TSDJ Manizales - SP2013-00304-00 D

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA PENAL DE DECISION ______________________________________________________

Magistrada Ponente

DENNYS MARINA GARZ(cid:211)N ORDU(cid:209)A

Aprobado Acta N” 157 Manizales, siete (07) de mayo de dos mil quince (2015).

1. Asunto Resuelve la Sala la solicitud de preclusi(cid:243)n elevada por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Manizales, dentro de la investigaci(cid:243)n preliminar cursada contra el Doctor JAMES ARIEL

VELASQUEZ CARDENAS, entonces Fiscal Cuarto Seccional de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de La Dorada, por la presunta comisi(cid:243)n de la conducta punible de Prevaricato por Omisi(cid:243)n.

2. Antecedentes procesales Con oficio No. 1902 de febrero 15 de 2013, el Asistente de Fiscal adscrito a la Fiscal(cid:237)a Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, en obedecimiento al programa metodol(cid:243)gico librado en el radicado 170016000060201300216, compuls(cid:243) copias

Solicitud de Preclusi(cid:243)n

Radicado: N” 2013-00304-00

Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal para que se investigara el vencimiento de tØrminos en relaci(cid:243)n con el NUNC 173800100051201200370, donde aparece como imputado

el seæor William AndrØs Copete Garaviæo por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes. La queja la origin(cid:243) el comunicado No. 60-2012-F4 del 28 de noviembre de 2012, suscrito por el doctor Jaimer Augusto Vinasco HernÆndez, Fiscal Cuarto Seccional de La Dorada, enviado a la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as, donde hizo saber que la carga laboral que ese Despacho ten(cid:237)a no le fue entregada por el Fiscal, ni por los asistentes anteriores. Que al adelantar un minucioso inventario f(cid:237)sico de procesos hall(cid:243) un total de 637 casos, de los cuales, tres expedientes ostentaban tØrminos vencidos, entre ellos el radicado 173806000051201200370, seguido contra William AndrØs Copete Garaviæo por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, en tanto, la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n se realiz(cid:243) el 27 de abril de 2012, el tØrmino venci(cid:243) el 11 de septiembre y la presentaci(cid:243)n del escrito de acusaci(cid:243)n, por Øl surtida, acaeci(cid:243) el 08 de noviembre de igual calenda. Refiri(cid:243) ademÆs el quejoso, que el antiguo titular de la Agencia Fiscal, Doctor James Ariel VelÆsquez CÆrdenas se comunic(cid:243) telef(cid:243)nicamente indicÆndole que hab(cid:237)a seis casos en los cuales

estaba pendiente realizar escrito de acusaci(cid:243)n, sin incluir los tres descubiertos previamente. 2 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

Radicado: N” 2013-00304-00

Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

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3. Actuaci(cid:243)n procesal relevante En ejecuci(cid:243)n del programa metodol(cid:243)gico se dispuso obtener los documentos que acreditaran nombramiento, posesi(cid:243)n y vigencia del cargo del Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas como Fiscal Cuarto Seccional de La Dorada Caldas, de idØntica forma, el verificar el estado de la actuaci(cid:243)n que origin(cid:243) tal omisi(cid:243)n.

Como resultado, se anexaron a las diligencias, copia de la Resoluci(cid:243)n 00106, por medio de la cual se traslad(cid:243) al Dr. VelÆsquez CÆrdenas de la Fiscal(cid:237)a Primera Seccional de Anserma para la Cuarta Seccional de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de La Dorada a partir del 16 de abril del aæo 20121. As(cid:237) mismo, se obtuvo reporte estad(cid:237)stico de la Fiscal(cid:237)a Cuarta Seccional de La Dorada durante el periodo comprendido entre mayo y septiembre de 2012 con un inventario final de 676 procesos.2 Se llev(cid:243) a cabo diligencia de Interrogatorio de Indiciado3, a

