TSDJ Manizales - SP2013-00981-01

PÁGINA 1 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 0015 de la fecha. Hora: 5:30 p.m.

Manizales, veintitrés (23) de enero de dos mil catorce (2014).

1. ASUNTO: El Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, Caldas, en audiencia llevada a cabo el nueve de octubre de dos mil trece, decidió aprobar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado ELKIN ANDRÉS BERMÚDEZ RIVERA, vinculado a la investigación adelantada por los delitos de

HOMICIDIO AGRAVADO, CONCIERTO PARA DELINQUIR Y

FABRICACIÓN, TRÁFICO PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES en calidad de autor.

Notificada la decisión en estrados, el representante del Ministerio Público, interpuso el recurso de apelación. La actuación se halla en esta Sala a fin de desatar la alzada.

2. HECHOS: PÁGINA 2 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal De acuerdo con el acta de preacuerdo1 gracias a información aportada por una fuente “no formal”, mediante escrito anónimo dirigido al Ministerio de Defensa, se logró identificar e individualizar a un sujeto apodado TAVO O DOÑA MARTHA, quien según las informaciones, para los años 2007 a 2011 fue el comandante de un grupo dedicado al narcotráfico y otras delincuencias en el oriente de Caldas, especialmente en el municipio de La Dorada y sectores limítrofes del Magdalena Medio. Se adelantaron diversas y numerosas labores de investigación y es así como respecto del señor ELKIN ANDRÉS BERMÚDEZ RIVERA, se dijo que: “Posteriormente, en diligencia de reconocimiento fotográfico realizada el día 28 de septiembre de 2012 el testigo GOMEZ (SIC) MORENO, señaló la fotografía del señor ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA como la persona que se conoce en la organización los paisas con el alias del OJITOS y se refirió a ella como la persona que da arrastre a los sicarios ósea (sic) que es el que los transporta en la moto cuando van a matar a alguien, él también es sicario y trabaja con la organización, alias PATAS le informo (sic) que alias OJITOS había participado en la muerte del GOROD YEINS. “De la misma manera, se tiene que el día 31 DE AGOSTO del 2012, mediante oficio número S-2012-1582/DECAL –DISPO29, se allego (sic) los registros en los libros de

población de la policía de la (sic) Dorada –Caldas, donde figura el día 06 de junio de 2012 a folio 58, que el señor ELKIN ANDRES (SIC) BERMUDEZ (SIC) RIVERA, quien fue conducido por la policía de vigilancia al CAI Las Ferias para realizar su respectiva identificación e individualización, cuando se encontraba en compañía de DAVID PARRA GALEANO CC 4.437.786, quien se identifica con el alias de MONO PEREZ dentro de la organización y JAIRO ALEXANDER (SIC) MARTINEZ (SIC) RESTRERPO CC 1.054.545.584, quien se identifica con el alias de CHICHARRON (SIC) en la organización los PAISAS, este último a quien se le atribuyo (sic) el homicidio del señor JULIAN (SIC) ALEXIS BUSTOS alias RITO, donde actuó en coparticipación con el sujeto conocido con el alias de OJITOS y quien suscribiera preacuerdo con la Fiscalía y se condenara por el Juzgado Penal Especializado Único de la ciudad de Manizales a la pena de 218 meses de prisión. De la misma manera, 1 Folios 1 a 19 -fte PÁGINA 3 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal figura a folio 233 una anotación el día 07 de julio de 2012, donde fue conducido el

señor BERMUDEZ (SIC) RIVERA a la estación de policía del CAI las FERIAS, cuando se movilizaba en una motocicletas (sic) AX 100, color roja, de placas LAN 45 B en compañía del señor LUIS GEOVANNY QUINTERO CC 10.188.300, quien es conocido con el alias de PATAS en la organización los Paisas y quien posteriormente fuera ejecutado por la misma”. (Cfr. Fl. 11 –fte)

3. ACTUACIÓN PROCESAL: 3.1. El quince (15) de mayo de dos mil trece (2012), en el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales, Caldas, se realizó audiencia que tuvo por objeto formularle imputación al señor ELKIN ANDRÉS BERMÚDEZ RIVERA por los delitos de Homicidio agravado en concurso con Concierto para delinquir y Fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que el citado no aceptó. Finalmente el Juzgado impuso como medida de aseguramiento, la detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2. El nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) el Juzgado Penal del Circuito Especializado realizó audiencia durante la cual la Fiscalía dio a conocer los términos del preacuerdo celebrado con el señor ELKIN ADNRÉS BERMÚDEZ

RIVERA.

