TSDJ Manizales - SP2013-02620-01-

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 633 de la fecha.

Manizales, veintiocho (28) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Fiscal(cid:237)a y la Representaci(cid:243)n de v(cid:237)ctimas en contra de la sentencia proferida el d(cid:237)a 18 de diciembre de 2017 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual absolvi(cid:243) al seæor JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO del delito de Abuso de funci(cid:243)n pœblica que la Fiscal(cid:237)a le endilg(cid:243).

2. HECHOS EMPOCALDAS, empresa de Servicios Pœblicos (E.S.P.), constituida como Sociedad An(cid:243)nima (S.A.), para el aæo 2013 ten(cid:237)a como gerente nombrado, posesionado, en ejercicio, e inscrito en CÆmara de Comercio, al Dr. Juan Pablo Alzate Ortega.

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO

Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Sin embargo, el presidente de la Junta Directiva de la entidad, para ese entonces Gobernador de Caldas (JuliÆn GutiØrrez), adelant(cid:243) Asamblea General de accionistas con el fin de modificar la junta directiva, como efectivamente se logr(cid:243) y se inscribi(cid:243) en CÆmara de Comercio el 6 de noviembre de 2013 (inscripci(cid:243)n que fue impugnada), abriØndole ello el camino para el cambio de gerente que estaba buscando. Fue as(cid:237) como el 6 de noviembre de 2013 se convoc(cid:243) a la nueva junta directiva de EMPOCALDAS a reuni(cid:243)n no presencial con la proposici(cid:243)n de declarar insubsistente al gerente mencionado y designar como remplazo al seæor JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO, obteniendo una votaci(cid:243)n favorable que hizo que este œltimo, el d(cid:237)a 8 de noviembre de ese 2013 aceptara el cargo de gerente y se posesionara en la misma fecha ante el Gobernador. Ocurrido lo anterior, se levant(cid:243) acta de la reuni(cid:243)n no presencial con fecha 15 de noviembre de 2013 (adicionada con acta de aclaraci(cid:243)n del 6 de diciembre de 2013), siendo suscritos ambos documentos por el presidente de la Junta Directiva y por

JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO.

Actuaciones en calidad de Representante legal que fueron

calificadas como irregulares, por no tener dicha calidad, en tanto que la CÆmara de Comercio se hab(cid:237)a abstenido de inscribir el acta de Reuni(cid:243)n no presencial atendiendo que frente a ella se interpusieron recursos, y porque, ademÆs, frente a la inscripci(cid:243)n del acta en que se design(cid:243) al nuevo gerente, fue resuelto recurso PÆgina 3

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de apelaci(cid:243)n por la Superintendencia de Industria y Comercio (Res.31814 del 15 mayo de 2014) en el que se revoc(cid:243) la inscripci(cid:243)n por lo an(cid:243)malo que resultaba que el acta de la reuni(cid:243)n fuera firmada por quien estaba siendo nombrado en ella, y no por quien aparec(cid:237)a formalmente inscrito como el Representante legal de la entidad. Se entendi(cid:243) as(cid:237) que JUAN DAVID PEL`EZ hab(cid:237)a asumido las funciones que correspond(cid:237)an legalmente a quien aparec(cid:237)a reconocido como representante legal de EMPOCALDAS.

3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. El seæor JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO fue citado ante Juez de control de garant(cid:237)as local, despacho en el que, el d(cid:237)a

15 de enero de 2015, se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n como autor responsable del delito de “Usurpaci(cid:243)n de funciones pœblicas” de que trata el art. 425 del C(cid:243)digo Penal. 3.2. A pesar de lo precedente, la Fiscal(cid:237)a present(cid:243) escrito de acusación por el delito de “Abuso de función pública”, variaci(cid:243)n a la que se opuso la Unidad de Defensa, aquella que fue respaldada por el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales que dispuso que la actuaci(cid:243)n se retrotrajera para que se formulara imputaci(cid:243)n por el delito que se estaba presentado acusaci(cid:243)n. PÆgina 4

