TSDJ Manizales - SP2013-81706-01-

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Sentencia Sistema Acusatorio: 2013-81706-01

JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISI(cid:211)N PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTA(cid:209)O DUQUE Aprobado Acta No. 1049 de la fecha. H: 11:00 a.m.

Manizales, ocho (08) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

1. ASUNTO Procede esta Corporaci(cid:243)n a resolver el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la Defensa en contra del fallo proferido el d(cid:237)a 30 de enero del aæo 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, a travØs del cual se conden(cid:243) al seæor JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO a la pena principal de 9 aæos de prisi(cid:243)n, luego de ser hallado responsable del delito de

ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE A(cid:209)OS.

2. HECHOS Tal y como fueron sintetizados por la Juez de primer nivel: “El procesado, t(cid:237)o de la menor v(cid:237)ctima, en octubre de 2013 toc(cid:243) las zonas

(cid:237)ntimas de A.D.R.P., cuando una tarde la transportaba en su moto por el sector de Puerto Niæo para regresarla a su casa de donde se hab(cid:237)a fugado desde el 8

de octubre de igual anualidad, cuando la tir(cid:243) en un potrero en el pasto a las malas, le manoseaba los senos y le quit(cid:243) el bot(cid:243)n del pantal(cid:243)n”. PÆgina 2

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3. ACTUACI(cid:211)N DE INSTANCIA 3.1. Hecha efectiva la orden de captura librada en contra del implicado JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO, el d(cid:237)a 12 de julio de 2015 se llev(cid:243) a cabo ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Puerto BoyacÆ, BoyacÆ, audiencia en la cual, tras legalizarse la aprehensi(cid:243)n, se le formul(cid:243) imputaci(cid:243)n como autor del delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce aæos, agravado por su posici(cid:243)n de cercan(cid:237)a frente a la v(cid:237)ctima.

El imputado no acept(cid:243) cargos, luego de lo cual se procedi(cid:243) a dar trÆmite a la solicitud de medida de aseguramiento que sali(cid:243) avante y, en consecuencia, gener(cid:243) que fuese ordenada la reclusi(cid:243)n intramural de aquØl.1 3.3. Culminada la fase de investigaci(cid:243)n y radicado el escrito

de acusaci(cid:243)n, el d(cid:237)a 13 de noviembre de 2015 ante el Juzgado Penal del Circuito de Puerto BoyacÆ, se llev(cid:243) a cabo la audiencia de su formulaci(cid:243)n oral, con ocasi(cid:243)n de la cual al seæor P(cid:201)REZ ALTURO se le atribuy(cid:243) definitivamente la conducta punible contra la libertad, integridad y formaci(cid:243)n sexual atrÆs referida y descrita en los art(cid:237)culos 209 y 211 (numeral 2”) del C(cid:243)digo Penal.2 3.4. Por la disoluci(cid:243)n del Juzgado Penal del Circuito de Puerto BoyacÆ, el asunto regres(cid:243) al Juzgado Promiscuo del Circuito de tal lugar, cØlula judicial que el d(cid:237)a 8 de febrero del aæo 1 Folios 7, 8 y 9 del cuaderno principal. 2 Escrito de acusaci(cid:243)n entre folios 1 y 5, y su audiencia de formulaci(cid:243)n oral en el folio 17. PÆgina 3

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 2016 desarroll(cid:243) la audiencia preparatoria3 en la cual se deprecaron y decretaron las pruebas a practicar e introducir en el juicio oral que, como se desprende de la actuaci(cid:243)n, se adelant(cid:243) en mœltiples sesiones entre el 13 de mayo del aæo 2016 y el 16 de

