EPS S.A.

2. ANTECEDENTES 2.1. Manifest(cid:243) la accionante que se encuentra vinculada a la NUEVA EPS en calidad de beneficiaria. Por otra parte, adujo que el d(cid:237)a 20 de julio de 2013 decidi(cid:243) asistir a PASBISALUD I.P.S con el fin de solicitar el procedimiento “RECANALIZACIÓN TUBERICA PARA NUEVO EMBARAZO”, pues hace tres años se había realizado un “POMEROY”, no obstante a ello, desea tener sus propios hijos con su esposo.

Asegur(cid:243) que al encontrarse en las instalaciones de dicha entidad, le explicaron que el procedimiento mencionado supra se

PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentra por fuera de la cobertura del POS, sumado a que la remitieron con el especialista de ginecolog(cid:237)a obstØtrica. Posteriormente, el d(cid:237)a 22 de octubre de 2013, asisti(cid:243) a la cita con el ginec(cid:243)logo, quien le seæal(cid:243) la efectividad del procedimiento y el valor aproximado de su realizaci(cid:243)n, especificÆndole que Øste era un procedimiento NO POS. Agreg(cid:243) que con la historia del mØdico general y del ginec(cid:243)logo, se present(cid:243) a las dependencias de la NUEVA EPS, lugar donde fue atendida por una trabajadora, la cual le indic(cid:243) que el procedimiento harto mencionado no estÆ cubierto por el POS. Por los argumentos expuestos en precedencia, solicit(cid:243) que se salvaguardaran sus derechos fundamentales a tener una familia, a la vida en conexidad con la seguridad social, motivo por el que recab(cid:243) la realizaci(cid:243)n del aludido procedimiento. 2.2. El d(cid:237)a 19 de noviembre de 2013, el Juzgado Primero de Ejecuci(cid:243)n de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales, Caldas, admiti(cid:243) la presente acci(cid:243)n de tutela, dÆndole el traslado

de rigor a la entidad accionada. 2.3. REPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA 2.3.1. La NUEVA EPS, por intermedio de su Coordinadora Jur(cid:237)dica Regional, afirm(cid:243) que la actora fue informada oportunamente, acerca de que el procedimiento que requiere se PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encuentra por fuera del POS y que para el estudio de su posible aprobaci(cid:243)n, se necesita la presentaci(cid:243)n de una solicitud ante el CTC. Aæadi(cid:243) que la accionante hasta la fecha, no ha radicado en las dependencias de la NUEVA EPS la solicitud mencionada, la cual resulta inexorable para la aprobaci(cid:243)n del servicio solicitado, raz(cid:243)n por la que no conciben que la usuaria haya preferido acudir en un principio al mecanismo de tutela. Agreg(cid:243) que no existe prescripci(cid:243)n mØdica, en la que se ordene la realizaci(cid:243)n del procedimiento mØdico requerido, motivo por el que se considera indispensable que exista un criterio cl(cid:237)nico, que sirva como elemento vinculante entre el usuario y la EPS. Acto seguido, hizo alusi(cid:243)n al procedimiento que debe llevarse a cabo al interior de la NUEVA EPS, con el cual quiso significar que la usuaria no agot(cid:243) debidamente todas estas gestiones. En tal virtud, recalc(cid:243) que la EPS no ha incurrido en

ninguna violaci(cid:243)n a los derechos fundamentales de la accionante, puesto que siempre ha procurado prestar los servicios que aquella seæora requiere. Finalmente, tras citar un aparte jurisprudencial emitido por la Honorable Corte Constitucional, resalt(cid:243) que el Juez de Tutela no estÆ facultado para ordenar prestaciones o servicios de salud sin que medie orden mØdica. PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

3. EL FALLO La Falladora de instancia decidi(cid:243) realizar un compendio de los hechos que suscitaron el presente asunto, para despuØs efectuar un estudio prolijo sobre el derecho a la salud, espec(cid:237)ficamente sobre los tratamientos de fertilidad, t(cid:243)picos que complement(cid:243) con algunos fallos emitidos por la Honorable Corte

Constitucional. A partir de lo anterior, concluy(cid:243) que en este caso no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, para ordenar a la NUEVA EPS que preste los servicios de salud deprecados por la accionante, habida cuenta que los mismos se encuentran por fuera de la cobertura del POS, mÆxime cuando el Estado no estÆ en la obligaci(cid:243)n de garantizar a sus administrados, la procreaci(cid:243)n por intermedio del Plan Obligatorio de Salud. En consecuencia, decidi(cid:243) no tutelar los derechos fundamentales invocados por la seæora NATALI CARDONA

R˝OS.