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 3.3. En consecuencia, el d(cid:237)a 3 de marzo del aæo 2016 se llev(cid:243) a cabo audiencia denominada de reformulaci(cid:243)n de imputaci(cid:243)n, en la cual ante el Juzgado Tercero Penal Municipal en funci(cid:243)n de control de garant(cid:237)as de Manizales, al seæor PELAEZ CASTRO se le imputó el delito de “Abuso de función pública”. La Fiscal(cid:237)a no reclam(cid:243) medida de aseguramiento alguna.1 3.4. Re-direccionada la actuaci(cid:243)n, ya el d(cid:237)a 3 de marzo de

2016 se llev(cid:243) a cabo la audiencia de formulaci(cid:243)n de acusaci(cid:243)n ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales, Despacho al cual correspondi(cid:243) el asunto por competencia y ante el cual el Ente persecutor ratific(cid:243) que al procesado lo vinculaba con el delito de “Abuso de función pública” de que trata el art. 428 del C.P.2 3.5. Ya el d(cid:237)a 10 de mayo de 2016 se celebr(cid:243) la audiencia preparatoria, en la cual se deprecaron y decretaron las pruebas a introducir y practicar durante el juicio oral que fue surtido en mœltiples sesiones entre el 10 de octubre del aæo 2016 y el 15 de junio del aæo 2017; œltima fecha en la cual se emiti(cid:243) un sentido del fallo de carÆcter absolutorio.3

4. LA SENTENCIA A los 18 d(cid:237)as del mes de diciembre del aæo 2017 el Juez de conocimiento dict(cid:243) el fallo en el que comenz(cid:243) haciendo alusi(cid:243)n a 1 Folios 12 y 13 cuaderno actuaci(cid:243)n. 2 Folio 35, cuaderno actuaci(cid:243)n. 3 Entre los folios 38 y 40 del cuaderno 1 se encuentra el acta de la audiencia preparatoria, en tanto que la del juicio oral se puede verificar en los folios 77, 137, 168 y 295.

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal los elementos configurativos del delito de Abuso de funci(cid:243)n pœblica, trayendo a colaci(cid:243)n doctrina que indica que es un delito que s(cid:243)lo puede cometer el servidor pœblico que ejecute funciones por fuera de su propia (cid:243)rbita funcional, es decir, quien obra de manera irregular al desbordar sus atribuciones y ejecutar las que competen a otro servidor pœblico, expresando que era Østa la base de la decisi(cid:243)n absolutoria. Tras lo anterior pas(cid:243) el Juez a dar claridad a tal conclusi(cid:243)n, discurriendo inicialmente que las posibles irregularidades en la constituci(cid:243)n de la Junta Directiva de EMPOCALDAS y su reuni(cid:243)n de nombramiento en raz(cid:243)n a la ley de garant(cid:237)as, no le era atribuible al procesado, ademÆs que una representante a nivel nacional de la CÆmara de Comercio testific(cid:243) que no hab(cid:237)a problemas con la Junta directiva, ni con los mecanismos de reuni(cid:243)n, as(cid:237) como tampoco con el nombramiento de JUAN DAVID PEL`EZ como gerente, radicando el problema en que no pod(cid:237)a ser inscrito como representante legal para efectos societarios en materia mercantil, lo cual era bien diverso. De otra parte, se plantea en el fallo que fue acreditado que JUAN DAVID no particip(cid:243) de su propio nombramiento, realizando como primer acto la toma de posesi(cid:243)n de su cargo, luego de lo

cual suscribi(cid:243) acta de la reuni(cid:243)n de nombramiento en raz(cid:243)n a la funci(cid:243)n certificadora que atend(cid:237)a con base en las actuaciones que obran en los registros de la entidad. Frente a que el acusado asumiera el cargo sin haberse resuelto los recursos interpuestos en contra de su nombramiento, PÆgina 6

