TSDJ Manizales - SP2013-83291-01-L

Página 1 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 141de la fecha. H: 5:30

Manizales, quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014)

1. ASUNTO Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa frente a la sentencia proferida el día 7 de febrero de 2014 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, mediante la cual se condenó anticipadamente a los señores LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ SALDAÑA y ORLEY GIL QUINTERO a las penas principales de 94 meses y 15 días de prisión y multa equivalente a 409,5 smlmv, al ser hallados responsables del delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de transportar, consagrado en el artículo 376 [inc. 3º] del Código Penal.

2. HECHOS Tuvieron ocurrencia el día 16 de octubre del año 2013, cuando agentes de la Policía Nacional, adscritos a la seccional de Tránsito y Transporte de Caldas, que estaban ubicados en puesto de control en la vía que conduce de Chinchiná a la Manuela, Página 2 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal realizaron registro rutinario a vehículo microbús de servicio público que por allí transitaba, procedente de Cali y con destino a la ciudad de Medellín. Los gendarmes hicieron la requisa de los pasajeros y a uno de ellos, que respondió al nombre de LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ SALDAÑA, se le halló en un bolsillo de su pantalón sustancia vegetal con características propias de la marihuana; misma sustancia que fue hallada en el portamaletas del vehículo, al interior de un rollo de hule que, fue informado por el conductor del automotor, había sido puesto allí por el pasajero referido y otro que se identificó como ORLEY GIL QUINTERO. Ambos sujetos fueron capturados y la sustancia sospechosa fue incautada, siendo llevada a análisis de laboratorio (prueba PIPH y científica de confirmación) que permitieron verificar que el vegetal que llevaba uno de los capturados en su bolsillo se trataba de 7,7 gramos de marihuana, mientras que la encontrada en el hule se trataba del mismo estupefaciente pero en cantidad neta de 7587 gramos.

3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Dada la captura en flagrancia de los señores LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL QUINTERO, el mismo 16 de octubre de 2013 fueron puestos a órdenes de la Fiscalía que, en la misma data, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de

Página 3 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Manizales, con función de control de garantías, les formuló imputación como autores responsables del delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, en la modalidad de transportar y con la circunstancia de mayor punibilidad atinente a la coparticipación criminal (Inc. 3º Art. 376 y num. 10º art. 58 del Código Penal). 3.2. Los imputados no se allanaron a los cargos, luego de lo cual en su contra se impuso medida de aseguramiento intramural, frente a la cual la Defensa interpuso recurso de apelación que fue resuelto de forma desfavorable. 3.3. Culminada la etapa de investigación la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales; célula judicial que llevó a cabo la diligencia para su formulación oral el día 23 de enero de 2014, data en la que se conoció de la intención de ambos procesados de admitir responsabilidad. En efecto, a través de la Defensa técnica del par de encartados, se conoció de su intención en allanarse a los cargos endilgados, lo que ciertamente hicieron en audiencia, haciéndose hincapié en que la pena a imponer era inferior a 8 años, quantum límite que viabilizaba la concesión de la prisión domiciliaria

conforme a la nueva Ley 1709 de 2014. Para el estudio de tal posibilidad de parte del a quo se requirió el aporte de constancias Página 4 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal de arraigo de los procesados, programando la audiencia de lectura de sentencia para el día 7 de febrero de 2014.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA Producto del discurrir procesal aludido, en la fecha anunciada se procedió por parte de la Juez de conocimiento a dar lectura al fallo de instancia, con el cual se condenó a los señores GONZÁLEZ SALDAÑA y GIL QUINTERO a las penas principales de 94 meses y 15 días de prisión y multa equivalente a 409,5 smlmv, al hallarlos responsables del delito contra la salud pública que les fue atribuido.

Acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de ambos implicados no hubo mayor dificultad, pues con la documentación acopiada y con la aceptación libre, consciente y voluntaria de éstos, se lograba determinar, con grado de certeza, que eran copartícipes del ilícito transporte de sustancia marihuana en cantidades que excedían por mucho la dosis permitida. Para la tasación de la pena tuvo en cuenta la Juzgadora la cantidad de material incautado, aplicando la sanción correspondiente al inciso 3º del art. 376 del C.P., también tuvo

presente la coparticipación criminal y la carencia de antecedentes penales y, finalmente, una vez fijada la pena en el tope mínimo del primer cuarto medio, aplicó la rebaja de 1/8 parte en atención Página 5 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal a la aceptación de cargos ocurrida antes de la formulación de acusación por un delito en el que hubo una clara situación de captura en flagrancia. Finalmente, negó la Juez la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, argumentando que si bien el delito endilgado contemplaba una pena inferior a 8 años, por virtud de lo dispuesto por la Ley 1709 de 2014 para la procedencia de tal sucedáneo es preciso que no se trate de un delito enlistado en el inciso 2º del art. 68A del Código Penal, como sí lo estaba el referente al tráfico de estupefacientes. Adicional a ello expuso la Juez que con la documentación aportada por la Defensa se certificaba que los sentenciados residían en el municipio de Santander, sin ser ello indicativo de su arraigo en tal localidad.

5. LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo de instancia se abrió la oportunidad para interponer el recurso vertical de apelación, facultad de orden procesal de la que hizo uso únicamente la Defensa, sustentando su disenso por escrito con el que propuso, de un lado, la nulidad de lo actuado y, de manera subsidiaria, la concesión de la prisión

domiciliaria para sus dos prohijados. Para respaldar el pedimento de nulidad, planteó el Censor que la sentencia no guardó simetría o concordancia con lo acaecido previamente, por cuanto en la diligencia en que los Página 6 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal procesados admitieron responsabilidad, tanto Fiscalía como Defensa hicieron alusión a la posible concesión de prisión domiciliaria, frente a lo cual la Juez pidió acreditar el arraigo de los sentenciados, para lo que suspendió la diligencia que días después retomó para, haciendo un giro inesperado, negar la concesión del sustituto por prohibición legal, cuando en la previa vista, al dar traslado del art. 447 del C.P, se había dado por entendida su concesión, lo que finalmente no ocurrió en un fallo disonante con el pedimento expreso de las partes que, debía entenderse, hicieron un preacuerdo tácito con el que concertaron el otorgamiento de la prisión domiciliaria. De otra parte, para sustentar su pedimento encaminado a la efectiva concesión del sustituto pluri-mencionado, luego de hacer disquisiciones en relación con la interpretación de sistemas de normas, acerca del principio de favorabilidad, hacer hincapié en el carácter de Estado social de Derecho de Colombia y referirse al principio de favorabilidad, propuso la aplicación de la lex tertia.

6. CONSIDERACIONES

Conocido es que ambos implicados admitieron tempranamente su compromiso en la ilicitud de la que su materialidad ha sido acreditada con suficiencia, razón por la que el objeto de debate en segunda instancia ha quedado restringido, todo lo cual ha sido entendido por el Apelante que, sin colocar en Página 7 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal tela de juicio la existencia del delito ni la responsabilidad de sus prohijados, se ha mostrado inconforme exclusivamente con el no otorgamiento de la prisión domiciliaria a favor de éstos. Y como quiera que ha tildado la negativa del sucedáneo punitivo como causante de nulidad, deberá primero la Sala abordar tal aspecto de orden procesal para determinar la efectiva existencia de un yerro en el procedimiento; el que de no existir nos habilitará para analizar la procedencia o no del sustituto por aplicación favorable de la lex tertia sugerida por el Impugnante. 6.1. De la solicitud de nulidad. Como ya es conocido, para acudir al remedio extremo de la nulidad, debe estarse de cara a una irregularidad trascendental y no superable que encarne un verdadero menoscabo para las bases del proceso1, no pudiéndose tener por tal aquellas 1 De ahí que sólo opera cuando se está en presencia de aquellas causales que claramente determinan los artículos 455, 456 y 457 del Código de Procedimiento Penal, valga decir, (i)