4. LA DECISIÓN DE INSTANCIA Dedujo el Juez de primer grado que en este asunto se respetaron las garantías procesales, se verificó que el

PÁGINA 4 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal consentimiento fue libre, voluntario y debidamente informado, que existen elementos de prueba que no dejan duda del compromiso penal del procesado en dichas conductas, y no existe prohibición legal para esta negociación y en este mismo sentido el momento procesal es oportuno para el monto de pena establecido. En cuanto a los reparos expuestos por el Ministerio Público en relación con los derechos de las víctimas, adujo que estas no se pueden oponer al trámite, por lo tanto no se encuentra vulneración de sus derechos. Agregó que la adecuación típica es propia de la Fiscalía, entonces, estimó que no se encuentra infracción o invalidez, y referente a la no citación de un miembro del Ministerio Público para la suscripción del preacuerdo, advirtió que este ente no se puede oponer a este tipo de actuaciones, salvo cuando se vulneren garantías fundamentales, eventualidad que no halló demostrada en este asunto. Lo anterior lo soportó en decisión del cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011) radicado 36502 M. P. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y en la decisión del seis (6) de febrero de dos mil trece (2013) radicado 39892 M.P: JOSÉ LUIS

BARCELÓ CAMACHO.

5. MOTIVOS DE ALZADA

PÁGINA 5 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 5.1 El Representante del Ministerio Público adujo que su apelación se presenta no respecto de la adecuación típica, la dosificación de la pena, sino respecto de la no citación, la no convocatoria al Ministerio Público para el trámite del preacuerdo. Además indicó que no puede ser un saludo a la bandera reconocer a las víctimas con la magnificación que se ha venido haciendo y estas no hubieran sido ilustradas respecto del trámite. Señaló que las víctimas afirmaron que no se les indicó que tenían derecho a nombrar un abogado, no supieron cómo ser representadas profesionalmente en este proceso. Adujo que el hecho de que las víctimas y el Ministerio Público no se puedan oponer a los preacuerdos, no quiere decir que no puedan persuadir y no tengan que concurrir a la celebración de los preacuerdos. Si se afirma que esa irregularidad no comporta nulidad, se le cerraría la puerta a la sociedad que no tiene una representación específica al interior del proceso. Acotó que el incidente de reparación no busca justicia, no busca verdad, busca reparación y el Ministerio del Público a lo que aspira es a que la presencia de la sociedad sea importante, así como que la presencia de las víctimas torne al proceso más que en el legal, en legítimo.

Solicitó en consecuencia que se impruebe el preacuerdo para que se haga la convocatoria previa del Representante de la PÁGINA 6 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sociedad y se examine la condición de las víctimas y se pueda asegurar que su presencia no es solo simbólica. 5.2 Los no recurrentes El delegado de la Fiscalía, solicitó la confirmación de la decisión adoptada por el a quo, toda vez que la Fiscalía ha tratado de ubicar no solo a las personas que comparecieron a la audiencia, sino a otras con interés, teniendo soportes de su notificación. Se refirió a las contingencias que debe enfrentar la Fiscalía no solo a la hora de lograr la comparecencia efectiva de las víctimas, sino a la hora de adelantar el proceso con todas sus ritualidades. Señaló que las carpetas correspondientes se encontraban en el municipio de La Dorada, Caldas, y por lo tanto estuvieron a disposición de las víctimas. El defensor 5.3. Argumentó que respecto de la ausencia del Ministerio y de las víctimas en la celebración del preacuerdo, resulta veraz y oportuna la aplicación de la jurisprudencia citada por el juez de primer grado, en tanto la opinión de esos dos intervinientes no tiene incidencia alguna.

PÁGINA 7 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Anotó que el sentido de la providencia no es que esos intervinientes no tengan la oportunidad de evidenciar la ilegalidad del preacuerdo o la violación de garantías fundamentales, más, en este caso el Despacho fue juicioso a la hora de examinar el respeto de estas últimas.