febrero del aæo 2017, finalizando con la emisi(cid:243)n de un sentido del fallo de carÆcter condenatorio.4 Valga acotar que durante el periodo de juzgamiento en dos oportunidades se suprimi(cid:243) el Juzgado Penal del Circuito de Puerto BoyacÆ, raz(cid:243)n por la que las audiencias fueron adelantadas entre tal dependencia y el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto BoyacÆ, œltimo despacho que finalmente fue el que emiti(cid:243) el sentido del fallo y, de manera subsiguiente, dict(cid:243) el fallo de primera instancia.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A los 30 d(cid:237)as del mes de enero del aæo 2017 se profiri(cid:243) el fallo de condena con el cual la Juez a quo, en un primer momento, reliev(cid:243) el poder demostrativo que posee la versi(cid:243)n entregada por la v(cid:237)ctima en los diferentes abordajes especializados de que fue objeto, lo cual respald(cid:243) jurisprudencialmente, para expresar que en el presente caso la valoraci(cid:243)n psicol(cid:243)gica y mØdico legal, as(cid:237) como la entrevista tomada por la Defensora de familia, daban cuenta de una narrativa s(cid:243)lida que soportaba la acusaci(cid:243)n, dejando sin soporte a A.D.R.P. cuando en la vista pœblica expres(cid:243) que todo era un invento. 3 Ver entre los folios 21 y 24 del cuaderno principal. 4 Confrontar los folios 33, 43, 55, 67, 71, 84 y 89 del cartulario.

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido aludi(cid:243) la Juez a como el mØdico legista recomend(cid:243) atenci(cid:243)n psicol(cid:243)gica urgente para la menor, en muestra de que es cre(cid:237)ble, a lo cual se suma el concepto psicol(cid:243)gico que habla de una menor sin respuestas preparadas, sin merma mental y s(cid:237) con afectaci(cid:243)n emocional, indicativa de un profundo impacto, todo lo cual encontraba apoyo probatorio en la prueba de referencia como fue la relaci(cid:243)n de la versi(cid:243)n por parte de la Defensora de Familia entrevistadora. Se concluy(cid:243) as(cid:237) con el fallo contar con dos pruebas directas periciales y una de referencia para predicar que el miØrcoles 9 de octubre de 2013, A.D.R.P. fue recogida en una moto por su t(cid:237)o JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ, transportÆndola hacia Puerto Niæo, pero frenando en el camino para llevar a su sobrina a lugar en el que le realiz(cid:243) tocamientos libidinosos propios de un acto sexual abusivo con menor de 14 aæos. Conclusi(cid:243)n que indic(cid:243) la Juzgadora que se soportaba incluso en la prueba de descargo, en tanto que los testigos de la

Defensa permitieron reconstruir los hechos que fueron narrados en su momento por la v(cid:237)ctima, dando cuenta que el d(cid:237)a aludido fue recogida en una moto, dirigiØndose no hacia el pueblo sino hacia Puerto Niæo, siendo as(cid:237) que regres(cid:243) al rato llorando y diciendo que la hab(cid:237)an intentado violar. Tras lo precedente se pas(cid:243) a hablar de la retractaci(cid:243)n de la menor en el juicio oral, punto en relaci(cid:243)n con el cual se discurri(cid:243) que hab(cid:237)a circunstancias procesales y valorativas que imped(cid:237)an PÆgina 5

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal acogerla. En punto al primer aspecto se hizo alusi(cid:243)n a las garant(cid:237)as de las v(cid:237)ctimas, para censurar que en el caso de marras se tom(cid:243) el testimonio de la menor, inicialmente, sin presencia de defensora de familia, con cuestionario formulado directamente por la Fiscal(cid:237)a, sin advertirle sobre la garant(cid:237)a del art. 33 de la C.P. y en presencia del procesado, lo cual era dislate apto para declarar nula de pleno derecho la prueba, sin posibilidad de convalidaci(cid:243)n por la aquiescencia de la adolescente en declarar en esas