cuando existe prueba ilícita; (ii) se presente incompetencia del Juez, o (iii) cuando haya violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. La Corte Suprema de Justicia (Sentencia de abril 14 de 2010. M.P. Alfredo Gómez Quintero, Radicación 30960), sobre el particular ha expresado: “La declaratoria de nulidad es sin lugar a dudas una medida de excepcional carácter, de mayúscula trascendencia en el proceso judicial, teniendo en cuenta que la anulación es el mayor castigo a la actuación, tanto que obliga a rehacerla; luego, una determinación de dicha magnitud sólo procede cuando la irregularidad que se detecta afecta realmente garantías de los sujetos procesales, ora porque se desconocen las bases fundamentales del debido proceso (instrucción – juzgamiento) ya porque se desconocen garantías defensivas. Principio de trascendencia. “Por lo demás, cuando se detecten irregularidades nimias (porque no se libró una comunicación, porque no se surtió una notificación), no obstante advertir –concluirque el interviniente conoce la decisión, la imputación, la existencia del proceso y la trascendencia del debate así como sus derechos como sujeto procesal, el principio que en términos generales orienta el adelantamiento del trámite es el de convalidación (la rectificación del yerro) en la medida que hacer las correcciones a la ritualidad –con respecto de las garantías de partePágina 8 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal particularidades procesales con las que alguna de las partes está en desacuerdo y que, una vez analizadas, se halla se ajustan plenamente a derecho. Tal y como ocurre en el sub examine respecto a la no concesión de la prisión domiciliaria, como quiera que no hubo una transgresión al debido proceso, puesto que la Juez de instancia, contrario a lo discurrido por el Censor, no varió sorpresivamente una decisión inicialmente adoptada, como tampoco omitió o desconoció un preacuerdo entre las partes. Y es que, analizado el escrito con el que se depreca la nulidad, se infiere que para el Defensor, la Juez de primer nivel había admitido que ambos procesados serían beneficiarios de la prisión domiciliaria -reclamando por ello que se presentaran pruebas de su arraigo social-, pero luego tiró por la borda todo ello en desmedro de los caros derechos a un recto enjuiciamiento para el par de procesados, manifestaciones que no pasan de ser una errónea percepción de lo ocurrido, pues la Juez no dijo que iba a conceder la prisión domiciliaria y luego reculó en su criterio, como tampoco soslayó un preacuerdo. Se pasa a exponer. 6.1.1. Cuando se analiza el discurrir procesal, se avizora que el día en que se celebró la diligencia que tenía por objeto la formulación oral de la acusación, ambos procesados expresaron su intención en allanarse a los cargos y, dada tal manifestación, propicia el buen desarrollo de los procesos, las intervenciones judiciales, la eficacia y la eficiencia de la Administración de Justicia”

Página 9 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal la Juez a quo revisó cómo habían sido propuestos los cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que puso en conocimiento de los señores GONZÁLEZ y GIL para que estuvieran al tanto de lo que estaban admitiendo, explicándoles además que renunciaban a su presunción de inocencia y a su defensa en un juicio con práctica de pruebas, a cambio de que se les condenara concediéndoles una rebaja de 1/8 de la pena a imponer, dada la captura en flagrancia. Luego de verificar que la admisión de responsabilidad fuese libre, voluntaria, exenta de presiones, la Juzgadora procedió a impartirle legalidad y, en consecuencia, dio traslado a las partes para que se pronunciaran acerca de la condiciones de toda índole de los procesados [conforme al art. 447 de la Ley 906 de 2004], momento en que la Defensa, no así la Juez, hizo referencia a la necesidad de que para la concesión de prisión domiciliaria se acreditara el arraigo social de los potenciales beneficiarios, momento en que indicó que lo acreditaría con unos documentos que no tenía en ese momento en su poder, por lo que pedía se le otorgase un plazo. La Juez, sin nunca referir que otorgaría el sustituto deprecado, atendió tal pedimento y suspendió la diligencia para

fecha posterior en la que profirió la sentencia con la que se pronunció acerca de la no concesión de prisión domiciliaria, sin que en momento previo alguno hubiese hecho manifiesto que éste era viable, lo cual tampoco era deducible del hecho de que Página 10 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal abriese un espacio o plazo para certificar el arraigo social de GONZÁLEZ y GIL, pues a ello se llegó, itérese, por manifiesta petición del Defensor hoy apelante. En esa medida, como ya se había anunciado, es equivoco concluir que la Juez Tercera Penal del Circuito de Manizales “dio su palabra” en relación con el hecho de que otorgaría el sucedáneo punitivo y luego modificó sorpresivamente tal determinación, puesto que de los registros se abstrae que, exclusivamente, escuchó el pedimento de las partes, no emitió concepto, permitió que se aportara la prueba de arraigo y ya el día en que profirió la sentencia sí negó la prisión domiciliaria, es decir, en el momento apto y adecuado para tales efectos. 6.1.2. Ahora bien, también se planteó con la impugnación que se omitió o violentó un preacuerdo tácito que había entre las partes, pero acerca de tal manifestación, al igual que de la anterior, debe decirse que es errada, en tanto no se corresponde con la realidad procesal.