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal el Juez indic(cid:243) que por tratarse de un cargo gerencial, de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, ten(cid:237)a unas funciones dentro de la entidad, separables de la representaci(cid:243)n frente a terceros, raz(cid:243)n por la que al posesionarse PEL`EZ CASTRO deb(cid:237)a cumplir con las funciones dispuestas por los estatutos, independiente del registro de la designaci(cid:243)n de representante legal que le correspond(cid:237)a a EMPOCALDAS al tratarse de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, obligada al registro mercantil. Se predic(cid:243) as(cid:237) que era imperioso dictar un fallo absolutorio a favor de quien no se extralimit(cid:243) ejerciendo funciones que no le ataæ(cid:237)an, sino que daba curso a las obligaciones que al posesionarse asumi(cid:243), sin ser (cid:243)bice el no estar inscrito en CÆmara de Comercio, encontrando respaldo ello en la prueba documental y testimonial acaudalada.

En este sentido el Juez hizo relaci(cid:243)n de las deponencias con las que se explic(cid:243) que la inscripci(cid:243)n en CÆmara de Comercio del nuevo gerente tiene efectos comerciales como sociedad prestadora de servicios pœblicos, pero que desde su posesi(cid:243)n ostenta la calidad de gerente, con funciones asignadas por la ley y por los estatutos; siendo ello acogido por el Juzgador para reafirmar que PEL`EZ CASTRO actuaba cobijado por la presunci(cid:243)n de legalidad de su nombramiento, y bajo el velo de representante legal que ya no ten(cid:237)a Juan Pablo Alzate por la declaratoria de insubsistencia, a la que s(cid:243)lo le faltaba la inscripci(cid:243)n mercantil que no era requisito de existencia, sino para PÆgina 7

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal darle publicidad a la decisi(cid:243)n frente a terceros y amparar las relaciones comerciales. Ante todo ello se concluy(cid:243) que no se verificaban los elementos de la tipicidad objetiva, como mucho menos el dolo (tipicidad subjetiva) del acusado, quien fue acreditado que actu(cid:243) ceæido al marco legal y en ejercicio de las funciones que le asignaba la ley, el manual de funciones y los estatutos de

EMPOCALDAS.

5. LA APELACI(cid:211)N Una vez notificadas las partes de la decisi(cid:243)n en estrados,

tanto la Fiscal(cid:237)a como los Representantes de v(cid:237)ctimas interpusieron recurso de apelaci(cid:243)n, sustentÆndolo oportunamente por escrito con el fin de que se emitiera un fallo de sustituci(cid:243)n condenatorio. 5.1. La Fiscal(cid:237)a plante(cid:243) que el Juez ha realizado una incorrecta interpretaci(cid:243)n de las normas aplicables al caso, amØn de una indebida valoraci(cid:243)n de las pruebas presentadas, comenzando por plantear que el Representante legal de una sociedad lo es para todos los efectos legales mientras no se cancele su inscripci(cid:243)n mediante el registro de su sucesor, siendo as(cid:237) como el acusado no pod(cid:237)a firmar el acta de declaratoria de insubsistencia de su antecesor. PÆgina 8

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Como respaldo de su manifestaci(cid:243)n, cit(cid:243) concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio en la que se aprecia: “el registro es constitutivo de la calidad de representante legal, o lo que es lo mismo, la designaci(cid:243)n de quien es nombrado para ocupar el cargo de representante legal de una sociedad s(cid:243)lo produce efectos jur(cid:237)dicos cuando su nombramiento haya sido inscrito en el registro mercantil (…) por lo que es a partir de ese momento que él así designado e inscrito se encuentra en ejercicio de las funciones que la ley y los estatutos le imponen al cargo”. Ello