travØs del cual el Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas, tras referirse a los hechos que originaron la investigaci(cid:243)n radicada bajo el nœmero 173806000051201200370 y por la que formul(cid:243) imputaci(cid:243)n al seæor William AndrØs Copete Graviæo el 27 de abril de 2012, sin que Øste aceptara cargos por el delito de trÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes y sin resultar afectado con medida de aseguramiento, inform(cid:243) haber radicado el 29 de junio de la misma 1 Cfr folio 98 a 99 2 Cfr folio 31 3 Cfr folio 78 a 84 3 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal anualidad solicitud de preclusi(cid:243)n en favor del citado ciudadano, la que el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada, a travØs de providencia calendada el 16 de agosto, no accedi(cid:243). Agreg(cid:243) el interrogado, que previendo la posibilidad de obtener el elemento material probatorio echado de menos por la Juez de Conocimiento y peticionar de nuevo la preclusi(cid:243)n, o en su defecto radicar escrito de acusaci(cid:243)n, solicit(cid:243) a su asistente acudir ante el Juzgado de Familia a efecto obtener la pieza documental requerida y estuviera pendiente de dicho averiguatorio; sin embargo, la misma

nunca fue aportada. Advirti(cid:243) estar alerto en el vencimiento de tØrminos previsto en el art(cid:237)culo 175 de la Ley 906 de 2004 con la modificaci(cid:243)n introducida por el canon 49 de la Ley 1453 de 2011; no obstante, la omisi(cid:243)n procesal incurrida encuentra explicaci(cid:243)n en la voluminosa y congestionada carga laboral con que contaba el Despacho a su cargo, como quiera que ten(cid:237)a a su haber 644 carpetas entre indagaciones e investigaciones, a lo que sum(cid:243), el escaso tiempo en que presidi(cid:243) esa oficina. Para culminar, dej(cid:243) entrever que aunque hubo una desatenci(cid:243)n objetiva del mandato procesal, que confluye en un retardo injustificado en obrar como la norma lo impone, su intenci(cid:243)n no era retardar querida y maæosamente el cumplimiento de la ley; mÆxime que no hubo afectaci(cid:243)n del bien jur(cid:237)dicamente protegido, ni 4 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal lesi(cid:243)n de derechos fundamentales de terceros ni del procesado, pues este se encontraba en libertad. Finalmente se realiz(cid:243) inspecci(cid:243)n judicial al NUC 173806000051201200370, logrÆndose constatar que lo informado

por el denunciante guarda relaci(cid:243)n, pues, la audiencia donde se imputaron cargos al seæor William AndrØs Copete Garaviæo, se llev(cid:243) a cabo el 25 de abril de 2012; la solicitud de preclusi(cid:243)n fue impetrada ante el Juez de Conocimiento el 29 de junio de igual calenda y decidida de manera negativa el 16 de agosto siguiente; y finalmente, el escrito de acusaci(cid:243)n presentado por el Fiscal que asumi(cid:243) la titularidad de ese Despacho, se encuentra fechado el 08 de noviembre de 2012. Empero, frente a esta œltima actuaci(cid:243)n, se pone al descubierto que el Funcionario Judicial indiciado no obr(cid:243) dentro de los lineamientos procesales legales a los que se contrae el art(cid:237)culo 49 de la Ley 1453 de 2011, pues el lapso con el que contaba, bien para insistir en la petici(cid:243)n preclusiva, ora, para presentar la acusaci(cid:243)n, feneci(cid:243) el 12 de septiembre de 2012.

4. Fundamentos de la preclusi(cid:243)n solicitada Luego de seæalar las pruebas obrantes en el expediente y en especial las explicaciones rendidas por el indiciado en el interrogatorio recepcionado, y de reseæar en forma te(cid:243)rica la infracci(cid:243)n enrostrada, adver(cid:243) la Fiscal(cid:237)a Delegada ante la