Lo anterior por cuanto, de un lado, debe dejarse claro que este es un proceso en el que hubo una terminación abreviada pero por un allanamiento a cargos, figura que si bien hace parte de los mecanismos de justicia premial como también los preacuerdos, conceptualmente dista de éste, pues mientras el primero es una manifestación unilateral que implica que el (los) procesado(s) aceptan de forma llana los cargos formulados por la Página 11 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Fiscalía y una vez ocurrido ello el Juez entra a la determinación de la pena y la modalidad de su cumplimiento, en el preacuerdo, como su nombre lo indica, se llega a un pacto entre la Defensa y la Fiscalía en el que se hacen acuerdos sobre estos aspectos que, de ajustarse a la legalidad, deberán ser avalados por el Juez, quien lo consignará en una sentencia en la que no podrá alterar los convenios aprobados. “En los allanamientos se trata de una aceptación incondicional de los cargos, tal cual los formula el ente acusador, tanto en su marco fáctico como jurídico y por contera, las consecuencias que de ella se derivan, es decir, la sanción a imponer, queda sometida a los criterios del juez de conocimiento de acuerdo con los parámetros que para el efecto fija la Ley Penal. Y en cuanto a las proporciones de rebaja por razón de

dicho allanamiento, estas son las que señala el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, hasta la mitad cuando ello sucede en la formulación de imputación, artículo 355 numeral 5º, la tercera parte si se produce en la audiencia preparatoria y artículo 367 en donde se fija una rebaja de la sexta parte si el procesado se allana a la iniciación de la audiencia de juicio oral. “Por su parte los preacuerdos, aunque también constituyen aceptaciones de responsabilidad, no son incondicionales, sino son el producto del consenso entre el ente acusador y la defensa, pudiéndose pactar el monto de la pena, o la imputación fáctica y jurídica que fundará la sentencia, desde luego respetando las garantías fundamentales de las partes e intervinientes y los fines que persigue el proceso penal, destacándose el de la justicia. “Por obvias razones los preacuerdos adquieren un trámite distinto al del allanamiento a cargos, pues ante todo requieren que la defensa, ya conozca cuáles son los hechos endilgados y a qué clase de adecuación típica corresponden, conocimiento al que sólo puede llegar, una vez se ha surtido la audiencia de formulación de imputación. Luego, de considerar viable un arreglo, el acuerdo a que hayan llegado las partes ha de ser sometido al control de legalidad del juez de conocimiento, quien de avalarlo, correrá el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dictará la sentencia de condena. “Como se señaló, es en estas figuras que puede realizarse una negociación sobre el

monto de la pena a imponer que siempre que respete los límites de legalidad de la sanción, obliga al juez a irrogarla de conformidad con el acuerdo, cuestión que no ocurre en los allanamientos, pues se reitera, por ser una aceptación incondicional de responsabilidad, el procesado que se allana, queda sometido a la sanción que le imponga el juez de conocimiento, es decir, ante la ausencia de acuerdo frente al Página 12 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal monto de la pena a imponer, corresponde a este funcionario fijarla de acuerdo con el sistema de cuartos”.2 Siendo así las cosas, no puede plantearse que en el presente asunto hubo un preacuerdo entre las partes, sino que estamos de cara a la terminación anticipada por un allanamiento a cargos en el que, una vez verificada por la Juez tal situación, quedó atada a tal admisión de responsabilidad que le implicaba reconocer una rebaja de pena por el ahorro de esfuerzos a la justicia, dejando la tasación concreta de la pena y su forma de cumplimiento a su arbitrio, pero obviamente no libre, sino ceñida a los parámetros de ley que, como consta en la sentencia, fueron el bache para acceder a la prisión domiciliaria deprecada. Prisión domiciliaria que, en tratándose de un caso de allanamiento a cargos, no debía necesariamente concederse por

el Sentenciador, porque así se lo sugirieran las partes, las que valga decir, no realizaron un preacuerdo tácito que es inexistente en la actual legislación penal, pues lo cierto es que lo que sucedió se circunscribe a que a la hora de la individualización de la pena coincidieron en el posible otorgamiento del sustituto punitivo plurimencionado. Y no es que la Fiscalía haya solicitado de forma indiscriminada la prisión domiciliaria o como producto de un acuerdo previo con la Defensa, sino que no se opuso a su otorgamiento, siempre y cuando así lo permitiese la novísima 2 Corte Suprema de Justicia. Auto del 6 de julio de 2011, Rad: 35509. MP: Fernando Alberto Castro Caballero. Página 13 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ley 1709 de 2014. Nótese como en la audiencia expresó sobre el particular: “Le solicitamos se aplique la dosificación punitiva pertinente; y atendiendo la nueva normatividad que entró a regir, la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, que parece permitir la prisión domiciliaria sin muchos requisitos, entonces de ser procedente que se les conceda…”. Con todo lo expuesto, no es procedente entonces acceder al decreto de nulidad en un proceso en el que se ha respetado el rito, se han amparado las garantías fundamentales y en el que se