lo acompaæ(cid:243) de otros conceptos que el Fiscal aduce fueron mal evaluados, al obviarse la claridad al mostrar los efectos constitutivos del registro de cualquier nombramiento. Clam(cid:243) as(cid:237) la Fiscal(cid:237)a la condena en contra de quien fue acreditado que al firmar el acta en cuesti(cid:243)n no era la persona inscrita como representante legal, estando as(cid:237) s(cid:243)lo como servidor nombrado, sin que sus actos produjeran efectos frente a terceros, tratÆndose de un abuso de funci(cid:243)n pœblica, en tanto que termin(cid:243) haciendo una auto-designaci(cid:243)n como gerente, en un proceder irregular que le era dable conocer por su calidad de profesional del derecho que ha ocupado cargos en el sector pœblico. Tras reseæar la tipicidad de la conducta, la Fiscal(cid:237)a tambiØn se pronunci(cid:243) sobre su antijuridicidad, centrada en la afectaci(cid:243)n del accionar regular de la entidad estatal y de los principios que regulan la funci(cid:243)n pœblica. 5.2. El Representante judicial del ex gerente Juan Pablo Alzate Ortega, comenz(cid:243) aludiendo que este caso se reg(cid:237)a por normas de derecho comercial, mismas que regular(cid:237)an en consecuencia los nombramientos e insubsistencias, pero que PÆgina 9

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Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal fueron omitidas por el acusado, quien s(cid:243)lo se vali(cid:243) de ellas para auto-nombrarse sin terminarse siquiera la votaci(cid:243)n que declaraba la insubsistencia de su antecesor; lo cual calific(cid:243) como una de las tantas irregularidades de las que hac(cid:237)an parte el exgobernador de Caldas, la Asesora jur(cid:237)dica de la Gobernaci(cid:243)n y el Revisor fiscal de EMPOCALDAS, que deb(cid:237)an ser analizados como testigos sospechosos, como finalmente no lo hizo el Juez que desestim(cid:243) el alcance de las investigaciones en su contra. Resalt(cid:243) a continuaci(cid:243)n el Censor la nulidad del acto de insubsistencia y nombramiento del gerente en cuesti(cid:243)n decretada por la Superintendencia de Industria y Comercio, pasando a aludir la normativa del C(cid:243)digo de Comercio que castiga con nulidad absoluta los actos de junta directiva que no se ajusten a la ley, tras lo cual record(cid:243) que los arts. 163, 164 y 442 del mismo c(cid:243)dice eran claros en mostrar quiØn es el representante legal de una sociedad. Posteriormente el Abogado muestra, a partir de un intento de ratificaci(cid:243)n, que realmente se estaba ante un nuevo nombramiento, el que exig(cid:237)a una verdadera posesi(cid:243)n que el acusado no acept(cid:243) maliciosamente para no quedar en evidencia

del obrar il(cid:237)cito que, censura el Apelante, no haya observado el Juez, de quien predica que incurri(cid:243) en defecto sustantivo por desconocer sentencias relevantes para solucionar el caso, como la C-621 de 2003 que, en su criterio, denota con claridad que hasta tanto no se inscriba un nuevo nombramiento, el gerente insubsistente seguirÆ respondiendo para todos los efectos legales, PÆgina 10

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal siendo as(cid:237) el registro mercantil constitutivo, y no s(cid:243)lo declarativo de la condici(cid:243)n de representante legal como err(cid:243)neamente lo concluy(cid:243) el a quo. Adicional al desconocimiento de las normas y jurisprudencia aplicables al caso, aduce el Apelante que al ser EMPOCALDAS una sociedad pœblica, de acuerdo a la Ley 489 de 1998 le son aplicables las disposiciones de sus estatutos y la ley comercial, siendo as(cid:237) como en este caso la junta directiva deb(cid:237)a ser citada por el representante legal, quien tambiØn deb(cid:237)a firmar el acta de su reuni(cid:243)n, tratÆndose de cargas que, en una mirada sistemÆtica, reca(cid:237)an en el gerente inscrito en CÆmara de Comercio, tal y como