5 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Corporaci(cid:243)n, que un Despacho congestionado como en efecto lo era el orientado por el Dr. CÆrdenas VelÆsquez, puede generar vencimiento de tØrminos, sin que en muchas ocasiones el servidor se percate de ello, tal vez, porque no tener un adecuado control sobre el particular. Y si bien, objetivamente se puede aludir a una omisi(cid:243)n, atendiendo las circunstancias en que se encontraba esa oficina, de cara a la congesti(cid:243)n, ello permite inferir razonablemente que dicha inacci(cid:243)n no obedeci(cid:243) a un conocimiento de los elementos del tipo de prevaricato por omisi(cid:243)n (aspecto cognitivo); y menos que el indiciado se haya propuesto realizar el tipo subjetivo, esto es, haber decidido realizar el tipo penal (aspecto volitivo). Adicion(cid:243) que ademÆs de las mœltiples actividades desarrolladas por el servidor, as(cid:237) como la carga de audiencias, el nœmero de casos evacuados en promedio resulta satisfactoria; por lo que concluy(cid:243) que a pesar de ocurrir la configuraci(cid:243)n objetiva del tipo de prevaricato por omisi(cid:243)n, no sucede lo mismo con el tipo subjetivo, lo cual deviene en la atipicidad del hecho materia de investigaci(cid:243)n. De esta forma explic(cid:243) que el Despacho Fiscal Cuarto seccional de La Dorada era una de las dependencias mÆs congestionadas de aquella unidad e incluso de toda la Seccional, lo

que asoma comprobado con las estad(cid:237)sticas allegadas, mismas de las que, segœn reporte numØrico, se desprende un desempeæo 6 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal esperado por parte del servidor, a juzgar por el nœmero de casos evacuados mensualmente. Enfatiz(cid:243) que la congesti(cid:243)n de la Agencia Fiscal presidida por el indiciado aparece respaldada en afirmaciones contenidas en oficio suscrito por la Direcci(cid:243)n Seccional de Fiscal(cid:237)as, donde a pesar de reconocer tal circunstancia aun desde el inicio del Sistema Penal Acusatorio, no se adoptaron medidas para subsanar la situaci(cid:243)n, muchas veces develada por su titular. Puntualiz(cid:243) que acorde con el contenido del art(cid:237)culo 414 del C.P -Prevaricato por Omisi(cid:243)n-, es necesario que los presupuestos tanto de orden objetivo como de orden subjetivo estØn probados a cabalidad. Por lo tanto, al no aflorar en el plenario el segundo de los ingredientes normativos -el doloso-, la opci(cid:243)n no puede ser otra, que la de disponer la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n por atipicidad absoluta al tenor de lo indicado en el art(cid:237)culo 332-4 de la ley 906 de 2004.

En consecuencia, solicit(cid:243) la declaratoria de la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n en favor de James Ariel VelÆsquez CÆrdenas con alcance de cosa juzgada, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 3324 del C.P.P por atipicidad del hecho investigado. 7 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

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5. Consideraciones: 5.1. La Sala es competente para actuar como juez de conocimiento en esta indagaci(cid:243)n, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 34 numeral 2 del C de P.P. que la faculta para adelantar el juzgamiento de los Fiscales Seccionales, cargo que ostentaba el indiciado VelÆsquez CÆrdenas para la fecha de los acontecimientos investigados. 5.2. Por otro lado, como titular y responsable de la acci(cid:243)n penal por disposici(cid:243)n constitucional, la Fiscal(cid:237)a tiene el cometido de demostrar probatoriamente la responsabilidad penal del implicado.

No obstante y en simultÆneo rige su actuaci(cid:243)n por el principio de objetividad4, que la obliga a aplicar un criterio objetivo y transparente, al punto que estÆ en el deber de solicitar la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n cuando no hubiere mØrito para acusar, sustentando su pretensi(cid:243)n conforme a las causales contempladas

en el art(cid:237)culo 332 del C de P.P. Determinaci(cid:243)n de la que habrÆ de especificarse, ostenta un alcance definitivo, con efectos de cesar la persecuci(cid:243)n penal contra el involucrado, respecto del comportamiento objeto de pesquisa, as(cid:237) como de cosa juzgada. 4 Art. 15 del C.P.P. 8 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.3. Problema jur(cid:237)dico. Apunta a determinar si la Fiscal(cid:237)a acredit(cid:243) que el Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas al dejar vencer los tØrminos para presentar escrito de acusaci(cid:243)n o impetrar una medida preclusiva, al tenor de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 175 de la Ley 906 de 2004, modificado por el tambiØn 49 de la Ley 1453 de 2011, dentro de la investigaci(cid:243)n adelantada contra William AndrØs Copete Garaviæo por el delito de TrÆfico, fabricaci(cid:243)n o porte de estupefacientes, se ubic(cid:243) en un evento de atipicidad subjetiva. 5.4. El Prevaricato por Omisi(cid:243)n. Este injusto penal se explica como la pasividad de quien, estando investido de jurisdicci(cid:243)n y competencia para decidir una determinada cuesti(cid:243)n (i) con conocimiento y voluntad, (ii) se