condiciones. Y ya en cuanto al segundo (cid:237)tem, dict(cid:243) la Juez la imposibilidad de evaluar los dichos de la joven cuando siempre fueron controladas sus respuestas con la presencia de su t(cid:237)o, pues precisamente la presi(cid:243)n familiar es un factor para una retractaci(cid:243)n, la que en todo caso para este caso se calific(cid:243) como inveros(cid:237)mil, en tanto resultaba contrario a la sana cr(cid:237)tica que de improvisto se subiera en una moto con un sujeto desconocido, sin un rumbo conocido y para lugar mÆs lejano, cuando ya para irse de casa se hab(cid:237)a percatado de estar acompaæada por persona conocida, siendo mÆs cre(cid:237)ble que el moto taxista era una persona conocida, su t(cid:237)o, a quien no ten(cid:237)a necesidad de inculpar si es que la mentira era para evadir el castigo de su padre, pues para ello le bastaba sindicar al propio moto taxista que la transport(cid:243). Finalmente la Falladora indic(cid:243) los motivos por los que no acog(cid:237)a al par de testigos al decir que el moto taxista no ten(cid:237)a parecido con el acusado, de quien se dijo que no fue acreditado finalmente que estuviese trabajando, tal y como hab(cid:237)a sido PÆgina 6

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Tribunal Superior de Manizales Sala Penal prometido por la Defensa, imperando un fallo de responsabilidad con base en las versiones extra juicio de la menor, quien evidenci(cid:243) querer congraciarse con su madre para ayudar a su familiar, de quien no se verific(cid:243) su posici(cid:243)n de superioridad o similar respecto a la niæa, raz(cid:243)n por la que se le condenaba como autor de acto sexual abusivo con menor de 14 aæos, sin agravante, representÆndole ello prisi(cid:243)n por 9 aæos, monto legal m(cid:237)nimo, sin concesi(cid:243)n de sucedÆneos punitivos por expresa prohibici(cid:243)n legal.

5. LA IMPUGNACI(cid:211)N 5.1. Notificada la decisi(cid:243)n en estrados, ella fue apelada por la Defensa, parte que sustent(cid:243) su disenso a travØs de escrito con el cual reclama la absoluci(cid:243)n de JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ.

Para sustentar tal pedimento inici(cid:243) el Censor ratificando la importancia del testimonio de los menores v(cid:237)ctima de delitos sexuales que no son escasos en entornos familiares, expresando que cuando el niæo ofrece su versi(cid:243)n, no siempre estÆ diciendo la verdad, pudiendo haber inculpaciones provenientes de pequeæos que no han sido v(cid:237)ctimas, como cuando actœa presionado por una figura de autoridad o por un insano deseo de venganza, entre otros motivos que reclaman de un anÆlisis cuidadoso, para

desentraæar miedo a ser castigado, a no ser cre(cid:237)do, a posibles represalias, verg(cid:252)enza y/o culpa. PÆgina 7

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal A continuaci(cid:243)n se pas(cid:243) a citar providencia sobre el valor probatorio del testimonio de los menores, para luego referirse el Defensor a la retractaci(cid:243)n de infantes y adolescentes, la cual indic(cid:243) que la jurisprudencia enseæa que debe conducir a un trabajo anal(cid:237)tico exhaustivo. Y habiendo expresado lo anterior, aleg(cid:243) el Impugnante que en el presente caso el œnico testigo directo de los hechos fue la menor A.D.R.P., retractÆndose en el juicio oral en el cual explic(cid:243) la causa que ten(cid:237)a para hacerlo, tal y como fue la necesidad de salvarse del castigo que su padre le iba a imponer al ausentarse de casa por varios d(cid:237)as, lo cual no acogi(cid:243) el Despacho por la actuaci(cid:243)n corporal, gestos, sonrisas, movimientos y otros aspectos que deben estar sujetos a los criterios legales de evaluaci(cid:243)n del testimonio. 5.2. La Representaci(cid:243)n de la v(cid:237)ctima, en su calidad de no recurrente, deprec(cid:243) la confirmaci(cid:243)n del fallo de primer nivel,