lo conceptu(cid:243) la Superintendencia de Industria y Comercio. 5.3. La seæora Adriana Rojas Castaæo, vÆlida de su condici(cid:243)n de abogada, como v(cid:237)ctima present(cid:243) directamente la sustentaci(cid:243)n de la alzada. En este sentido, al igual que el anterior apelante, desarroll(cid:243) textualmente el mismo acÆpite y argumento referido al defecto sustantivo de la decisi(cid:243)n de instancia, por desconocimiento de la jurisprudencia aplicable y del sentido de los estatutos de la sociedad. Argumentaci(cid:243)n que culmin(cid:243), al igual que el Representante del seæor Alzate Ortega, alegando que tras el nombramiento y posesi(cid:243)n del acusado adquiri(cid:243) la calidad de servidor pœblico, condicionado a ser inscrito en el registro mercantil para que sus actos produjeran efectos jur(cid:237)dicos, como no lo hab(cid:237)a hecho, por lo que quien estaba habilitado para firmar el acta de las reuniones PÆgina 11

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de accionistas o directivos era quien aparec(cid:237)a formalmente inscrito.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Asunto a tratar.

La tesis de los impugnantes es que JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO no estaba habilitado legalmente ni legitimado para

ejercer como representante legal de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., como quiera que el acta de su designaci(cid:243)n hab(cid:237)a sido irregularmente levantada y, por tanto, no hab(cid:237)a sido inscrita ante el registro mercantil; carencia que llevaba a concluir que el gerente entrante hab(cid:237)a abusado de las funciones que legalmente aœn le correspond(cid:237)an al gerente saliente. A contracara la Defensa, acogida en primera instancia, ha entendido que para la configuraci(cid:243)n del delito era necesario que el servidor ejecutara funciones por fuera de su (cid:243)rbita funcional, sin que aqu(cid:237) ello ocurriera, como quiera que PEL`EZ CASTRO tuvo dificultades en la inscripci(cid:243)n para efectos mercantiles, pero desde su posesi(cid:243)n se hizo servidor pœblico con funciones gerenciales al interior de la entidad, dentro de las cuales estaba la funci(cid:243)n certificadora de las reuniones que ya no pod(cid:237)a suscribir quien, como servidor de libre nombramiento y remoci(cid:243)n, hab(cid:237)a sido declarado insubsistente. PÆgina 12

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Se mantiene entonces la disyuntiva de si nos encontramos de cara a un servidor pœblico con una carga de labores gerenciales que ya no estaban en cabeza del directivo saliente, o si, por el contrario, es realmente un hombre que se excedi(cid:243) al

desplegar acciones que no pod(cid:237)a ejecutar por no haberse constituido, a travØs del registro mercantil, en Representante legal de la sociedad an(cid:243)nima EMPOCALDAS, manteniØndose en tal calidad el seæor Juan Pablo Alzate Ortega. 6.2. AnÆlisis del caso. 6.2.1. El art. 21 de la Ley 222 de 1995 dispone: “En los casos a que se refieren los art(cid:237)culos 19 y 20 precedentes [Reuniones no presenciales], las actas correspondientes deberÆn elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro de los treinta d(cid:237)as siguientes a aquel en que concluy(cid:243) el acuerdo. Las actas serÆn suscritas por el representante legal y el secretario de la sociedad. A falta de este œltimo, serÆn firmadas por alguno de los asociados o miembros”. Se cita la anterior norma porque en el presente asunto, tal y como se desprende de la acusaci(cid:243)n formulada y de la controversia probatoria desplegada en el juicio oral, para la Fiscal(cid:237)a y para los Representantes de v(cid:237)ctimas los actos abusivos que como representante legal realiz(cid:243) el acusado, se circunscribieron a la suscripci(cid:243)n de sendas actas (de reuni(cid:243)n no presencial y su aclaraci(cid:243)n) cuando aœn no estaba legitimado para ello, por su falta de inscripci(cid:243)n en el registro mercantil. PÆgina 13