abstiene de proferir la resoluci(cid:243)n que la ley le exig(cid:237)a5 o actœa de manera flagrantemente contraria a derecho. 5 Así que “No basta pues que se demuestre la incorrección jurídica de una sentencia –Dice Carrara—serÆ preciso demostrar la incorrección moral del juez” (CSJ, casación penal de 25-05-1948 GJ t. LXIV, p. 222). “De tiempo atrás, la Sala ha venido reiterando que para la configuraci(cid:243)n del prevaricato por omisi(cid:243)n no basta con que la conducta objetivamente concurra sino que adicionalmente es menester que el autor haya omitido, rehusado o retardado un acto propio del cargo, con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad con el ejercicio de sus funciones, sea que con ello pretenda ocasionar un agravio, obtener ventajas personales o para un tercero, o simplemente sobreponer su capricho a los prop(cid:243)sitos de la norma de la cual se margina. Por consiguiente, para acometer el juicio de tipicidad es necesario establecer primero quØ norma asigna al sujeto la funci(cid:243)n y el tØrmino para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omiti(cid:243), rehus(cid:243), retard(cid:243) o deneg(cid:243) el acto propio de la funci(cid:243)n, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado. (Sentencia del 2 de octubre de 2003. Rdo. 20648. M.P: Edgar Lombana Trujillo). 9 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Para su acople t(cid:237)pico, no importan ni los intereses malintencionados que se oculten en la mente de quien as(cid:237) actœa, ni resulta trascendente el averiguar los porquØs de su actuaci(cid:243)n divergente al imperativo normativo. As(cid:237) lo seæala la Corte Suprema de Justicia: "…el delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocaci(cid:243)n valorativa de las pruebas ni por la interpretaci(cid:243)n desafortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinaci(cid:243)n que se investiga, tema restringido al estudio y decisi(cid:243)n de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisi(cid:243)n abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el anÆlisis retrospectivo de la situaci(cid:243)n fÆctica que deb(cid:237)a resolverse y no la sopesaci(cid:243)n de eventualidades futuras que no estuvieron al alcance del sub judice ni se conoc(cid:237)an en el momento en que se tom(cid:243) la determinaci(cid:243)n en entredicho"6 Luego, la prevaricaci(cid:243)n exige demostrar dos extremos

bÆsicos, a saber: (i) que objetivamente la acci(cid:243)n o la inacci(cid:243)n son manifiestamente contrarias a la ley7 y (ii) que hubo conciencia del servidor judicial, de la contrariedad existente entre su decisi(cid:243)n o su 6 Casaci(cid:243)n de 2 de marzo de 1993. GJ CCXXIV, p. 183; MP TORRES FRESNEDA. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Proceso No. 22586 de 16/01/2005. MP. Dr. Espinosa PØrez As(cid:237) se ha dicho: “Como en mœltiples ocasiones lo ha sostenido la Corte, el juicio para establecer si la resoluci(cid:243)n, el dictamen o el concepto proferido por el servidor pœblico deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento jur(cid:237)dico, debe ser enfocado desde una perspectiva objetiva, imperativo que se deriva del diseæo legislativo del tipo penal comentado por cuanto contiene un ingrediente normativo claro: “manifiestamente contrario a la ley”, que afecta de modo directo a la acci(cid:243)n indeseada, la de proferir resoluci(cid:243)n, dictamen o concepto. // En esas condiciones, tal verificaci(cid:243)n es de legalidad o ilegalidad o, de otra manera expresado, de cotejamiento entre el contenido de la resoluci(cid:243)n, del dictamen o del concepto con lo que manda, ordena o proh(cid:237)be el ordenamiento jur(cid:237)dico, a fin de establecer si las disposiciones de la resoluci(cid:243)n o las materias del dictamen o del concepto son coherentes o