4. LA IMPUGNACI(cid:211)N El motivo de disenso de la accionante estriba en que, a su manera de ver, la Sentenciadora de primer nivel incurri(cid:243) en unos crasos yerros, pues las apreciaciones plasmadas en la sentencia cuya situaci(cid:243)n se revisa, no se avienen con los hechos y antecedentes que dieron gØnesis al presente trÆmite.

PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En ese orden, la recurrente manifiesta que la operadora judicial olvid(cid:243) examinar sus argumentos,“acerca de la conducta omisiva por parte de la Nueva E.P.S ya que con la remisi(cid:243)n y la Historia Cl(cid:237)nica, por parte del Doctor Carlos Alberto R(cid:237)os Serna, de PASBISALUD IPS S.A.S del Municipio de Neira, me dirig(cid:237) a LA NUEVA E.P.S; seccional Manizales y all(cid:237) me recibieron la documentaci(cid:243)n y fue remitida a una consulta ambulatoria ESPECIALIZADA, con el Ginec(cid:243)logo Obstetra JHON JAIRO OSORIO OROZCO, quien me valor(cid:243) y con la historia cl(cid:237)nica me dirig(cid:237) nuevamente a la NUEVA EPS y el funcionario me explica que es un procedimiento NO POS y se neg(cid:243) a recibirme las historias cl(cid:237)nicas y remitir estos documentos al COMIT(cid:201) T(cid:201)CNICO CIENT˝FICO, por lo que es falso la

respuesta que la NUEVA E.P.S entrega al Juzgado que la suscrita no present(cid:243) esta solicitud y la cual plasme en la tutela”. En consecuencia, solicita que se tomen en cuenta las consideraciones referidas, con el fin de que se amparen sus derechos.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia. Segœn los parÆmetros del art(cid:237)culo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporaci(cid:243)n es competente para resolver el asunto de la referencia. 5.2. Problema jur(cid:237)dico Debe la Sala determinar si fue acertada la decisi(cid:243)n adoptada por parte de la Juez de primer nivel, en tanto decidi(cid:243) PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negar la protecci(cid:243)n del derecho fundamental a la salud deprecado por la accionante, fundÆndose en que la prestaci(cid:243)n de servicios de salud, particularmente los tratamientos de fertilidad, no son una obligaci(cid:243)n que el Estado deba garantizar por medio del POS. Para resolver el problema jur(cid:237)dico planteado, se estima pertinente realizar un estudio, I) sobre los l(cid:237)mites de la protecci(cid:243)n del derecho a la salud por v(cid:237)a tutela; II) los casos en los cuales, es viable conceder a travØs de la acci(cid:243)n de tutela, los tratamientos de fertilidad.

5.3 L˝MITES DE LA PROTECCI(cid:211)N DEL DERECHO A LA

SALUD POR V˝A TUTELA Como es bien sabido, la jurisprudencia edificada por el (cid:211)rgano de Cierre Constitucional en materia de salud, fundÆndose en un entendimiento sistemÆtico de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, desde hace varios aæos ha sostenido que el derecho a la salud goza de una naturaleza fundamental aut(cid:243)noma, dada la estrecha relaci(cid:243)n que Øste guarda con la dignidad humana de las personas. Pues bien, a pesar del estatus que se le ha conferido al derecho a la salud por v(cid:237)a jurisprudencial, no debe entenderse que por tal categor(cid:237)a, sean tutelables todos los elementos que lo conforman, puesto que ningœn derecho de rango constitucional es absoluto, habida cuenta que estos se encuentran circunscritos por los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales se PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal erigen a la hora que el Juez de tutela efectœe un estudio pormenorizado de cada caso en concreto. De esta manera, la protecci(cid:243)n y el campo de aplicaci(cid:243)n de la prerrogativa en comento posee unos l(cid:237)mites, los cuales, por obvias razones, tienen plena injerencia en la atenci(cid:243)n y prestaci(cid:243)n de los servicios de salud. A partir de lo esbozado en precedencia, la Corte Constitucional ha dicho que el amparo del derecho a la