aduciendo que la menor en sus manifestaciones iniciales siempre fue consistente, pasando a mencionar que la retractaci(cid:243)n era una posibilidad para casos como Øste en el que el acusado es t(cid:237)o por l(cid:237)nea materna de la niæa, pequeæa de quien era dable evaluar sus manifestaciones pasadas, sobre las que hubo confrontaci(cid:243)n en el juicio oral en el que, finalmente, reluci(cid:243) que el delito tuvo ocurrencia, quedando desvirtuada la presunci(cid:243)n de inocencia con argumentos s(cid:243)lidos de parte de la Juez de primer nivel, los que finalmente indica la Representaci(cid:243)n de v(cid:237)ctimas que no fueron debidamente atacados a travØs de la impugnaci(cid:243)n. PÆgina 8

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6. CONSIDERACIONES 6.1. Asunto a tratar.

Desde que la menor A.D.R.P. regres(cid:243) con sus padres, luego de que se ausentara de casa por aproximadamente dos d(cid:237)as, manifest(cid:243) que su t(cid:237)o JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO hab(cid:237)a intentado violarla, alcanzÆndole a realizar tocamientos lascivos. Con tal informaci(cid:243)n se inici(cid:243) el proceso que dio lugar al

juicio oral en el cual la menor, contraria a sus previas atestaciones, indic(cid:243) que la sindicaci(cid:243)n hab(cid:237)a sido un invento suyo, explicÆndolo en la necesidad de evitar el castigo de su padre. Surgi(cid:243) as(cid:237) una retractaci(cid:243)n, que no fue acogida por la Juez de primer nivel, la cual ademÆs de expresar que hab(cid:237)a violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales en la prÆctica del testimonio que lo tornaban nulo de pleno derecho, sell(cid:243) que la justificaci(cid:243)n de la menor para haber inculpado falsamente a su t(cid:237)o no se ajustaba a parÆmetros de sana cr(cid:237)tica. En raz(cid:243)n a lo anterior dict(cid:243) un fallo condenatorio. El cual ha sido rebatido por la Defensa que con la alzada demanda una mejor estimaci(cid:243)n de la retractaci(cid:243)n de la menor, para comprender que s(cid:237) minti(cid:243) con motivos en contra de su t(cid:237)o, siendo as(cid:237) imperante la absoluci(cid:243)n de Øste. PÆgina 9

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Dualidad de soluciones a la que debe enfrentarse ahora esta Sala que, como Juez Plural, estÆ llamada a desplegar un nuevo anÆlisis probatorio, teniendo como eje las manifestaciones

de la menor que fueron objeto de confrontaci(cid:243)n en la vista pœblica. Y como quiera que el fundamento de la condena es el no acogimiento de la retractaci(cid:243)n, mientras que Østa ha sido tambiØn la base para que la Defensa insista en la absoluci(cid:243)n, previo a descender a la evaluaci(cid:243)n de la prueba, primeramente se desplegarÆn algunas elucubraciones acerca del testimonio de los menores de edad y su retractaci(cid:243)n. Pero no sin antes desarrollar un acÆpite preliminar acerca de si el testimonio de la menor es nulo de pleno derecho, pues si ello es as(cid:237), inane resultar(cid:237)a ahondar en su contenido (el cual incluye la retractaci(cid:243)n). 6.2. Validez del testimonio de la adolescente A.D.R.P. ofrecido en el juicio oral. Correcci(cid:243)n, convalidaci(cid:243)n y superaci(cid:243)n de las irregularidades presentadas. 6.2.1. Como bien lo pregon(cid:243) la Juez de primer nivel, es dictado constitucional, expresi(cid:243)n del debido proceso, que s(cid:243)lo podrÆn ser estimadas como pruebas aquellas que sean legalmente recaudadas, solicitadas, decretadas y practicadas, lo que correlativamente hace entender que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violaci(cid:243)n del debido proceso”5. 5 Inc. Final art. 29 Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. PÆgina 10