incoherentes con los dictados de la ley aplicada.” (Proceso No. 22586, decisión de 16/01/2005. MP. Dr. Espinosa PØrez). 10 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abstenci(cid:243)n y la ley y a pesar de ello, insisti(cid:243) en mantener su posici(cid:243)n o permanecer pasivo8. 5.5. Del caso concreto. La Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n a travØs de su Delegado ante esta Corporaci(cid:243)n, depreca la preclusi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n que por el delito de prevaricato por omisi(cid:243)n le sigue al Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas, al estimar la conducta at(cid:237)pica. En ese orden, de entrada advierte la Sala que accederÆ a lo pedido, pues en consenso con la agencia fiscal, evidencia que en el presente asunto no estÆ demostrada la cara interna del punible, esto es, que el indiciado haya dirigido su voluntad a cometer el injusto o estuviere su actuar acompaæado de dolo, elemento subjetivo que dogmÆticamente se tiene establecido, tambiØn pertenece al tipo: “…La tipicidad implica la prohibici(cid:243)n que el legislador describe de una conducta que quiere evitar por ser contraria al derecho y en tal epistemolog(cid:237)a, es comprensible

que el dolo y la culpa formen parte de la conducta y ya no de la culpabilidad. De ah(cid:237) la raz(cid:243)n del art(cid:237)culo 21, segœn el cual el dolo, la culpa y la preterintenci(cid:243)n son modalidades de la conducta punible, como antes lo fueron especies de la culpabilidad. Podr(cid:237)a entonces colegirse dentro de este orden sistØmico que si dentro 8 Ibidem “Pero ese ejercicio que ha de ser desplegado al estudiar la faz típica de la conducta objeto de enjuiciamiento, tambiØn se acompaæa con el examen de otros elementos involucrados con la tipicidad, en su vertiente intelectual, en tanto es menester la constataci(cid:243)n, en punto de la prevaricaci(cid:243)n activa, del conocimiento del actor –en este caso servidor judicialsobre la manifiesta contradicci(cid:243)n de las resoluciones por Øl proferidas, as(cid:237) como de la esfera volitiva, esto es, la direcci(cid:243)n del Ænimo a realizar la conducta no obstante la presencia de ese conocimiento.” 11 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de la noci(cid:243)n de injusto se incluye la conducta t(cid:237)pica, el dolo y la culpa formarÆn parte del llamado tipo subjetivo…”9 (Subrayas de la Sala) Tal connotaci(cid:243)n se describe como aquella voluntaria e

intencionalmente encaminada a provocar un resultado t(cid:237)pico. En la acci(cid:243)n dolosa el autor sabe efectivamente lo que hace y quiere producir, por eso en el dolo el agente conoce los elementos objetivos del tipo y quiere realizarlos, su voluntad se dirige (intenci(cid:243)n) y exterioriza hacia la producci(cid:243)n de un resultado calificado por ley como prohibido. Al respecto ha puntualizado nuestro mÆximo Tribunal Constitucional: “...El principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicol(cid:243)gico del delito; segœn dicho principio, ningœn hecho o comportamiento humano es valorado como acci(cid:243)n sino es el fruto de una decisi(cid:243)n; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ah(cid:237) que s(cid:243)lo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto...”10. Ha insistido tambiØn la doctrina que: "El delito doloso o intencional es el ocasionado en forma voluntaria, y solo puede hablarse de un comportamiento voluntario cuando el hombre tiene conocimiento de lo que hace, pues as(cid:237) sabe que producirÆ su acto, y cuando ademÆs actu(cid:243) voluntariamente en el momento de decidirse al hecho. Quien ignora lo que producirÆ no tiene voluntad de realizarlo y su acto no es voluntario respecto del resultado; y quien no obra en forma libre, no