6. CONSIDERACIONES 6.1 problema jurídico Se contrae a establecer si la decisión tomada por el Juez de instancia consistente en aprobar el preacuerdo suscrito entre el imputado y la Fiscalía, fue acertada o por el contrario, lo que se reclamaba de dicho funcionario judicial era improbarlo, pues en su celebración se pretermitió la presencia de intervinientes, cuya anuencia o, por lo menos, enteramiento, resultaba imprescindible.

Ese cuestionamiento jurídico por supuesto le impone a la Sala repasar los derechos de las víctimas al interior del proceso penal y concretamente respecto de su presencia en relación con trámites abreviados que penden de manera exclusiva del consentimiento de las partes, reconocidas como tal, por el ordenamiento jurídico. Por último, se efectuarán unas reflexiones muy específicas en relación con la intervención del Ministerio Público en tratándose de actuaciones de parte como la presente.

PÁGINA 8 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2. Pues bien, respecto del primer tópico, esto es las facultades procesales de las víctimas al interior del trámite penal, resultan oportunas las conclusiones a las cuales llegara este Tribunal en sentencia del veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del radicado 2010-00009-01 con ponencia del Magistrado JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS: “Los derechos de las víctimas en el proceso penal “3. Revisada la alzada encuentra la Sala que la queja del censor en punto de su no citación a la audiencia preliminar que tuvo por objeto legalizar la captura del procesado, formularle imputación e imponerle medida de aseguramiento, tiene que ver con que en esa oportunidad no pudo exponer su posición en punto de las circunstancias de mayor punibilidad que debían ser tenidas en cuenta a la hora de tasar el correctivo que se derivaba de los cargos endilgados. “4. Es bien cierto que jurisprudencialmente ya se venían erigiendo en cabeza la víctima, potestades que legalmente no estaban muy claras y que incluso no fueron consideradas por el legislador. “Es así como desde la sentencia C-454 de 2006, la Corte Constitucional viene sentando derroteros que trascienden en el momento a partir del cual los derechos de la víctima tienen aplicación, la trascendencia del derecho a ser informadas y la posibilidad de formular pretensiones probatorias en la audiencia preparatoria. “Así pues, se estableció que la víctima puede participar en el proceso desde el

momento mismo en el cual entra en contacto con las autoridades encargadas del esclarecimiento del hecho; que esa participación se garantiza con la información que al respecto le ofrezca la Fiscalía General de la Nación, información que no debe limitarse al aspecto económico, sino que debe extenderse al punto de indicarle que tiene derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia, con las potestades que en su cabeza se radican para que tales propósitos se hagan efectivos. “Esos lineamientos vienen a reforzarse en la sentencia C-209 de 2007 en la cual se concluyó que: “De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional reitera que los derechos de la víctima del delito a la verdad, la justicia y la reparación integral se encuentran protegidos en el sistema penal con tendencia acusatoria desarrollado por la Ley 906 de 2004, pero dicha protección no implica un traslado automático de todas las formas y esquemas de intervención mediante los cuales la víctima ejerció sus derechos en el anterior sistema procesal penal regulado por la Ley 600 de 2000, sino que el ejercicio de sus PÁGINA 9 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal derechos debe hacerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las características esenciales de este nuevo sistema procesal, creado por el Acto Legislativo 03 de 2002. “En consecuencia, las víctimas podrán intervenir de manera especial a lo

largo del proceso penal de acuerdo a las reglas previstas en dicha normatividad, interpretada a la luz de sus derechos constitucionales, así: “1. En la etapa de investigación, en lo que tiene que ver con la práctica de pruebas anticipadas regulada en el artículo 284 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que el numeral 2 del artículo 284 de la Ley 906 de 2004 era exequible en el entendido de que la víctima también podrá solicitar la práctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías. “2. En la etapa de imputación, en cuanto a lo regulado en el artículo 289 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima podrá estar presente en la audiencia de formulación de la imputación.