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Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Y tal axioma de la norma de normas se articula plenamente en el proceso penal con la cláusula de exclusión que dicta: “Toda prueba obtenida con violaci(cid:243)n de las garant(cid:237)as fundamentales serÆ nula de pleno derecho, por lo que deberÆ excluirse de la actuaci(cid:243)n procesal”6. Luego, el adelantamiento de un proceso, y en especial lo atinente a la aducci(cid:243)n probatoria, posee como l(cid:237)mites el respeto de las garant(cid:237)as fundamentales de partes e intervinientes, sin que la bœsqueda de una decisi(cid:243)n justa habilite o justifique el empleo de medios capaces de poner en vilo tales prerrogativas. Como bien lo ha dictado la Corte Suprema de Justicia en decisión del 1º de agosto de 2011 (Rad.36433): “Si bien el Estado tiene un gran interØs en castigar los delitos, la investigaci(cid:243)n de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negaci(cid:243)n del Estado de Derecho mismo. De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podr(cid:237)a justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad”, denotando ello la necesidad que un juicio de responsabilidad se sustente en prueba legal y oportunamente aducida, sin pasar por encima de quienes son protagonistas del

proceso. Es Øste entonces el fundamento de la exclusi(cid:243)n probatoria por ilicitud (violaci(cid:243)n de garant(cid:237)as fundamentales) y por ilegalidad (defectos en la producci(cid:243)n, prÆctica o aducci(cid:243)n de la prueba), siendo la primera situaci(cid:243)n generadora de una supresi(cid:243)n imperiosa de la prueba, mientras que la segunda llama a un anÆlisis de la irregularidad y omisi(cid:243)n a efectos de determinar su 6 Art. 23 Ley 906 de 2004. PÆgina 11

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal incidencia sobre el juzgamiento, esto es, el desmedro respecto a la garant(cid:237)a del debido proceso. Ello ha sido desarrollado en varias oportunidades por el MÆximo (cid:211)rgano de la Jurisdicci(cid:243)n Ordinaria, en su especialidad penal: “En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política, rector del debido proceso, en la parte final contiene la regla general de exclusi(cid:243)n probatoria, donde se determina que toda prueba obtenida con violaci(cid:243)n a este principio es nula de pleno derecho. “De antaæo, la Sala se viene ocupando del tema y ha dejado dicho que la exclusi(cid:243)n opera de diversas maneras y genera consecuencias distintas, segœn obedezca a si se

trata de prueba il(cid:237)cita o prueba ilegal. “Se entiende por la primera –il(cid:237)cita-, la obtenida: a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: i) dignidad humana, ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminaci(cid:243)n, v) solidaridad (cid:237)ntima y; b) la sometida para su producci(cid:243)n, prÆctica o aducci(cid:243)n a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el gØnero o la especie del medio de convicci(cid:243)n as(cid:237) logrado. “Esta clase de prueba sin otra consideraci(cid:243)n, de manera forzosa debe ser excluida y no podrÆ hacer parte de los elementos de persuasi(cid:243)n sometidos al escrutinio racional del juez en la adopci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificaci(cid:243)n de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales. “En otro sentido, la segunda clase de prueba –ilegal o irregular-, se genera, cuando en su producci(cid:243)n, prÆctica o aducci(cid:243)n en los actos de investigaci(cid:243)n se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, s(cid:243)lo debe ser excluida como lo indica el art(cid:237)culo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el

debido proceso, pues la simple omisi(cid:243)n de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba”7. De esta modo, es preciso que en cada caso particular, de forma primaria, se analice si se estÆ ante un craso desconocimiento de garant(cid:237)as esenciales de la persona o si se estÆ ante un vicio en los requisitos esenciales para la consecuci(cid:243)n o prÆctica de una prueba, pues de hallarse ante el segundo evento, deberÆ siempre el operador judicial, a travØs de un juicio 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 1” de julio de 2009. Rad: 26836. PÆgina 12

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de ponderaci(cid:243)n, valuar la entidad del yerro, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha determinado que no toda contradicci(cid:243)n al ordenamiento jur(cid:237)dico o incumplimiento de los requisitos legales dan cabida a la exclusi(cid:243)n de la prueba y/o su pØrdida de valor suasorio. En este sentido: “La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el art(cid:237)culo 29 Superior.