9 Cfr. CSJ Sala de Casaci(cid:243)n Penal, radicado 28984, auto de Mayo 19 de 2008, M.P Dr. Julio Enrique Socha Salamanca. 10 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-239/97 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria D(cid:237)az. 12 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal se ha decidido por su propia fuerza decisoria al hecho, por lo cual el evento no le es jur(cid:237)dicamente imputable. "11 De ah(cid:237) que cuando se habla de dolo, este debe abarcar todo el iter criminis, es decir, el proceso de preparaci(cid:243)n y ejecuci(cid:243)n. Pues bien, en el presente asunto, del examen arm(cid:243)nico de los elementos que con vocaci(cid:243)n probatoria integran la carpeta allegada, de modo alguno se colige esa voluntad o intencionalidad de querer transgredir las normas prohibitivas por parte del acÆ indiciado. En esa direcci(cid:243)n, se advierte que el proceder que origin(cid:243) la investigaci(cid:243)n, no encuentra adecuaci(cid:243)n en la descripci(cid:243)n del prevaricato por omisi(cid:243)n, ya que la inacci(cid:243)n asumida por el operador judicial no fue dolosa, lo que conlleva, se itera, a consolidar su atipicidad.

En efecto, para la Sala es claro que no existi(cid:243) un Ænimo torticero en el Dr. VelÆsquez CÆrdenas, esto es, la deliberada intenci(cid:243)n de omitir un acto propio de su funci(cid:243)n, concretamente el de ejercer nuevamente ante el juez de conocimiento la solicitud de preclusi(cid:243)n, o en su defecto, radicar escrito de acusaci(cid:243)n, dentro del tØrmino de 90 d(cid:237)as estipulado por la ley (art. 175 del C.P.P modificado por el 49 de la Ley 1453 de 2011), contabilizado Øste, desde el momento en que promovi(cid:243) la otrora solicitud de preclusi(cid:243)n que fue resuelta de manera adversa el 16 de agosto de 2012; 11 GOMEZ LOPEZ Jesœs Orlando. Teor(cid:237)a del delito. Editorial Doctrina y ley. BogotÆ. 2003. PÆg. 269 – 270 13 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

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Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal encontrando en su auscultaci(cid:243)n, como œnica raz(cid:243)n, el voluminoso trabajo que enfrentaba en esa Øpoca la dependencia que regentaba, tal como Øl mismo funcionario lo advirti(cid:243): “…De todas las 75 Fiscalías que integran la Seccional de Fiscalías Caldas, la Fiscalía Cuarta a mi cargo ocupaba el sexto puesto en congesti(cid:243)n, con una carga laboral de 644

carpetas entre indagaciones e investigaciones, siendo superada por cuatro Fiscal(cid:237)as, todas ellas de La Dorada…Este hecho se presentó Dr. Valderrama única y exclusivamente por la excesiva carga laboral, ademÆs mis colegas Fiscales Seccionales llevaban en sus cargos y despachos entre tres y cuatro aæos y yo solamente estuve all(cid:237) durante seis meses diecinueve d(cid:237)as aproximadamente; de hecho le puedo asegurar seæor Fiscal que hubo carpetas de las cuales no supe de quØ se trataba toda vez que casi todos los d(cid:237)as pon(cid:237)an a disposici(cid:243)n personas capturadas bien por orden judicial o en situaci(cid:243)n de flagrancia amØn de las audiencias programadas por los juzgados en desarrollo de otras investigaciones…” Por manera, que no se discute la existencia de la desatenci(cid:243)n por parte del indiciado en una de las actuaciones procesales bajo su deber, relacionada con la pesquisa radicada bajo el NUNC 173800100051201200370; empero, aqu(cid:237) la controversia gira en torno del aspecto subjetivo de la tipicidad de conducta, ese que es imprescindible para consumar el hecho punible por el que germin(cid:243) la sub examine investigaci(cid:243)n. Como ya se ha dicho, en casos como el sub judice, el dolo ha de ser directo y en modo alguno puede tratarse de un evento en el que las resultas de la decisi(cid:243)n contraria a derecho, o la abstenci(cid:243)n, se dejen al imprevisto, sino que es preciso que el servidor pœblico de manera deliberada, consiente, omita un deber a sabiendas de

que asumir una tal posici(cid:243)n es ilegal y conlleva efectos que alteran 14 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