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.2. Pues bien, para adentrarse al anÆlisis de lo incorrecto o no del proceder del seæor JUAN DAVID PEL`EZ y si configur(cid:243) ello un abuso de la funci(cid:243)n pœblica de relevancia para el derecho penal, comiØncese por recordar que EMPOCALDAS, como empresa de servicios pœblicos, es una entidad de carÆcter oficial en los tØrminos del art. 14.5 de la Ley 142 de 1994, toda vez que estÆ conformada en un 100% por entidades territoriales, en especial por el Departamento de Caldas, junto a otros municipios de la misma regi(cid:243)n. Situaci(cid:243)n especial que aparta a la entidad de una llana y particular sociedad an(cid:243)nima, porque sin desconocer ese espec(cid:237)fico modo societario de constituci(cid:243)n, organizaci(cid:243)n y despliegue, que indiscutiblemente somete el giro ordinario de su actividad a la ley comercial, en paralelo es preciso rememorar su origen oficial o pœblico, que genera que sus integrantes sean concebidos como servidores pœblicos, ya sea como trabajadores oficiales o como empleados pœblicos. Como bien lo ha decantado la Superintendencia de Servicios Pœblicos: “En primer lugar, quienes presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios pœblicos son servidores pœblicos, y de

conformidad con el art(cid:237)culo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general son trabajadores oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de la empresa, se deberÆ precisar que actividades de direcci(cid:243)n o confianza deben ser desempeæadas por personas que ostenten la calidad de empleados o servidores pœblicos. “Este mismo rØgimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado se aplica a las personas que presten servicios en las empresas de servicios pœblicos oficiales, esto es, las empresas de servicios pœblicos por PÆgina 14

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acciones sometidas al rØgimen jur(cid:237)dico previsto en el art(cid:237)culo 19 de la ley 142 de 1994.”4 Afirmando en el mismo concepto que: “como el art(cid:237)culo 68 de la ley 489 de 1998 dispone que las empresas oficiales de servicios pœblicos son entidades descentralizadas, consideramos que los gerentes de las empresas de servicios pœblicos oficiales corresponden a la categor(cid:237)a de servidores pœblicos a que hace referencia el art(cid:237)culo 123 de la Carta Pol(cid:237)tica, precisamente por ser estos trabajadores de la alta direcci(cid:243)n de entidades descentralizadas del Estado”. 6.2.3. Ahora, una vez definida tal naturaleza especial de la sociedad, que impide afirmar que s(cid:243)lo el derecho comercial la

regulaba, apareciendo el derecho pœblico como espectro jur(cid:237)dico para el entendimiento y manejo de su personal, cabe cuestionarse: ¿Desde cuÆndo se hizo JUAN DAVID PELAEZ servidor pœblico? Pregunta frente a la cual es preciso indicar que la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria Estado/servidor para cargos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n surge desde el momento en que el primero, a travØs de la autoridad con facultad nominadora, adopta la decisi(cid:243)n, contenida en un acto formal, de nombramiento, siendo indispensable a continuaci(cid:243)n una aceptaci(cid:243)n y posesi(cid:243)n para que tal cargo pueda entrar a ejercerse y se produzcan los efectos legales de la vinculaci(cid:243)n oficial. Como bien se lee en decisi(cid:243)n T-509 de 1993 de la Corte Constitucional, acogida mÆs recientemente por el Departamento 4 Concepto 179 de 2014. PÆgina 15

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Administrativo de la Funci(cid:243)n pœblica (Concepto 199351 del 16 de agosto de 2016): “Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones pœblicas pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable, ante todo, que concurran dos elementos exigidos: la elecci(cid:243)n o nombramiento, acto condici(cid:243)n que implica designaci(cid:243)n que el Estado

hace, por conducto del funcionario o corporaci(cid:243)n competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jur(cid:237)dico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesi(cid:243)n, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones, deberes y responsabilidades, bajo promesa solemne de desempeæarlos con arreglo a la Constituci(cid:243)n y la ley.” Se aprecia de esta manera que el ingreso de un empleado pœblico se cuenta desde su posesi(cid:243)n, entendiØndose que, a partir de tal momento, comienza el despliegue de la funci(cid:243)n pœblica que le ha sido encomendada. Como respaldo de ello vale citar la sentencia T-457 de 1992 en la que la Corte Constitucional determin(cid:243): “La elección o nombramiento es un acto-condici(cid:243)n que implica la designaci(cid:243)n que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporaci(cid:243)n competente, en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jur(cid:237)dico ha previsto respecto de un determinado cargo. Se ha entendido que el funcionario s(cid:243)lo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesi(cid:243)n del mismo, por ser el nombramiento un acto-condici(cid:243)n que se formaliza con el hecho de la posesión.” Y n(cid:243)tese que no se indica que con la posesi(cid:243)n s(cid:243)lo adquiera el vinculado la categor(cid:237)a de servidor pœblico, sino que desde ese