salud, deberÆ estar ceæido a las pol(cid:237)ticas estatales y evidentemente supeditado a la palmaria escasez de recursos que afecta a un pa(cid:237)s como el nuestro. Por tales pot(cid:237)simas razones, el Estado se ha visto obligado a priorizar la provisi(cid:243)n de servicios que ofrece en esa materia, situaci(cid:243)n que claramente se refleja en el catÆlogo de prestaciones previsto por el POS; sin embargo, en ningœn momento, las circunstancias mencionadas supra pueden ser fundamento para que se desconozca el prop(cid:243)sito inexorable de garantizar a los afiliados en salud, aquellos servicios que requieran con apremiante necesidad y cuya dilaci(cid:243)n en la prestaci(cid:243)n pueda constituir una afrenta para su vida. Por lo anterior, deviene preciso citar el siguiente aparte jurisprudencial1: “5.1. Como ya se mencion(cid:243) en l(cid:237)neas anteriores, las Entidades Promotoras de Salud estÆn obligadas, en principio, a garantizar a sus pacientes o afiliados la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdicos que requieren con necesidad y que se encuentran previstos en el POS. De ah(cid:237) que, cuando su proceder no estÆ encaminado a hacer efectivo lo que en Østos se dispone, se presenta una diÆfana vulneraci(cid:243)n del derecho fundamental a la salud. “5.2. No obstante, el POS no solo fue diseæado para delimitar el conjunto de prestaciones a las cuales tienen derecho los usuarios del Sistema, sino que 1Sentencia T-233/12 M.P Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tambiØn, contempla un catÆlogo de exclusiones y limitaciones. En efecto, el art(cid:237)culo 10 del Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestaci(cid:243)n de los beneficios del servicio pœblico esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interØs general, en todo el territorio nacional”, define las exclusiones como: “todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y gu(cid:237)as de atenci(cid:243)n integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagn(cid:243)stico, tratamiento y rehabilitaci(cid:243)n de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosmØticos, estØticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.2(Resaltado fuera del texto original) “5.3. Particularmente, el Acuerdo nœmero 029 de 2011, en su art(cid:237)culo 49, establece de manera expresa el listado de prestaciones o “tecnologías en salud3” que se encuentran excluidas del POS, dentro de las cuales se destacan las siguientes: “5. Medias elásticas de soporte, corsés o fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopØdicos, vendajes acr(cid:237)licos, lentes de contacto, lentes para anteojos con

materiales diferentes a vidrio o plÆstico, filtros o colores y pel(cid:237)culas especiales y aquellos otros dispositivos, implantes, o pr(cid:243)tesis, necesarios para procedimientos no incluidos expresamente en el presente Acuerdo”.(Negrilla fuera del texto original). “5.4. Lo anterior, resulta comprensible y constitucionalmente admisible, en la medida en que, dado el carÆcter programÆtico y progresivo del derecho a la salud, la actualizaci(cid:243)n de los planes de beneficios estÆ supeditada a la capacidad operativa del Estado en materia de obtenci(cid:243)n de recursos para garantizar su adecuada cobertura. “5.5. Siendo as(cid:237), la evidente escasez de recursos de un pa(cid:237)s como Colombia, exige del Estado una clara determinaci(cid:243)n de prioridades en materia de gasto pœblico y social, de manera que se establezcan l(cid:237)mites en cuanto a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, sin desconocer el prop(cid:243)sito insustituible de asegurar, en un momento dado, la cobertura total e inmediata de todas las contingencias que puedan afectar la salud de los ciudadanos. “5.6. En este punto, cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional ha seæalado en forma categ(cid:243)rica, que el alto costo de determinados tratamientos y servicios que no son determinantes para atender necesidades esenciales en salud, supone la disminuci(cid:243)n del cubrimiento de otras prestaciones que se consideran prioritarias para proteger derechos fundamentales como la vida. De ah(cid:237) la necesidad de implementar un Plan Obligatorio de Salud gradual pero limitado, que

guarde correspondencia con las prioridades en salud y con los recursos escasos disponibles4. (Resaltado fuera del texto original) 2 Decreto 806 de 1998, art(cid:237)culo 10. 3Concepto amplio que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestaci(cid:243)n de servicios de salud, as(cid:237) como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atenci(cid:243)n en salud. 4 Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1104 de 2000, T-946 de 2007, T-890 de 2009 y T-550 de 2010. PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “5.7. Bajo esa orientaci(cid:243)n, esta Corporaci(cid:243)n ha venido sosteniendo que, en relaci(cid:243)n con los servicios no previstos en el POS, el primer llamado a asumir su costo es la persona, individualmente considerada, y que, s(cid:243)lo en aquellos eventos en los cuales no cuente con los recursos econ(cid:243)micos suficientes para ello, le corresponde al Estado garantizar la prestaci(cid:243)n de tales servicios, cuando Østos sean determinantes para garantizar la vida y la integridad f(cid:237)sica o mental de la persona5.(Resaltado y subrayado fuera del texto original) As(cid:237) pues, claro aflora que la obligaci(cid:243)n del Ente estatal en cuanto al derecho a la salud se refiere, tiene como norte amparar,