3. En cuanto a la adopción de medidas de aseguramiento y de protección, en lo regulado por los artículos 306, 316 y 342 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluyó que la víctima también puede acudir directamente ante el juez competente, según el caso, a solicitar la medida correspondiente”. (…) “Teniendo en cuenta las particularidades del caso, éstas trasladadas al pronunciamiento en cita, entendemos que en la audiencia de formulación de imputación podrá estar presente la víctima, expresión que de cierta manera excluye el carácter obligatorio de su presencia y que de un tajo rechaza la invalidez de la actuación si no se materializa dicha asistencia a tal diligencia. “Estas conclusiones también permiten inferir que la víctima puede en esos estadios preliminares, solicitar la imposición de medida de aseguramiento y práctica de

pruebas anticipadas, actos para los cuales se prevé una posición más activa, estimándose tal acto de parte y no de simple interviniente. “5. Ahora bien, esas concretas facultades en manera alguna podrían implicar para la víctima interés respecto de otros tópicos, los cuales, dígase desde ya, aún siguen siendo reservados para el Estado, pues hacen parte de ese conjunto de fines superiores que no pueden ser objeto de decisión, menos aún, de gestión, por parte de los particulares. “Y es que si bien el actual esquema procesal refuerza la participación de la víctima en el desarrollo del rito penal, no puede desconocerse que la naturaleza adversarial de éste, comporta como garantía del procesado, que exista equilibrio en el proceso a PÁGINA 10 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal través del cual se le juzga y especialmente en cuanto a la determinación de la conducta punible y la consecuencia de la misma. “Así pues, la injerencia de la víctima en aspectos punitivos y jurídicos, cuando la calificación es la adecuada y así ha sido avalado por el juez encargado de velar por ésta y las demás garantías constitucionales, definitivamente debe ser restringida. Sobre ello ya viene diciendo la jurisprudencia lo siguiente: “Como lo ha reiterado la Sala en otras ocasiones, los derechos de las víctimas no pueden desvanecer la garantía de un debido proceso del acusado, toda

vez que desconocer ese postulado implicaría victimizar el proceso penal y hacer nugatorio los derechos de los procesados reconocidos en instrumentos internacionales. “Recuérdese que las víctimas tienen derecho a la verdad, la justicia y a la reparación, pero dentro de los límites de la legalidad, sin violentar los derechos de los acusados”2. “6. Ahora bien, lo anterior no obsta para que en aras de exigir la materialización de los derechos a la verdad y a la justicia, así como el derecho al debido proceso que en todo caso le asiste a la víctima, ésta o su representante puedan impugnar aquéllas decisiones que estimen contrarias al principio de legalidad, de tal manera que los hechos que afectaron sus intereses individuales se encuadren jurídicamente en la descripción típica que dicho principio manda, pues una incorrecta calificación de la conducta punible, podría desembocar en impunidad. “De igual manera, no puede reducirse el derecho a la justicia a la simple emisión de sentencia condenatoria, pues que la pena responda a todos los criterios que legalmente deben permear su determinación, también hace parte de una Administración de Justicia equitativa. “La impunidad entonces no sólo se ataca con la investigación del hecho, la persecución de su autor y el castigo de éste, sino además con la imposición de una pena perfectamente adecuada a las circunstancias fácticas que rodearon el daño producido, ora al bien jurídicamente tutelado, bien a los intereses privados: (…) “8. Pues bien, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados en las sentencias de constitucionalidad 454 de 2006 y 209 de 2007, en la sentencia C-250 de 2011, se

estableció el concepto de justicia como garantía de la víctima a la existencia de un recurso judicial efectivo el cual pudiera usar en cualquier estadio del proceso. Estas son las conclusiones de ese órgano jurisdiccional: “4.3.10. En cuanto al derecho a la Justicia, se considera como el derecho al acceso a los recursos judiciales efectivos y adecuados que permitan la 2 Sentencia del 7 de septiembre de 2011. Rdo. 35192. M.P: José Luis Barceló Camacho.

PÁGINA 11 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realización de las investigaciones, el desarrollo imparcial, serio y diligente de las mismas, la persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables. Este derecho implica para los Estados la obligación de otorgar ese recurso accesible, efectivo y viable para que las víctimas puedan lograr el reconocimiento y restablecimiento de sus derechos, el cual incluye el derecho a contar con amplias oportunidades para participar y ser escuchados tanto en el esclarecimiento de los hechos, como en la sanción de los responsables y en la búsqueda de una justa compensación. Un Estado que no garantiza efectivamente el acceso a la justicia, cumpliendo con la obligación de investigar a los autores de los delitos y de perseguirlos y sancionarlos, es un Estado que favorece la impunidad3 y que en sí misma constituye una violación al derecho Internacional de los derechos humanos4.