momento queda obligado al ejercicio de sus oficios, al cumplimiento de sus deberes y, en s(cid:237), resulta comprometido con la funci(cid:243)n pœblica que el Estado le ha confiado. PÆgina 16

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.4. Y con tal entendimiento, la Sala arrima a una consideraci(cid:243)n mÆs profunda, como es que, entendiendo que la Constitución Política dispone que “No habrÆ empleo pœblico que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento” (art. 122), no resulta coherente afirmar que al servidor pœblico, nombrado y posesionado, le son ajenas las funciones pœblicas propias del cargo que ha asumido. En efecto, discurre esta Corporaci(cid:243)n que todo servidor pœblico que ha formalizado su vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria, no obtiene un cargo vac(cid:237)o, sino uno con unas precisas funciones preconcebidas que le son inherentes, siendo as(cid:237) como su calidad de servidor pœblico le asigna -y puede decirse que hasta le imponeun conjunto de obligaciones que constituyen la funci(cid:243)n para la que ha sido escogido. De ah(cid:237) que la Ley 909 de 2004, que regula el empleo pœblico, la carrera administrativa y la gerencia pœblica, integre los empleos pœblicos, como materia inescindible de la funci(cid:243)n pœblica,

entendiendo que Østa es expresi(cid:243)n de toda vinculaci(cid:243)n oficial, sin mÆs condicionamientos en el plano administrativo. Art(cid:237)culo 1”. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulaci(cid:243)n del sistema de empleo pœblico y el establecimiento de los principios bÆsicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pœblica. “Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculaci(cid:243)n legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administraci(cid:243)n pœblica, conforman la funci(cid:243)n pœblica. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la funci(cid:243)n pœblica asegurarÆ la atenci(cid:243)n y satisfacci(cid:243)n de los intereses generales de la comunidad. PÆgina 17

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JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO Abuso de funci(cid:243)n pœblica Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal “De acuerdo con lo previsto en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la ley, hacen parte de la funci(cid:243)n pœblica los siguientes empleos pœblicos: a) Empleos pœblicos de carrera; b) Empleos pœblicos de libre nombramiento y remoci(cid:243)n; c) Empleos de per(cid:237)odo fijo; d) Empleos temporales. Luego, teniendo el cargo pœblico unas funciones que le son connaturales o innatas, debe decirse que necesariamente se

radican en la persona que, conforme a la ley, se ha convertido en servidor pœblico con unos deberes que la ley y el reglamento le fijan. Conclusi(cid:243)n que aplicada a este caso particular, nos lleva a sellar que cuando JUAN DAVID PEL`EZ CASTRO fue formal y legalmente designado como gerente de EMPOCALDAS S.A. E.S.P., no qued(cid:243) en un limbo funcional, sino que desde su posesi(cid:243)n fue investido de las atribuciones y funciones pœblicas que tal cargo envolv(cid:237)a. 6.2.5. Cuesti(cid:243)n diferente es que, estando la empresa de servicios pœblicos oficial EMPOCALDAS, constituida y organizada como sociedad an(cid:243)nima, ello le representa unas obligaciones de publicidad de sus actos, como garant(cid:237)a de seguridad jur(cid:237)dica a favor de terceros, siendo as(cid:237) como el ejercicio de la representaci(cid:243)n legal de la compaæ(cid:237)a, bajo el cariz del derecho comercial, estaba condicionada a su inscripci(cid:243)n en el registro mercantil, representando la suscripci(cid:243)n de actas en calidad de PÆgina 18

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