han propuesto irregularidades inexistentes, pues la Juez no alteró sorpresivamente su criterio, ni desechó un preacuerdo entre las partes, que aquí se colige inexistente. 6.2. Del otorgamiento de la prisión domiciliaria. Aplicación de la lex tertia. Ante lo impróspero del pedimento de nulidad, pasamos entonces al fondo del asunto, lo cual implica verificar si acertó la Juez al negar la concesión de la prisión domiciliaria o, como lo ha planteado el Censor, sí era dable conceder tal sucedáneo de la pena, ya fuera de manera autónoma o en una mirada favorable de la Ley y en aplicación del criterio de la lex tertia. 6.2.1. Lo primero a señalar es que los hechos tuvieron ocurrencia el 16 de octubre de 2013, data en la que aún no había entrado en vigencia la Ley 1709 de 2014, siendo así requisito objetivo para la concesión de la prisión domiciliaria que la pena impuesta fuera por delito que tuviese establecido en la Ley una pena de cinco (5) años o inferior a tal quantum. Página 14 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Ciertamente este era un bache para el otorgamiento de la gracia en el caso que aquí nos convoca, como quiera que el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes endilgado a LUIS ALVEIRO y ORLEY tiene establecida una pena mínima de 8

años de prisión, razón por la que debía acudirse a la Ley 1709 de 2014 que sí permite que ante delitos con una pena tal pueda beneficiarse a su responsable con la prisión domiciliaria3 que, para desventura de ambos procesados en el sub judice, por virtud del artículo 32 de la nueva ley, ha pasado a estar excluido de beneficios, gracias, subrogados y sustitutos. 6.2.2. El Censor, consciente de lo precedente, no deprecó la aplicación de la ley vigente para el momento de los hechos, como tampoco la aplicación íntegra de la novedosa Ley 1709, sino que ha reclamado que se acuda a la lex tertia. Pues bien, sobre el particular sea del caso apuntar que, pese a la permisión de su aplicación en materia penal, esta Sala es del criterio que no puede atenderse en el caso sub examine, en el que permitirse su operatividad sería obrar como un verdadero 3 “Artículo 23. Adiciónase un artículo 38B a la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor: Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia

del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: (…)” Página 15 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal Legislador, pervirtiendo las exigencias que, equívocadamente o no, fueron fijadas a través de una nueva ley para acceder a la prisión domiciliaria. Se colige lo anterior, porque siendo la lex tertia un instituto al que acude el operador judicial cuando se encuentra ante una sucesión de normas, en la que se toma de cada una de ellas las figuras que más benéficas resultan para el procesado, generando así una mixtura, ella no puede convertirse en una grosera mezcla en la que el Juez lacere las dos normativas y forme indebidamente una tercera que desconoce la voluntad legislativa, debiéndose por tanto cuidar de que las figuras que considere más favorables las tome en su integridad. Es decir, para la viabilidad de la lex tertia indispensable resulta que el operador judicial tome aspectos íntegros de las leyes sucesivas, comprendiendo que si bien la favorabilidad no aplica en relación con códigos completos, sino en lo que relacionado con regulaciones de cada ley que permiten formar un “cóctel” benéfico para el enjuiciado, tal amalgama no puede permitir que las figuras de las leyes pierdan su identidad, maleándose de tal manera que se aparten del sentido que el

legislador les otorgó. Es por lo anterior que son múltiples los casos en los que la jurisprudencia patria -por ejemploha permitido que de un mismo delito en el que la pena de prisión ha pasado a ser más gravoso, Página 16 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal pero la multa no [o viceversa], se permita acoger de cada una de las leyes la sanción más benéfica, explicándose que la viabilidad de tal proceder radica en que las penas son autónomas, independientes la una de la otra, teniendo ligazón únicamente por aplicarse a un mismo delito, pero siendo verdaderos institutos soberanos con su propio ámbito de acción, como no lo seríaadiciona la jurisprudenciaque para una misma figura se hicieran quiebres, por ejemplo, tomar de la vieja ley la calidad de la pena y aplicar de la nueva el quantum. Para ilustrar lo anterior, tráigase a colación la decisión 16392 del 27 de marzo de 2003 en la que la Corte Suprema de Justicia abrió el diapasón para la aplicación de la lex tertia: “En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto

el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas”. “Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales”. Página 17 de 21

Sistema Acusatorio: 2013-83291-01

LUIS ALVEIRO GONZÁLEZ y ORLEY GIL

Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes

Confirma sentencia Anticipada República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala Penal (…) “Quienes piensan que la favorabil