“En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyecci(cid:243)n y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisi(cid:243)n de alguna formalidad insustancial, por s(cid:237) sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.”8 Base conceptual que conduce a esta Sala a concluir que, en el sub examine, no hab(cid:237)a lugar a declarar nulo de pleno derecho el testimonio practicado a la menor A.D.R.P. Lo anterior con base en las siguientes razones: 6.2.2. La primera irregularidad que fue verificada en este caso es que para interrogar a la menor no se reclam(cid:243) la presencia de Defensor de Familia, habilitando as(cid:237) que el cuestionario fuese formulado directamente por la Fiscal(cid:237)a, lo que ciertamente era contrario al art(cid:237)culo 150 del C(cid:243)digo de la Infancia y la Adolescencia al disponer: “Sus declaraciones solo las podrÆ tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor s(cid:243)lo formularÆ las preguntas que no sean contrarias a su interØs superior”. Pues bien, esta Colegiatura debe puntualizar que, en verdad, dentro del proceso penal no s(cid:243)lo el acusado es titular de 8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 2 de marzo de 2005. Rad: 18.103. PÆgina 13

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO

Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal las prerrogativas que limitan los excesos en el trÆmite, siendo as(cid:237) necesario que en su adelanto se tenga una especial consideraci(cid:243)n por quien acude en su calidad de v(cid:237)ctima, mÆxime cuando hace parte de un grupo poblacional de protecci(cid:243)n constitucional especial como lo son los niæos y adolescentes. Luego, el que la Judicatura habilite que un menor sea interrogado sin el tamiz protector que representa el Defensor de Familia que evalœa el alcance de los cuestionamientos, en verdad constituye un dislate que deja en entredicho el amparo de sus prerrogativas, lo cual ha sido ratificado por la jurisprudencia patria, pero dejando en claro que ello no tiene la entidad tal como para invalidar la prÆctica de la prueba, lo cual da pie para desdecir cualquier solicitud o determinaci(cid:243)n de exclusi(cid:243)n por esta raz(cid:243)n. Allende, es preciso adicionar un argumento mÆs que refuerza la improcedencia de la exclusi(cid:243)n del testimonio de la menor con base en la ausencia de la Defensora de Familia, cual es, que tal situaci(cid:243)n an(cid:243)mala no se present(cid:243) durante toda la prÆctica de la prueba, porque como bien se avizora a partir de los registros de la diligencia de juicio oral, cuando el testimonio de A.D.R.P. llevaba menos de 10 minutos, arrim(cid:243) a estrados la Defensora de Familia a cumplir con su deber de amparo, como

efectivamente empez(cid:243) a hacerlo desde tal momento. Fue as(cid:237) entonces como el defecto fue corregido o superado, y no en momento tard(cid:237)o, sino en instante en el que la menor contaba cuando parti(cid:243) de casa, sin que hubiese hecho referencia PÆgina 14

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal alguna al abuso sexual materia de juzgamiento, ni ningœn otro episodio relacionado con su dignidad, intimidad o similar, siendo as(cid:237) como cuando tal tema surgi(cid:243) y los interrogantes sobre el particular se formularon la Defensora de Familia ya estaba presente, cumpliendo con su rol controlador de las preguntas. Y tØngase presente que la presencia de un Defensor de Familia no tiene por designio que sea Øste el que formule las preguntas al menor, como fruto de su intelecto, sino que es verificar que aquellas que planteen las partes no generen situaciones de re-victimizaci(cid:243)n o representen vulneraci(cid:243)n de la dignidad del niæo, lo cual es mÆs factible que ocurra al momento de abordar la temÆtica esencial, cual es, lo referente al episodio il(cid:237)cito del que ha sido v(cid:237)ctima. De este modo entonces, hemos de apuntar que si bien A.D.R.P. estuvo por algunos minutos sin la asistencia de la Defensora de Familia, lo fue en momento inicial del interrogatorio