Radicado: N” 2013-00304-00

Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal negativamente el ordenamiento jur(cid:237)dico y una correcta administraci(cid:243)n pœblica. As(cid:237) lo tiene dicho la jurisprudencia: “El tipo de injusto de la prevaricaci(cid:243)n omisiva en su fase subjetiva es esencialmente doloso y reclama en su descripci(cid:243)n que el servidor pœblico omita, retarde, rehœse o deniegue un acto propio de sus funciones, lo cual implica que el autor tenga la representaci(cid:243)n efectiva y actual de la contrariedad de su actuaci(cid:243)n con la ley. Se estructura por el incumplimiento de un deber legal propio del funcionario, mediante cualquiera de las conductas alternativas previstas en su descripci(cid:243)n t(cid:237)pica, lo cual constituye el aspecto objetivo de la infracci(cid:243)n; sin embargo, es indispensable que la omisi(cid:243)n, retardo, rehusamiento o denegaci(cid:243)n sea voluntaria, es decir, que tenga conocimiento de que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales12. La omisi(cid:243)n es dejar de realizar el acto funcional dentro del tØrmino seæalado en la ley o dentro del cual es fØrtil para producir efectos jur(cid:237)dicos normales. Por su parte,

el retardo es la realizaci(cid:243)n del acto por fuera del plazo legalmente determinado, es decir, dentro del cual resultaba œtil. En tanto que el rehusamiento reside en la negativa a realizar el acto ante una solicitud vÆlidamente presentada. En consecuencia, se trata de una actuaci(cid:243)n dolosa que demanda el conocimiento del carÆcter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas en el agente. Se trata de una omisi(cid:243)n ilegal acompaæada de la voluntad libre de realizar cualquiera de las hip(cid:243)tesis alternativas que conjuga el art(cid:237)culo 414 de la ley 599 de 2000.” (…) “Este cúmulo de desaciertos demuestran que el doctor... no omitió deliberadamente los actos de investigaci(cid:243)n que se notan ausentes, es decir, no obr(cid:243) dolosamente desde el punto de vista del tipo subjetivo, porque lo que irradia la evidencia es que consider(cid:243) que su actuaci(cid:243)n como Fiscal se ajustaba a la legalidad y que con ella no actualizaba ningún ilícito”13. (Subrayas y negrillas ajenas al texto original). Y es que, en aplicaci(cid:243)n de esta pauta al caso en estudio, huØrfano aparece el diligenciamiento de prospectos de prueba que pongan de manifiesto un querer indeclinable e inequ(cid:237)vocamente 12 Por mandato del art(cid:237)culo 122 de la Carta Pol(cid:237)tica, no habrÆ cargo pœblico que no tenga funciones detalladas en la ley o en el reglamento. 13 Proceso No. 31763. Decisi(cid:243)n de julio 1 de 2009.

15 Solicitud de Preclusi(cid:243)n

Radicado: N” 2013-00304-00

Indiciada: Dr. James Ariel VelÆsquez CÆrdenas

Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal dirigido a faltar a su obligaci(cid:243)n por parte del servidor pœblico investigado y, el hecho verificable de haber dejado vencer el tØrmino para radicar el respectivo escrito de acusaci(cid:243)n o insistir en la solicitud preclusiva --si se tiene en cuenta que si la formulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n fue el 27 de abril de 2012, la presentaci(cid:243)n de la preclusi(cid:243)n data del 29 de junio y la audiencia por medio de la cual no se accedi(cid:243) a la pretensi(cid:243)n fiscal se llev(cid:243) a cabo el 16 de agosto de la misma anualidad, los 90 d(cid:237)as reglamentarios fenecieron el 12 de septiembre de igual calenda--, demuestra que hubo una imposibilidad de cumplir cabalmente con lo que le compet(cid:237)a a merced de una excesiva carga laboral, debidamente acreditada, mas no, un prop(cid:243)sito ex profeso de contravenir las facultades legalmente adscritas a su cargo.