“Como lo ha dicho la CIDH, el derecho a la justicia implica la garantía del pleno acceso y la capacidad de actuar de la víctima, en todas las etapas e instancias de las investigaciones y los procesos ―de manera que puedan hacer planteamientos, recibir informaciones, aportar pruebas, formular alegaciones y en síntesis hacer valer sus intereses‖5. “Concentrados en esas conclusiones, las cuales deben ser vistas a la luz de las particularidades que enseñe cada proceso, debe decirse que en el presente asunto, dados los antecedentes procesales que enseña la actuación, no se garantizaron de manera real los derechos que jurisprudencialmente, en consonancia con los derroteros superiores establecidos en el Art. 250 Superior, se reconocen en favor de los ofendidos con el hecho punible. “9. Podría pensarse que la oportunidad que ahora tiene la víctima de pronunciarse en punto de la individualización de la pena y los presupuestos que ese proceso implica, le otorgaría validez a cualquier actuación precedente a la cual no se le hubiera citado; sin embargo, ello sería así admisible si se tratara de un proceso en el cual se han surtido todas las etapas procesales y a su vez es factible asumir que se ha dado una comunicación real y efectiva entre la víctima y el representante de la Fiscalía General de la Nación. “En el sub lite, se trata de un trámite que ha culminado de manera precoz, situación que necesariamente impide que las consideraciones que se expongan a la hora de desarrollarse el contenido del Art. 447 del C.P.P en punto de la determinación de la

3 La impunidad ha sido definida por el Derecho Internacional de los derechos Humanos como “una infracción de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones , adoptar medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de garantiza a las víctimas recursos eficaces y reparación de los perjuicios sufridos, de garantizar el derecho inalienable a conocer la verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones. (principios contra la impunidad. Principio 1). Rincón Tatiana, Verdad, Justicia y Reparación. Pág. 62. 4 Naciones Unidas. Comité de derechos Humanos. Observación general No. 31. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el pacto, 29 de marzo de 2004. Párr. 18. Rincón Tatiana, Verdad, Justicia y Reparación. Pg. 62. 5 CIDH Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia. Sentencias de 27 de noviembre de 2008. Citado por Rincón Tatiana, Verdad, Justicia y Reparación. Pg. 63

PÁGINA 12 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pena generen efectos vinculantes, ni siquiera aquéllas que provengan de los sujetos

procesales primigeniamiente reconocidos como tal, pues según la jurisprudencia que se ha ocupado del tema, sólo pueden ser tenidas en cuenta aquellas circunstancias moduladoras del correctivo, que han sido deducidas en la acusación y ello como garantía de una de las máximas del proceso penal: el principio de congruencia. “Ahora bien, en este caso no se agotó el estadio de la acusación, sin embargo, de conformidad con la redacción de las normas que se ocupan de la imputación y su allanamiento por parte del procesado, lo surtido hasta ese momento –la imputación que es aceptadase entiende como tal: (…) “Ahora bien, las anteriores precisiones han de servir de simple antesala al estudio concreto de una fractura del esquema procedimental, con vocación para derribar lo hasta ahora actuado. “10. Al tratarse de la proposición de una nulidad, deben entonces repasarse los principios que han de iluminar su declaratoria, pues no basta con la detección de un defecto si el mismo no se muestra trascedente o, como en el sublite, se ha convalidado. Veamos: “(i) Oportuno es recordar que no toda informalidad en el proceso genera de suyo nulidad de la actuación, y que entre los principios que orientan su declaratoria se cuentan el de instrumentalidad de las formas y trascendencia, de acuerdo con los cuales no resulta posible demandar la ineficacia de un acto irregular cuando ha cumplido la finalidad para el cual estaba destinado, o cuando no comporta afectación de las garantías procesales, o desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, como acontece con el que es objeto de cuestionamiento