por regla general, solo aquellas contingencias que causen un menoscabo a la dignidad humana, a la vida e integridad personal de los ciudadanos, de tal suerte, que no es susceptible que en todos los casos pueda deprecarse a travØs de la acci(cid:243)n de tutela la salvaguarda de la referida prerrogativa. 5.4 De los tratamientos de fertilidad y su excepcional protecci(cid:243)n a travØs de la acci(cid:243)n de tutela En cuanto a los tratamientos de fertilidad, la Corte Constitucional ha dejado claro que la acci(cid:243)n de tutela es improcedente para reconocer a los afiliados en salud la prestaci(cid:243)n de tales procedimientos. Y ellos es as(cid:237), por cuanto en varios pronunciamientos, dicha Corporaci(cid:243)n ha seæalado que la exclusi(cid:243)n de los tratamientos de fertilidad, no conculca los derechos fundamentales de los sujetos que no son aptos para procrear, en raz(cid:243)n a que6, (i) Dicha exclusi(cid:243)n no solo constituye un leg(cid:237)timo desarrollo de la facultad de configuraci(cid:243)n legal7, sino que ademÆs resulta af(cid:237)n con la necesidad de implementar un sistema de seguridad social en salud que 5 Ver sentencia T-662 de 2006. 6Sentencia T-644/2010, M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Sentencias T-689 de 2001 y T-752 de 2007. PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal atienda al principio de universalidad y brinde garant(cid:237)a de cobertura a todos los habitantes del territorio nacional, mÆxime cuando los recursos son escasos y deben destinarse prioritariamente a la atenci(cid:243)n de enfermedades que pongan en riesgo la vida y la salud de los afiliados, y (ii) El art(cid:237)culo 43 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica establece una especial asistencia y protecci(cid:243)n a las mujeres durante el embarazo y despuØs del parto, amparo que opera “siempre que la función procreadora de la especie sea naturalmente posible; esto, toda vez que la obligaci(cid:243)n del Estado no va mÆs allÆ de cumplir con su deber de abstenci(cid:243)n en el desarrollo de actividades que puedan afectar, obstruir o limitar el derecho de la mujer a procrear”8. En ese orden, se torna necesario indicar que el costo elevado de esos tratamientos, justifica que los mismos se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud, sumado a que su prestaci(cid:243)n podr(cid:237)a comprometer el suministro de los servicios y tratamientos de carÆcter urgente o prioritario, dada la escasa disponibilidad de recursos que aqueja al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que, claro resulta, que su proscripci(cid:243)n sea admisible. No obstante lo anterior, se han resaltado tres casos excepcionales, en los que es dable que el Juez constitucional acceda al reconocimiento de los tratamientos de fertilidad a travØs de la acci(cid:243)n de tutela, los cuales se citarÆn a continuaci(cid:243)n9:

“No obstante, la Corte Constitucional ha establecido excepcionalmente ciertos casos en los cuales procede la acci(cid:243)n de tutela para conceder tratamientos de fertilidad por existir riesgo en la salud, integridad o vida de la paciente. Dichos casos fueron resumidos por la otrora Sala Tercera de Revisi(cid:243)n, en la sentencia T-890 de 2009, as(cid:237): “(i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS -o IPSsin mediar concepto mØdico o cient(cid:237)fico que 8Sentencia T-1104 de 2000. Sobre el mismo tema, consultar las sentencias T-512 de 2003, T-242 de 2004, T-870 de 2008 y T-424 de 2009. 9Sentencia T-644/2010,M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal justifique dicho proceder; (ii) Cuando se requiere la prÆctica de exÆmenes diagn(cid:243)sticos para precisar una condici(cid:243)n de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria)”.(resaltado fuera del texto original) (…) “Manteniendo el criterio constitucional, en la actualidad la Sala estima que la suspensi(cid:243)n abrupta de un tratamiento iniciado por disposici(cid:243)n mØdica, aceptado y