en el que s(cid:243)lo comenzaba su narrativa, la cual se vio interrumpida por la llegada de la referida profesional, que desde ese momento estuvo pendiente de cada pregunta, como garant(cid:237)a de que a A.D.R.P. se le diera un trato considerado y respetuoso por las partes, corrigiØndose as(cid:237) la irregularidad transitoria, no lesiva de derechos y prontamente superada que, por tal, no puede catalogarse apta para generar la ilicitud o ilegalidad del testimonio de la menor. PÆgina 15

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal 6.2.3. Testimonio de la menor que present(cid:243) otra irregularidad advertida al momento de dictarse el fallo de primer nivel (por juez distinta), como fue que antes de comenzar el interrogatorio no se le advirti(cid:243) de su derecho constitucional a no declarar en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, tal y como lo era su t(cid:237)o que estaba siendo procesado. Pues bien, frente a esta situaci(cid:243)n, para la Sala es claro que de una persona que es tra(cid:237)da a estrados a rendir testimonio respecto a un familiar con nexo consangu(cid:237)neo cercano, y no se le advierte su opci(cid:243)n de guardar silencio, sus palabras estÆn teæidas por una transgresi(cid:243)n de garant(cid:237)a constitucional que, en verdad,

tornar(cid:237)a il(cid:237)cita la prueba, lo cual es correctivo procesal al que no hay lugar en el caso de marras, como quiera que, por fortuna, en el mismo momento en que lleg(cid:243) la Defensora de Familia a atender la diligencia, el Juez cay(cid:243) en cuenta de su omisi(cid:243)n y en tal momento le expres(cid:243) a A.D.R.P. el derecho constitucional consagrado en el art. 33 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, escuchÆndose de viva voz de la jovencita que, a pesar de tal opci(cid:243)n, ella s(cid:237) quer(cid:237)a declarar en el caso de su t(cid:237)o. Por manera que estamos ante una irregularidad corregida sobre la marcha, a travØs de la manifestaci(cid:243)n expresa de la testigo de querer declarar respecto a su pariente en tercer grado de consanguinidad. PÆgina 16

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JULIO C(cid:201)SAR P(cid:201)REZ ALTURO Actos Sexuales con menor de 14 Aæos Confirma Sentencia Repœblica de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal En este sentido d(cid:237)gase que si la menor hubiese dicho no estar interesada en declarar, era preciso culminar el testimonio, y desechar todo lo testificado hasta el momento, as(cid:237) como tambiØn deb(cid:237)a dejarse de lado el testimonio en su integridad si nunca se hubiera puesto al tanto a la declarante del derecho constitucional a no declarar en contra de su t(cid:237)o, pero ni una ni otra fue la

realidad para este caso, en el que una anomal(cid:237)a inicial, fue rectificada gracias a que el Juez se hizo consciente de su omisi(cid:243)n y, por tanto, abri(cid:243) el espacio para conocer si A.D.R.P. quer(cid:237)a declarar, indicando sin titubeos que s(cid:237) estaba interesada en testificar. 6.2.4. Ahora bien, finalmente el otro motivo por el cual se estim(cid:243) nulo el testimonio de A.D.R.P. fue porque Øste se realiz(cid:243) todo el tiempo en presencia del acusado, en contrav(cid:237)a de lo dispuesto por norma de orden legal, como el art. 194 de la Ley 1098 de 2006, que dispone: “En las audiencias en las que se investiguen y juzguen delitos cuya v(cid:237)ctima sea una persona menor de dieciocho (18) aæos, no se podrÆ exponer a la v(cid:237)ctima frente a su agresor”. Norma que para esta Sala resulta ser de