por parte del actor6.” (ii) “1. De la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, emanan como principales principios que rigen el tema de las nulidades respecto de los derechos o garantías de las partes o sujetos procesales, los siguientes: “1) Concreción. Significa que, en contra de la abstracción, es decir, de la vaguedad, indeterminación, imprecisión, generalidad e indefinición, le corresponde a quien aduce irregularidades procesales delimitar, precisar, individuar, particularizar y puntualizar el acto o actos procesales que generan o desencadenan el desconocimiento de los derechos y garantías de los sujetos procesales. “2) Conservación. Explica que antes de declarar la nulidad de una actuación dudosa o ambigua es necesario tratar de darle validez. 6 Sentencia Casación de 27/04/2000. Radicación 12029

PÁGINA 13 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “3) Convalidación o del consentimiento. Se presenta este fenómeno cuando ante una eventual irregularidad la parte afectada se conforma, la acepta y no ejerce, dentro de un tiempo prudencial, o dentro de una fase determinada, la oposición al acto o comportamiento conculcante. El silencio del "sujeto" sobre el punto lleva a dar por subsanada la alteración del procedimiento, pues de él se desprende su ausencia de

interés o su renuncia al mismo. “4) Especificidad, taxatividad o legalidad. Se enuncia diciendo que no hay nulidad sin texto legal expreso, es decir, que la ley debe explicitar, estricta y restrictivamente, las causales de nulidad. Por consiguiente, no procede cuando quien la aduce no expone con nitidez el motivo legal en que se funda, aún en los supuestos conocidos como nulidades implícitas pues de todas maneras estas corresponden a una razón, causal o motivo más comprensivo. “5) Excepcionalidad o residualidad. Quiere decir que la declaración de nulidad sólo es viable cuando no exista, frente al acto irregular, otro u otros mecanismos aptos para reparar o remediar la deformación procesal. “6) Instrumentalidad de las formas o de finalidad. Establece que la nulidad es improcedente aún en aquellos casos en que existen vicios de forma, si el acto alcanza los propósitos propuestos, e incluso en los supuestos en que se sigue un procedimiento equivocado pero que materializa mejor los derechos o garantías. “7) Judicialidad. Equivale a decir que mientras el acto no sea declarado nulo mediante decisión del Poder Judicial, conserva su vigencia y sus efectos. “8) Protección. En virtud de él, quien da lugar a la irregularidad, o la coadyuva, no puede solicitar la declaración de nulidad, sobre la base, ya antigua, de que la torpeza no crea derechos, o de que nadie puede invocar su propia torpeza. “9) Trascendencia. Significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad

del correlativo beneficio para el nulidiscente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja.”7 “A tono con lo anterior, es preciso que el vicio advertido por el sujeto procesal que lo señala se haya atacado en oportunidad y le haya causado un real detrimento, pues de lo contrario no es factible implementar el castigo procesal deprecado, el cual, debe insistirse, es extremo. “Como consecuencia de esta última característica es que nace la utilidad del principio de convalidación, el cual sólo encuentra como cortapisa la garantía del derecho de 7 CSJ, Auto Segunda Instancia de 11/05/2000. Radicación: 15989

PÁGINA 14 DE 35

SISTEMA ACUSATORIO: 2013-00981-01

ELKIN ANDRÉS BERMUDEZ RIVERA

HOMICIDIO AGRAVADO Y OTROS

CONFIRMA APROBACIÓN DE PREACUERDO

República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal defensa en cabeza del procesado, no siendo este el caso, dado que se trata de la víctima. (…) “Esa ilustración fue materializada en el poder otorgado a un profesional del derecho que fue citado y en efecto acudió a la audiencia que tenía por objeto la

individualización de la pena, oportunidad procesal propicia para haber expuesto el tema que ahora convoca nuestra atención, pero no de manera tangencial como allí se hiciera, sino de la manera como se plantea ahora, esto es, deprecando la anulación de lo actuado, exponiendo los profusos argumentos que fueron rezagados para la apelación del fallo. “Es entonces el silencio producido en esa diligencia el que subsanó la falencia aquí advertida –no citación de la víctima a la imputación-, de la cual debe decirse además, no pone en tela de juicio la forma ni la instrumentalidad el acto, si se tiene en cuenta que se logró la i