autorizado por el prestador del servicio, y que busca combatir la infertilidad que padece una persona, compromete el derecho fundamental a la salud y desquebraja los principios de integralidad y de continuidad que ilumina la prestaci(cid:243)n de los servicios mØdico-asistenciales en nuestro pa(cid:237)s, bien sea en los reg(cid:237)menes especiales o en el general de seguridad social en salud. (…) “Por su parte, el principio de continuidad ha sido definido en esa misma sentencia, como “el derecho que tiene toda persona a que se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado”10. Dicho principio garantiza que un tratamiento -incluido o excluido del plan de saludno sea interrumpido sœbitamente, pues esa situaci(cid:243)n desconoce la expectativa de mejor(cid:237)a creada en el paciente, al igual que la buena fe y la confianza leg(cid:237)tima que el usuario ha depositado en el prestador del servicio de salud, mÆs aœn cuando se trata de procedimientos especial(cid:237)simos que buscan superar problemas de infertilidad y hacer realidad el deseo de la paternidad o la maternidad biol(cid:243)gicamente posible. “Lo anterior halla mayor refuerzo constitucional, si se tiene en cuenta que la Corte desde la sentencia T-605 de 2007, indic(cid:243) que los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, raz(cid:243)n por la cual una adecuada atenci(cid:243)n en salud reproductiva se torna como elemento clave en la construcci(cid:243)n de equidad

social. As(cid:237), la atenci(cid:243)n en salud sexual y reproductiva comprende los tratamientos de infertilidad los cuales, si bien se encuentran excluidos de los planes de salud, deben excepcionalmente prestarse cuando se comprometen derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud o cuando el tratamiento ya ha sido iniciado a la paciente por prescripci(cid:243)n mØdica aceptada por el prestador del servicio. 4.4. SaltÆndonos el estudio del segundo caso exceptivo y centrando nuestra atenci(cid:243)n en el tercero de ellos, el cual hace alusi(cid:243)n a que la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente, la Corte en sentencia T-890 de 2009, ya citada, defini(cid:243) la infertilidad como “una enfermedad que afecta el sistema reproductivo y que interfiere con la capacidad, temporal o permanente, de una pareja heterosexual para alcanzar un embarazo, a pesar de mantener una vida sexual activa 10Sentencia T-760 de 2008. Numeral 4.4.6.4. PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal por más de un año y sin control anticonceptivo voluntario”, y seæal(cid:243) que dicha infertilidad puede ser primaria o secundaria. Aquella se presenta cuando la persona genØticamente tiene problemas en su aparato reproductor que le impiden cumplir con la funci(cid:243)n natural de procreaci(cid:243)n humana, o sencillamente cuando, a pesar de los

mœltiples intentos sexuales, la pareja no ha logrado nunca un embarazo, mientras que la segunda se refiere a los pacientes que padecen serias enfermedades en su sistema reproductor y que, como consecuencia de ellas, se les dificulta concebir biol(cid:243)gicamente. “En esta œltima situaci(cid:243)n, cuando se demuestra en el expediente de tutela que existe una enfermedad que l(cid:237)mite la reproducci(cid:243)n y que pone en riesgo los derechos fundamentales del accionante, resulta viable la intervenci(cid:243)n del juez constitucional de acuerdo con las circunstancias fÆcticas que revele el caso en concreto”.

6. Caso concreto En el presente caso observamos que la seæora CARDONA R˝OS, solicita la realizaci(cid:243)n de un tratamiento de fertilidad con el cual espera contrarrestar las consecuencias derivadas de un procedimiento mØdico -POMEROYal cual se hab(cid:237)a sometido 3 aæos atrÆs; ello con el fin de procrear una nueva familia. En tal virtud, decidi(cid:243) acercarse a las instalaciones de la EPS a la cual se encuentra vinculada a efectos de que se le autorice la realizaci(cid:243)n del tratamiento que solicita.

Sin embargo, al momento de presentarse a las dependencias de tal entidad, le indicaron que el tratamiento deprecado se encuentra por fuera de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, aunado a que no accedieron a recibirle la historia cl(cid:237)nica dispensada por los galenos que han atendido los extremos de su caso, con el fin de que el procedimiento que exige actualmente,

fuera aprobado por parte del ComitØ TØcnico Cient(cid:237)fico. A ra(cid:237)z de lo anterior, opt(cid:243) por instaurar la presente acci(cid:243)n constitucional con PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal miras a que se protejan sus derechos fundamentales a tener una familia, a la vida y a la seguridad social. As(cid:237) las cosas, es preciso seæalar a partir de los derroteros trazados en acÆpites precedentes, que los tratamientos de fertilidad estÆn excluidos del Plan Obligatorio de Salud, situaci(cid:243)n que de entrada, impide atribuirle a las EPS la obligaci(cid:243)n de suministrarlos; en tal virtud, los pacientes que requieran su prÆctica, deberÆn asumir el valor de los mismos. En s(cid:237)ntesis, se puede concluir respecto de los tratamientos de fertilidad, que una Entidad Promotora de Salud no conculca los derechos fundamentales de sus afiliados, al abstenerse a proporcionar esa clase de procedimientos, pues, itØrese, estos se encuentran proscritos por el POS, no obstante, esta regla no es absoluta, habida cuenta que existen tres circunstancias extraordinarias, a partir de las cuales es plausible conceder el aval que ahora se solicita, pues en aquellos casos es claro que s(cid:237) existe una vulneraci(cid:243)n de las prerrogativas fundamentales de los

pacientes. En ese orden, resulta imperativo reiterar que la tutela de un tratamiento de fertilidad procede11, “(i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS -o IPSsin mediar concepto mØdico o cient(cid:237)fico que justifique dicho proceder; (ii) Cuando se requiere la practica de exÆmenes diagn(cid:243)sticos para precisar una condici(cid:243)n de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente…” 11Sentencia T-644/2010, M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En virtud de lo anterior, refulge que ninguna de las seæaladas condiciones se actualiza en el caso de la seæora CARDONA R˝OS, pues en primer lugar la NUEVA EPS no ha autorizado el mentado tratamiento, en segundo lugar ya se conoce la causa por la que actualmente aquella seæora no es apta para concebir -POMEROY-, y por œltimo Østa no padece ninguna patolog(cid:237)a que afecte su aparato reproductor y mucho menos que ponga en riesgo sus prerrogativas de estirpe fundamental -vida, integridad personal y dignidad humana-. En ese sentido, no es factible que este Juez Corporativo de tutela conceda el amparado deprecado.

Ahora bien, llama poderosamente la atenci(cid:243)n que la accionante busque por medio de este trÆmite tutelar, la protecci(cid:243)n del derecho a tener una familia, pues como se puede entrever de las aseveraciones plasmadas en su libelo introductorio, ella misma fue la que decidi(cid:243) cercenar esa oportunidad, por cuanto en una anterior oportunidad, se someti(cid:243) a un tratamiento de ligadura de trompas -POMEROYcon el fin de no volver a concebir. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que la Sala sea ajena a los nuevos deseos que tiene la actora de procrear una nueva familia, ya que en este caso se comprende que esa decisi(cid:243)n forma parte de la esfera individual e inviolable de su persona, por lo que es entendible que se respete esa determinaci(cid:243)n, pero a pesar de ello, no se puede proceder a proteger unas prerrogativas, que de ninguna manera han sido violentadas por parte de la entidad vinculada a este trÆmite, PÆgina 1 de 16

Tutela: 2013-00180-01

NATALI CARDONA R˝OS

NUEVA EPS S.A

CONFIRMA

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal mÆxime cuando el Estado no es responsable de garantizar los tratamientos de fertilidad que requieran las parejas colombianas. De otra parte, debe advertirse que los planteamientos realizados en su recurso de alzada no tienen vocaci(cid:243)n de prosperidad, pues si en gracia de discusi(cid:243)n se admitiese que la Juez de instancia no tuvo en cuenta la razones por las cuales,

cree que la NUEVA EPS se encuentra conculcando sus derechos, las mismas no tendr(cid:237)an incidencia en la decisi(cid:243)n a la cual arrim(cid:243) dicha operadora judicial, pues lo que aqu(cid:237) resulta importante es que su caso se acompase a las eventualidades previstas por la Honorable Corte Constitucional, para que se torne procedente la acci(cid:243)n de tutela incoada, situaci(cid:243)n que, valga decir, no acaeci(cid:243). En tal virtud, la accionante podrÆ acceder al suministro del tratamiento que recaba, siempre y cuando estØ dispuesta a costear los gastos que ello implica. Conforme a lo precedentemente expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en Sala de Decisi(cid:243)n Penal, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de la fecha, naturaleza y procedencia anotadas. PÆ